Urteil des OLG Dresden vom 02.11.2004, n WVerg 11/04

Entschieden
02.11.2004
Schlagworte
öffentliche ausschreibung, Ausstattung, Bestandteil, Gebäude, Werkstatt, Bauwerk, Schwellenwert, Einheit, Anwendungsbereich, Begriff
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Oberlandesgericht Dresden

WVerg 11/04

Leitsätze

zu dem Beschluss des Senates vom 02.11.2004

1. Eine zur Annahme eines Bauvertrages i.S.d. § 99 Abs. 3

GWB führende Bauleistung umfasst die Arbeiten, die zur Herstellung eines funktionsfähigen Bauwerkes notwendig sind. Die Funktionsfähigkeit richtet sich nach dem Nutzungszweck, den der Auftraggeber mit dem Bauwerk verwirklichen will. Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob die Leistung nach deutschem Zivilrecht als werkvertragliche einzustufen ist.

2. Ausgehend hiervon kann im Einzelfalle auch der Kauf der Ausstattung eines Gebäudes dienenden Zubehörs i.S.d. §§ 90 ff. BGB als Bauleistung im vergaberechtlichen Sinne anzusehen sein.

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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2004 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski

beschlossen:

1.Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 17. September 2004, 1 SVK 83/04, wird zurückgewiesen.

2.Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antragsgegners und der Beigeladenen. Die Kosten der Beiziehung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle im Beschwerdeverfahren waren notwendig.

3.Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis zu 25.000,00 EUR festgesetzt.

Gründe:

I.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist eine von der Vergabestelle so bezeichnete öffentliche Ausschreibung nach VOB/A vom Mai 2004 zur Lieferung und Montage der Erstausstattung eines Werkstatt- und Laborgebäudes am Beruflichen Schulzentrum für Technik des Antragsgegners. Mit den hier streitbefangenen Losen 1-21 und 1-22, die von der Antragstellerin mit dem jeweils niedrigsten Preis angeboten wurden und danach zusammen ein Volumen von knapp 500.000,00 EUR haben, sollte die Ausrüstung zweier kompletter Bankräume für die Ausbildung im Bereich Metalltechnik beschafft werden, darunter verschiedene Dreh-, Fräs-,

Schleif- und Bohrmaschinen, Werkbänke mit Medienversorgung, Lehrmittel und Werkzeuge. Das gesamte Vorhaben einschließlich der Errichtung/Sanierung des Unterrichtsgebäudes

selbst erreicht den Schwellenwert von 5 Mio Euro unstreitig nicht.

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Die Antragstellerin, welche die hier zu beurteilende Ausschreibung als Bauauftrag zunächst unbeanstandet gelassen

hatte, betrieb, nachdem sie von der Vergabestelle die Mitteilung erhalten hatte, der Zuschlag werde aus wirtschaftlichen Gründen anderweitig erteilt werden, zunächst die Ü- berprüfung des Vergabeverfahrens bei der (im Bekanntmachungstext als hierfür zuständige Stelle benannten) Vergabeprüfstelle des Regierungspräsidiums . Nachdem sie

dabei im Ergebnis erfolglos geblieben war, leitete die Antragstellerin ein förmliches Vergabekontrollverfahren ein,

in dessen Verlauf sie erstmals ausdrücklich rügte, die Ausschreibung vom Mai 2004 hätte nach VOL/A erfolgen müssen,

weil der Sache nach ein Lieferauftrag vergeben solle.

Die Vergabekammer hat sich dem mit dem angefochtenen Beschluss nicht angeschlossen, sondern die Ausschreibung als rechtsmäßig angesehen und vor diesem Hintergrund das Nachprüfungsbegehren mangels Erreichen des dann maßgeblichen Schwellenwerts als unzulässig verworfen. Hilfsweise hat sie die Auffassung vertreten, die Antragstellerin sei jedenfalls mit ihrer Rüge der fehlerhaft gewählten Verdingungsordnung nach § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen. Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt; der Antragsgegner und die Beigeladene, an die der Auftrag aus Sicht der Vergabestelle erteilt werden soll, sind dem Rechtsbehelf entgegengetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes

wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst dazu überreichter Unterlagen sowie auf die Sachverhaltsdarstellung der angegriffenen Entscheidung Bezug genommen.

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II.

Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat teilt die Ansicht der Vergabekammer, dass der Nachprüfungsantrag der Beschwerdeführerin schon unzulässig ist, weil der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert von 5 Mio

Euro 2 Nr. 4 Vergabeverordnung) nicht erreicht ist; dieser Wert ist hier auch maßgeblich, weil das Vergabeverhalten des Antragsgegners, seinen streitgegenständlichen Beschaffungsbedarf als Bauauftrag nach VOB/A auszuschreiben,

nicht zu beanstanden ist. Auf die Hilfserwägungen der Vergabekammer zur Rügepräklusion kommt es daher im Ergebnis

nicht mehr an.

1. Maßgeblich dafür, was im vergaberechtlichen Sinne ein Bauauftrag ist, der den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB eröffnet, ist § 99 Abs. 3 GWB. Dazu gehören - in Übereinstimmung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus Art. 1 der Baukoordinierungsrichtlinie vom 14.06.1993 - Verträge, die auf die Ausführung eines Bauwerks gerichtet sind, "dass seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder technische Funktion erfüllen soll". Rechtsprechung und Literatur sind darüber einig, dass in der Frage, was danach zu einer Bauleistung gehört - und damit nach deutschem Vergaberecht der Ausschreibung nach VOB/A unterfällt -, grundsätzlich eine weite Auslegung geboten ist (vgl. etwa OLG Jena, Beschluss vom 31.07.2002, VergE C-16-5/01; Noch, Vergaberecht Kompakt, 2. Aufl., 2002, Seite 118 m.w.N.), bei der wesentlich auf die funktionale Einheit abzustellen ist, die durch die Bautätigkeit entstehen soll; entscheidend ist danach, dass alles, was zur Herstellung eines funktionsfähigen Bauwerks notwendig ist, vom Begriff des Bauauftrags

erfasst wird (Boesen, Vergaberecht 2000, § 99 GWB Rn.101), wobei ausschlaggebend für die Bestimmung dieser Funktion der Nutzungszweck ist, den der Auftraggeber mit diesem Bauwerk verwirklichen will (Boesen a.a.O., § 99 GWB Rn.106).

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Für den vergaberechtlichen Begriff des Bauauftrags kommt es mithin nicht darauf an, dass die Leistung nach deutschem

Zivilrecht als Werkvertragsleistung einzustufen wäre; auch eine Werklieferung oder ein schlichter Kauf kann wegen des

funktionsbedingten Zusammenhangs der zu beschaffenden Gegenstände mit dem damit auszustattenden Gebäude als Bestandteil der Bauleistung anzusehen sein (Marx in: Beck - scher VOB-Kommentar Teil A, 2001, § 99 GWB Rn.27). Es ist

auch irrelevant, ob der Ausstattungsgegenstand wesentlicher Bestandteil des Gebäudes zu werden bestimmt ist; selbst die

Beschaffung bloßer Zubehörteile i.S.d. §§ 90 ff. BGB kann vergaberechtlich zur Ausführung eines Bauwerks gehören

(vgl. etwa Hailbronner in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Vergaberecht 2000, Rn.357 zu § 99 GWB), sofern sie nur zur

Herbeiführung von dessen Funktionsfähigkeit erforderlich ist; irgendwelche Einbaumaßnahmen, mit denen eine feste Verbindung zwischen Ausstattungsgegenständen und Gebäude geschaffen wird, sind zur Bejahung einer Bauleistung mithin nicht zwingend erforderlich (die oben genannte Entscheidung des OLG Jena betraf z.B. die Geräteausstattung einer Klinik; vgl. auch die Nachweise bei Noch a.a.O. zur Lieferung von Regalsystemen für Bibliotheken). Der Gesichtspunkt des - notwendigen - Funktionszusammenhangs macht daher auch solche Beschaffungen, die sich bei isolierter Betrachtung als Lieferauftrag darstellen mögen, zum Bestandteil einer Bauleistung (vgl. Boesen a.a.O., § 99 GWB Rn.105) mit der Folge, dass die entsprechende Ausschreibung auf der Grundlage der VOB/A, wie auch hier, vergaberechtlich nicht zu

beanstanden ist.

