Urteil des OLG Dresden, Az. n WVerg 11/04

OLG Dresden: öffentliche ausschreibung, ausstattung, bestandteil, gebäude, werkstatt, bauwerk, schwellenwert, einheit, anwendungsbereich, begriff
Oberlandesgericht Dresden
WVerg 11/04
Leitsätze
zu dem Beschluss des Senates vom 02.11.2004
1. Eine zur Annahme eines Bauvertrages i.S.d. § 99 Abs. 3
GWB führende Bauleistung umfasst die Arbeiten, die zur
Herstellung eines funktionsfähigen Bauwerkes notwendig
sind. Die Funktionsfähigkeit richtet sich nach dem Nut-
zungszweck, den der Auftraggeber mit dem Bauwerk verwirk-
lichen will. Nicht entscheidend ist demgegenüber, ob die
Leistung nach deutschem Zivilrecht als werkvertragliche
einzustufen ist.
2. Ausgehend hiervon kann im Einzelfalle auch der Kauf der
Ausstattung eines Gebäudes dienenden Zubehörs i.S.d.
§§ 90 ff. BGB als Bauleistung im vergaberechtlichen Sinne
anzusehen sein.
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: WVerg 11/04
Verkündet am: 2. November 2004
1 SVK-0083/04
Die Urkundsbeamtin der
Regierungspräsidium Leipzig
Geschäftsstelle
Reinhardt
Justizobersekretärin
Beschluss
des Vergabesenats des Oberlandesgerichts Dresden
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
1.
2.
Antragstellerin und Beschwerdeführerin
Verfahrensbevollmächtigter zu 1. und 2.:
Rechtsanwalt
gegen
Antragsgegner und Beschwerdegegner
Verfahrensbevollmächtigter:
weiter beteiligt:
Beigeladene
Verfahrensbevollmächtigter:
wegen Ausstattung des Berufsschulzentrums
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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-
grund der mündlichen Verhandlung vom 2. November 2004 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Richter am Oberlandesgericht Piel und
Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski
beschlossen:
1.
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
vom 17. September 2004, 1 SVK 83/04, wird zurückgewie-
sen.
2.
Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerde-
verfahrens einschließlich der zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen des Antrags-
gegners und der Beigeladenen. Die Kosten der Beizie-
hung eines Rechtsanwalts durch die Vergabestelle im
Beschwerdeverfahren waren notwendig.
3.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf
bis zu 25.000,00 EUR festgesetzt.
:
I.
Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist eine von der Ver-
gabestelle so bezeichnete öffentliche Ausschreibung nach
VOB/A vom Mai 2004 zur Lieferung und Montage der Erstaus-
stattung eines Werkstatt- und Laborgebäudes am Beruflichen
Schulzentrum für Technik des Antragsgegners. Mit den hier
streitbefangenen Losen 1-21 und 1-22, die von der Antrag-
stellerin mit dem jeweils niedrigsten Preis angeboten wur-
den
und
danach
zusammen
ein
Volumen
von
knapp
500.000,00 EUR haben, sollte die Ausrüstung zweier komplet-
ter Bankräume für die Ausbildung im Bereich Metalltechnik
beschafft
werden,
darunter
verschiedene
Dreh-,
Fräs-,
Schleif- und Bohrmaschinen, Werkbänke mit Medienversorgung,
Lehrmittel und Werkzeuge. Das gesamte Vorhaben einschließ-
lich
der
Errichtung/Sanierung
des
Unterrichtsgebäudes
selbst erreicht den Schwellenwert von 5 Mio Euro unstreitig
nicht.
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Die Antragstellerin, welche die hier zu beurteilende Aus-
schreibung als Bauauftrag zunächst unbeanstandet gelassen
hatte, betrieb, nachdem sie von der Vergabestelle die Mit-
teilung erhalten hatte, der Zuschlag werde aus wirtschaft-
lichen Gründen anderweitig erteilt werden, zunächst die Ü-
berprüfung des Vergabeverfahrens bei der (im Bekanntma-
chungstext als hierfür zuständige Stelle benannten) Verga-
beprüfstelle des Regierungspräsidiums . Nachdem sie
dabei im Ergebnis erfolglos geblieben war, leitete die An-
tragstellerin ein förmliches Vergabekontrollverfahren ein,
in dessen Verlauf sie erstmals ausdrücklich rügte, die Aus-
schreibung vom Mai 2004 hätte nach VOL/A erfolgen müssen,
weil der Sache nach ein Lieferauftrag vergeben solle.
Die Vergabekammer hat sich dem mit dem angefochtenen Be-
schluss nicht angeschlossen, sondern die Ausschreibung als
rechtsmäßig angesehen und vor diesem Hintergrund das Nach-
prüfungsbegehren mangels Erreichen des dann maßgeblichen
Schwellenwerts als unzulässig verworfen. Hilfsweise hat sie
die Auffassung vertreten, die Antragstellerin sei jeden-
falls mit ihrer Rüge der fehlerhaft gewählten Verdingungs-
ordnung nach § 107 Abs. 3 GWB ausgeschlossen. Hiergegen
richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin,
mit der sie ihren Nachprüfungsantrag weiterverfolgt; der
Antragsgegner und die Beigeladene, an die der Auftrag aus
Sicht der Vergabestelle erteilt werden soll, sind dem
Rechtsbehelf entgegengetreten.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes
wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst dazu überreichter Unterla-
gen sowie auf die Sachverhaltsdarstellung der angegriffenen
Entscheidung Bezug genommen.
