Urteil des OLG Dresden vom 24.10.2001
OLG Dresden: gemeinsames konto, wahlrecht, sperrkonto, einzahlung, sicherheitsleistung, bankbürgschaft, werklohn, liquidität, werkvertrag, insolvenz
Aktenzeichen: 11 W 1608/01
Leitsatz:
Der Auftraggeber benachteiligt den Auftragnehmer unangemessen (§ 9 AGBG),
wenn er einen Einbehalt zur Sicherung seiner Gewährleistungsrechte
beansprucht, dem Auftragnehmer aber nur die Möglichkeit gibt, diesen Einbehalt
durch Stellung einer Bürgschaft zu überwinden. Es kommt nicht darauf an, ob die
verlangte Bürgschaft eine solche auf erstes Anfordern ist.
Stichworte:
VOB-Vertrag,
Gewährleistung,
Sicherungseinbehalt,
Bürgschaft,
Sperrkonto,
§ 17 Ziff. 5 und 6 VOB/B
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: 11 W 1608/01
5-O-0036/01 LG Zwickau
Beschluss
des 11. Zivilsenats
vom 24.10.2001
In dem Rechtsstreit
- Antragsteller und Beschwerdeführer -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältin
gegen
- Antragsgegner und Beschwerdegegner -
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte
wegen PKH-Beschwerde
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden durch
Vorsitzenden Richter
Richter am Landgericht und
Richter am Amtsgericht
beschlossen:
Auf die Beschwerde des Klägers wird der Prozesskostenhilfebeschluss des
Landgerichts Zwickau - Außenkammer Plauen - vom 03.07.2001 in der Fassung
des Nichtabhilfebeschlusses vom 10.10.2001 geändert:
Der Kläger erhält Prozesskostenhilfe für die erste Instanz für das Einklagen
weiterer 7.406,51 DM.
Die Beschwerdeentscheidung ist gebührenfrei. Kosten werden nicht erstattet.
G r ü n d e :
Der Kläger macht als Insolvenzverwalter der restlichen Werklo hn gegen
die Beklagte geltend. Die Beklagte war Auftraggeberin der Gemeinschuldnerin u.
a. für drei Bauvorhaben in Dresden, Prellerstraße, Goetheallee und Agnes-
Smedley-Straße.
Der Kläger wollte 22.506,48 DM einklagen, das Landgericht hat ihm
Prozesskostenhilfe bewilligt nur für eine Klage in Höhe von 7.171,50 DM. Der
Kläger nimmt die Zurückweisung seines Antrages für eine Teilforderung hin und
begehrt weitere Prozesskostenhilfe nur noch für eine Erweiterung der Klage um
zusätzliche 7.406,51 DM.
Diese Summe setzt sich zusammen wie folgt:
Sicherheitseinbehalt für die
Prellerstraße in Höhe von
1.914,33 DM
Sicherheitseinbehalt für die
Goetheallee in Höhe von
1.375,23 DM
Sicherheitseinbehalt für die
Agnes-Smedley-Straße in Höhe von
4.116,95 DM.
Es ist unstreitig, dass die Beklagte in dieser Höhe Werklohn zur Sicherung der
Gewährleistungsansprüche einbehalten hat und nach Ablauf der
Gewährleistungsfrist noch an den Kläger bezahlen müsste.
Alle drei Bauvorhaben sind mit demselben
formularmäßig gestalteten
"Subunternehmer-Bauvertrag" ausgeführt worden. Dieser Vertrag enthält unter
Ziffer 9 jeweils die Regelung: "Sicherheitsleistung: 5 % der
Bruttoabrechnungssumme des Auftragnehmers als Bankbürgschaft". Alle Verträge
enthalten als Ziffer 14 u. a. die Vereinbarung: "Es gilt die VOB Teil B und C als
vereinbart.".
Die Beklagte versteht die vertragliche Regelung so, dass der Vertrag das
Wahlrecht des Unternehmers nach § 17 Nr. 3 VOB/B abbedungen habe.
Der Kläger meint, ihm stehe dieses Wahlrecht zu. Er hat die Beklagte mit
Fristsetzung aufgefordert, den Sicherheitseinbehalt auf ein gemeinsames Konto
einzubezahlen. Das hat die Beklagte nicht getan. Deswegen hält sich der Kläger
für berechtigt, gemäß § 17 Nr. 6 Abs. 3 Satz 2 VOB/B die Auszahlung zu
verlangen.
Das Landgericht hat gemeint, der Kläger könne aus den Verträgen der
Gemeinschuldnerin mit der Beklagten keine Wahlrechte betreffend die
Sicherheitsleistung mehr ausüben, weil er nach Eröffnung des
Insolvenzverfahrens am 15.11.1999 gegenüber der Beklagten abgelehnt habe, in
die Verträge einzutreten gemäß § 103 Insolvenzordnung.
Mit der Beschwerde wendet sich der Kläger nur noch gegen die Zurückweisung
der Prozesskostenhilfe betreffend die drei genannten Sicherungseinbehalte.
Die Beschwerde ist zulässig und begründet.
Wir verstehen die Werkverträge zwischen der Gemeinschuldnerin und der
Beklagten so wie die Beklagte und das Landgericht: Ziffer 9 betreffend den
Sicherheitseinbehalt schließt die Regelung von § 17 Ziff. 5 und 6 VOB/B über die
Hinterlegung aus. Damit steht fest, dass die Gemeinschuldnerin nicht die
Möglichkeit hatte, vom Auftraggeber die Einzahlung des Sicherheitseinbehalts auf
ein Sperrkonto zu verlangen. Diese Regelung, getroffen in einer allgemeinen
Geschäftsbedingung, benachteiligt die Interessen des Auftragnehmers
unangemessen und ist deswegen gemäß § 9 AGBG unwirksam. Sie zwingt den
Unternehmer nämlich, entweder für fünf Jahre auf einen unbestrittenen Anspruch
zu verzichten und insoweit das Insolvenzrisiko des Auftraggebers zu tragen oder
aber seine Liquidität durch die Bankbürgschaft, welche regelmäßig auf Kosten der
Kreditlinie geht, zu schmälern. Damit wird das Interesse des Auftraggebers, sich
gegen die Insolvenz des Auftragnehmers zu sichern, einseitig auf Kosten des
Auftragnehmers befriedigt. Die Einzahlung des Betrages auf ein gemeinsames
Konto schützt beide Interessen angemessen und darf deswegen durch AGB nicht
abbedungen werden. Das ist im Grundsatz auch vom Bundesgerichtshof
anerkannt, vgl. zuletzt das Urteil vom 02.03.2000, VII ZR 475/98, u. a.
veröffentlicht in BauR 2000, 1052. Im dort entschiedenen Fall war wie hier der
Sicherungseinbehalt nur durch eine nicht näher beschriebene Bürgschaft
ablösbar. Damit konnte auch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern gemeint
gewesen sein. Das hat der Bundesgerichtshof nicht für einen angemessenen
Ausgleich und zusätzlich für zu unbestimmt gehalten.
Die Unwirksamkeit von Ziffer 9 der Werkverträge hat zur Folge, dass die Beklagte
zu keinem Zeitpunkt ein
Zurückbehaltungsrecht von 5 %
der
Bruttowerklohnsumme hatte und sich auch in diesem Verfahren nicht darauf
berufen kann. Es kommt daher nicht darauf an, ob der Kläger noch ein Wahlrecht
aus dem Werkvertrag ausüben kann, nachdem er erklärt hat, gemäß § 103
Insolvenzordnung nicht in die Verträge einzutreten.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 127 Abs. 4 ZPO.