2. Denn der erforderliche Funktionszusammenhang zwischen dem Unterrichtsgebäude des Antragsgegners einerseits und den

Ausstattungsgegenständen, deren Beschaffung im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist, liegt, wie auch die Vergabekammer mit Recht angenommen hat, vor. Bei der streitbefangenen Ausschreibung geht es - in den entsprechenden Räumen - um die Bereitstellung einer kompletten Lehrwerkstatt für die Ausbildung im Bereich Metalltechnik mit den dafür

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gebotenen unterschiedlichen Gerätschaften und Werkbänken (vgl. den Ausschreibungstext Anlage BF 2), die einerseits

eine funktionale Einheit in sich bildet, andererseits aber die bestimmungsgemäße Nutzbarkeit des Werkstatt- und Laborgebäudes erst herbeiführt. Ohne diese Ausstattung könnte das Gebäude zu dem damit definierten Zweck nicht genutzt

werden, es wäre vielmehr eine im Wortsinne inhalts- und nutzlose Gebäudehülle (die nach den unbestritten gebliebenen Ausführungen der Antragsgegnervertreter im Senatstermin infolge der verfahrensbedingten Verzögerung der Beschaffung

derzeit auch leer steht); umgekehrt steht dem Antragsgegner, soweit ersichtlich, auch kein anderes Gebäude zur Verfügung, welches alternativ für die Errichtung der Lehrwerkstatt mit der hier in Rede stehenden Ausstattung sinnvoll

heranzuziehen wäre. Erst beides zusammen, Unterrichtsgebäude und darauf bezogene funktionsspezifische technische Ausstattung, setzt den Antragsgegner als Vergabestelle und Schulträger in die Lage, eine Lehrwerkstatt zu errichten, mit der er seine gesetzlichen und lehrplanmäßigen Unterrichtsverpflichtungen erfüllen kann. Die Ausschreibung vom Mai 2004 war, wie der Bekanntmachungstext ausdrücklich betont, auch gerade auf die Herstellung dieser funktionalen Einheit der zu liefernden und zu montierenden Ausstattung mit dem Werkstatt- und Laborgebäude ausgerichtet.

3. Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht zu erkennen, dass der Antragsgegner gleichwohl verpflichtet gewesen wäre, die Beschaffung der Gebäudeausstattung mit Rücksicht auf einen damit etwa verbundenen Liefercharakter des Auftrags nach VOL/A auszuschreiben; dass die Räumlichkeiten selbst zum Zeitpunkt dieser Ausschreibung bereits weitgehend fertiggestellt gewesen sein mögen, zwingt nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die Errichtung des "leeren" Gebäudes ohne seine funktionsspezifische Ausstattung das Bauwerk eben nicht vollendet hat. Ist daher der Gegenstand

der streitgegenständlichen Lose 1-21 und 1-22 von der Vergabestelle zu Recht als Bestandteil einer umfassenderen Bauleistung aufgefasst und ausgeschrieben worden, deren Vo-

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lumen insgesamt den Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV, wie jedenfalls im Beschwerdeverfahren unstreitig geworden ist,

nicht erreicht, so ist das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin unzulässig, weil der Anwendungsbereich der Vorschriften über das förmliche Vergabekontrollverfahren nicht eröffnet ist. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen, weil

die Vergabekammer richtig entschieden hat, wobei der Senat offenlassen kann, ob die Antragstellerin sich mit ihrer Beanstandung nicht überdies im Widerspruch zu § 107 Abs. 3 GWB befände (wofür einiges spricht, nachdem ihr Vertreter

im Senatstermin ausdrücklich ergänzend erklärt hat, die Antragstellerin sei - subjektiv - von Anfang an davon ausgegangen, dass hier ein der VOL/A unterfallender Lieferauftrag vorliege).

4. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für den Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen kommt es dabei nicht darauf an, ob hierfür Billigkeitsgesichtspunkte entsprechend § 162 Abs. 3 VWGO heranzuziehen sind oder nicht, weil die Beigeladene sich jedenfalls schriftsätzlich und mit einem eigenen Sachantrag am Beschwerdeverfahren beteiligt hat, die Voraussetzungen einer Billigkeitsentscheidung zu ihren Gunsten also ohne weiteres vorliegen. Die Anwaltskosten des Antragsgegners in der Beschwerdeinstanz hält der Senat nach den in seiner ständigen Rechtsprechung hierfür entwickelten Kriterien nach Inhalt und Verlauf des

Vergabenachprüfungsverfahrens ebenfalls für erstattungsfähig.

Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus § 50 Abs. 2 GKG n.F.

Bastius Piel Maciejewski

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