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II.
Die Beschwerde ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat
teilt die Ansicht der Vergabekammer, dass der Nachprüfungs-
antrag der Beschwerdeführerin schon unzulässig ist, weil
der für Bauaufträge einschlägige Schwellenwert von 5 Mio
Euro (§ 2 Nr. 4 Vergabeverordnung) nicht erreicht ist; die-
ser Wert ist hier auch maßgeblich, weil das Vergabeverhal-
ten des Antragsgegners, seinen streitgegenständlichen Be-
schaffungsbedarf als Bauauftrag nach VOB/A auszuschreiben,
nicht zu beanstanden ist. Auf die Hilfserwägungen der Ver-
gabekammer zur Rügepräklusion kommt es daher im Ergebnis
nicht mehr an.
1.
Maßgeblich dafür, was im vergaberechtlichen Sinne ein Bau-
auftrag ist, der den Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB
eröffnet, ist § 99 Abs. 3 GWB. Dazu gehören - in Überein-
stimmung mit den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben aus
Art. 1 der Baukoordinierungsrichtlinie vom 14.06.1993 -
Verträge, die auf die Ausführung eines Bauwerks gerichtet
sind, "dass seinem Wesen nach eine wirtschaftliche oder
technische Funktion erfüllen soll". Rechtsprechung und Li-
teratur sind darüber einig, dass in der Frage, was danach
zu einer Bauleistung gehört - und damit nach deutschem Ver-
gaberecht der Ausschreibung nach VOB/A unterfällt -, grund-
sätzlich eine weite Auslegung geboten ist (vgl. etwa OLG
Jena, Beschluss vom 31.07.2002, VergE C-16-5/01; Noch, Ver-
gaberecht Kompakt, 2. Aufl., 2002, Seite 118 m.w.N.), bei
der wesentlich auf die funktionale Einheit abzustellen ist,
die durch die Bautätigkeit entstehen soll; entscheidend ist
danach, dass alles, was zur Herstellung eines funktionsfä-
higen Bauwerks notwendig ist, vom Begriff des Bauauftrags
erfasst wird (Boesen, Vergaberecht 2000, § 99 GWB Rn.101),
wobei ausschlaggebend für die Bestimmung dieser Funktion
der Nutzungszweck ist, den der Auftraggeber mit diesem Bau-
werk verwirklichen will (Boesen a.a.O., § 99 GWB Rn.106).
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Für den vergaberechtlichen Begriff des Bauauftrags kommt es
mithin nicht darauf an, dass die Leistung nach deutschem
Zivilrecht als Werkvertragsleistung einzustufen wäre; auch
eine Werklieferung oder ein schlichter Kauf kann wegen des
funktionsbedingten Zusammenhangs der zu beschaffenden Ge-
genstände mit dem damit auszustattenden Gebäude als Be-
standteil der Bauleistung anzusehen sein (Marx in: Beck
-
scher VOB-Kommentar Teil A, 2001, § 99 GWB Rn.27). Es ist
auch irrelevant, ob der Ausstattungsgegenstand wesentlicher
Bestandteil des Gebäudes zu werden bestimmt ist; selbst die
Beschaffung bloßer Zubehörteile i.S.d. §§ 90 ff. BGB kann
vergaberechtlich zur Ausführung eines Bauwerks gehören
(vgl. etwa Hailbronner in: Byok/Jaeger, Kommentar zum Ver-
gaberecht 2000, Rn.357 zu § 99 GWB), sofern sie nur zur
Herbeiführung von dessen Funktionsfähigkeit erforderlich
ist; irgendwelche Einbaumaßnahmen, mit denen eine feste
Verbindung zwischen Ausstattungsgegenständen und Gebäude
geschaffen wird, sind zur Bejahung einer Bauleistung mithin
nicht zwingend erforderlich (die oben genannte Entscheidung
des OLG Jena betraf z.B. die Geräteausstattung einer Kli-
nik; vgl. auch die Nachweise bei Noch a.a.O. zur Lieferung
von Regalsystemen für Bibliotheken). Der Gesichtspunkt des
- notwendigen - Funktionszusammenhangs macht daher auch
solche Beschaffungen, die sich bei isolierter Betrachtung
als Lieferauftrag darstellen mögen, zum Bestandteil einer
Bauleistung (vgl. Boesen a.a.O., § 99 GWB Rn.105) mit der
Folge, dass die entsprechende Ausschreibung auf der Grund-
lage der VOB/A, wie auch hier, vergaberechtlich nicht zu
beanstanden ist.
2.
Denn der erforderliche Funktionszusammenhang zwischen dem
Unterrichtsgebäude des Antragsgegners einerseits und den
Ausstattungsgegenständen, deren Beschaffung im vorliegenden
Verfahren zu beurteilen ist, liegt, wie auch die Vergabe-
kammer mit Recht angenommen hat, vor. Bei der streitbefan-
genen Ausschreibung geht es - in den entsprechenden Räu-
men - um die Bereitstellung einer kompletten Lehrwerkstatt
für die Ausbildung im Bereich Metalltechnik mit den dafür
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gebotenen unterschiedlichen Gerätschaften und Werkbänken
(vgl. den Ausschreibungstext Anlage BF 2), die einerseits
eine funktionale Einheit in sich bildet, andererseits aber
die bestimmungsgemäße Nutzbarkeit des Werkstatt- und Labor-
gebäudes erst herbeiführt. Ohne diese Ausstattung könnte
das Gebäude zu dem damit definierten Zweck nicht genutzt
werden, es wäre vielmehr eine im Wortsinne inhalts- und
nutzlose Gebäudehülle (die nach den unbestritten gebliebe-
nen Ausführungen der Antragsgegnervertreter im Senatstermin
infolge der verfahrensbedingten Verzögerung der Beschaffung
derzeit auch leer steht); umgekehrt steht dem Antragsgeg-
ner, soweit ersichtlich, auch kein anderes Gebäude zur Ver-
fügung, welches alternativ für die Errichtung der Lehrwerk-
statt mit der hier in Rede stehenden Ausstattung sinnvoll
heranzuziehen wäre. Erst beides zusammen, Unterrichtsgebäu-
de und darauf bezogene funktionsspezifische technische Aus-
stattung, setzt den Antragsgegner als Vergabestelle und
Schulträger in die Lage, eine Lehrwerkstatt zu errichten,
mit der er seine gesetzlichen und lehrplanmäßigen Unter-
richtsverpflichtungen erfüllen kann. Die Ausschreibung vom
Mai 2004 war, wie der Bekanntmachungstext ausdrücklich be-
tont, auch gerade auf die Herstellung dieser funktionalen
Einheit der zu liefernden und zu montierenden Ausstattung
mit dem Werkstatt- und Laborgebäude ausgerichtet.
3.
Bei dieser Sachlage vermag der Senat nicht zu erkennen,
dass der Antragsgegner gleichwohl verpflichtet gewesen wä-
re, die Beschaffung der Gebäudeausstattung mit Rücksicht
auf einen damit etwa verbundenen Liefercharakter des Auf-
trags nach VOL/A auszuschreiben; dass die Räumlichkeiten
selbst zum Zeitpunkt dieser Ausschreibung bereits weitge-
hend fertiggestellt gewesen sein mögen, zwingt nicht zu ei-
ner anderen Beurteilung, weil die Errichtung des "leeren"
Gebäudes ohne seine funktionsspezifische Ausstattung das
Bauwerk eben nicht vollendet hat. Ist daher der Gegenstand
der streitgegenständlichen Lose 1-21 und 1-22 von der Ver-
gabestelle zu Recht als Bestandteil einer umfassenderen
Bauleistung aufgefasst und ausgeschrieben worden, deren Vo-
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lumen insgesamt den Schwellenwert nach § 2 Nr. 4 VgV, wie
jedenfalls im Beschwerdeverfahren unstreitig geworden ist,
nicht erreicht, so ist das Nachprüfungsbegehren der Antrag-
stellerin unzulässig, weil der Anwendungsbereich der Vor-
schriften über das förmliche Vergabekontrollverfahren nicht
eröffnet ist. Die Beschwerde ist daher zurückzuweisen, weil
die Vergabekammer richtig entschieden hat, wobei der Senat
offenlassen kann, ob die Antragstellerin sich mit ihrer Be-
anstandung nicht überdies im Widerspruch zu § 107 Abs. 3
GWB befände (wofür einiges spricht, nachdem ihr Vertreter
im Senatstermin ausdrücklich ergänzend erklärt hat, die An-
tragstellerin sei - subjektiv - von Anfang an davon ausge-
gangen, dass hier ein der VOL/A unterfallender Lieferauf-
trag vorliege).
4.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus einer entsprechenden
Heranziehung des Rechtsgedankens aus § 97 Abs. 1 ZPO. Für
den Kostenerstattungsanspruch der Beigeladenen kommt es da-
bei nicht darauf an, ob hierfür Billigkeitsgesichtspunkte
entsprechend § 162 Abs. 3 VWGO heranzuziehen sind oder
nicht, weil die Beigeladene sich jedenfalls schriftsätzlich
und mit einem eigenen Sachantrag am Beschwerdeverfahren be-
teiligt hat, die Voraussetzungen einer Billigkeitsentschei-
dung zu ihren Gunsten also ohne weiteres vorliegen. Die An-
waltskosten des Antragsgegners in der Beschwerdeinstanz
hält der Senat nach den in seiner ständigen Rechtsprechung
hierfür entwickelten Kriterien nach Inhalt und Verlauf des
Vergabenachprüfungsverfahrens ebenfalls für erstattungsfä-
hig.
Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens ergibt sich
aus § 50 Abs. 2 GKG n.F.
Bastius
Piel
Maciejewski