Urteil des OLG Dresden vom 01.07.1990, WLw 1226/00

Entschieden
01.07.1990
Schlagworte
Rückstellung, Eigenkapital, Unternehmen, Umwandlung, Auflösung, Rücklage, Aufwand, Altlasten, Treu und glauben, Anhörung
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Leitsätze:

1.Eine auf der Grundlage der Umwandlungsbilanz nach einem Beschluss der Mitgliederversammlung abgeschlossene Abfindungsvereinbarung zwischen einem Nachfolgeunternehmen einer ehemaligen LPG und dem im Zuge der Umwandlung ausgeschiedenen Mitglied verstößt dann gegen die guten Sitten und ist nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn die bilanzierten Rückstellungen das ausgewiesene Eigenkapital wesentlich übersteigen, den Rückstellungen jedoch weder ungewisse Verbindlichkeiten noch eine im Umwandlungszeitpunkt begründete Aufwandserwartung zugrunde lag, sondern die Rückstellungen im Wesentlichen der Finanzierung künftiger betrieblicher Ausgaben durch verdeckte Bildung einer Rücklage gedient haben.

2.Auch ehemalige LPGn hatten bei den nach dem 01.07.1990 erstellten Abschlüssen die Vorschriften des HGB (§§ 249 ff.) über die Aufstellung von Jahresabschlüssen, die Ansätze in der Bilanz und die Bewertung der Wirtschaftsgüter einzuhalten.

3.Rückstellungen für einen innerbetrieblichen Aufwand nach § 249 Abs. 2 HGB setzen voraus, dass der ausgewiesene Aufwand abgrenzbar und nachprüfbar ist. Hierzu bedarf es grundsätzlich einer Bezeichnung des betroffenen Wirtschaftsguts sowie von Art, Umfang und voraussichtlichen Zeitpunkten der den Aufwand verursachenden Maßnahmen.

4.Bei Rückstellungen für ungewisse Verbindlichkeiten nach § 249 Abs. 1 Satz 1 1. Fall HGB, die in der Bilanz unter den Posten sonstige Rückstellungen nicht gesondert ausgewiesen worden sind, sind im Anhang zur Bilanz zumindest Angaben zum Zweck und zum Inhalt des Rückstellungspostens zu machen.

5.Verstöße gegen die vorgenannten Bestimmungen des HGB zur Bildung und Auflösung von Rückstellungen schließen in einem Rechtsstreit über Abfindungsansprüche nach § 44 LwAnpG ihre Berücksichtigung zwar nicht grundsätzlich aus, weil es insoweit auf den wahren Wert des abfindungsrelevanten Eigenkapitals im Zeitpunkt des nach § 44 Abs. 6 Satz 1 LwAnpG maßgeblichen Abschlusses ankommt. Insoweit wäre bei der Ermittlung des wahren Wertes auch eine Korrektur oder Ergänzung des Jahresabschlusses zu Gunsten des Unternehmens möglich. - Die vorstehenden Fehler begründen aber eine Vermutung dafür, dass die Grundlagen für die Bildung der Rückstelllung nicht vorgelegen haben. Vermag das Unternehmen solche Verbindlichkeiten nicht zu benennen oder eine innerbetriebliche Aufwandserwartung zum Bilanzstichtag nicht darzustellen, sind solche Rückstellungen wie freie Rücklagen dem abfindungsrelevanten Eigenkapital zuzurechnen.

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6.Bei den nach § 17 Abs. 1 DMBilG in der Eröffnungsbilanz gebildeten Rückstellungen für Aufwendungen zur Beseitigung ökologischer Altlasten ist wegen der am 01.07.1990 bestehenden Unsicherheiten in Bezug auf künftige gesetzliche Verpflichtungen ein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Bilanzierung auch dann zu verneinen, wenn das Unternehmen privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Verpflichtungen oder behördliche Anordnungen zur Beseitigung der Altlast nach § 17 Abs. 2a Satz 1 DMBilG nicht zu benennen vermag.

7.Wird der in einer solchen Rückstellung nach § 17 DMBilG ausgewiesene Betrag in den Folgejahren nicht bestimmungsgemäß verbraucht, sondern wird die Rückstellung unter Ausweisung eines außerordentlichen Ertrages aufgelöst, so ist die in der Eröffnungsbilanz gebildete Rückstellung wie eine freie Rücklage zu behandeln und dem abfindungsrelevanten Eigenkapital zuzurechnen.

OLG Dresden, Beschluss vom 19.01.2004, Az. WLw 1226/00

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hat der Landwirtschaftssenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht , Richter am Oberlandesgericht und Richter am Amtsgericht

beschlossen:

1.Auf die sofortige Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Amtsgerichts Oschatz vom 06.07.2000

in der Hauptsache und im Kostenpunkt wie folgt abgeändert:

Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, an den Antragsteller 9.880,32 EUR (= 19.324,24 DM) nebst 4 % Zinsen aus diesem Betrag seit dem 07. März 2000 zu zahlen.

Der weitergehende Zahlungsantrag wird abgewiesen.

Der Antragsteller hat 1/3 und die Antragsgegnerin hat 2/3 der in erster Instanz entstandenen Gerichtskosten zu tragen. Eine Erstattung der in 1. Instanz entstandenen außergerichtlichen Kosten wird nicht angeordnet.

2.Die gerichtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens - mit Ausnahme der durch die Beauftragung und Anhörung der Sachverständigen entstandenen Kosten - hat zu 9/28 der

Antragsteller und zu 19/28 die Antragsgegnerin zu tragen. Die im Beschwerdeverfahren entstandenen Gutachterkosten hat die Antragsgegnerin zu tragen. Der Antragsteller hat 9/28 und die Antragsgegnerin 19/28 der der Gegenseite im Beschwerdeverfahren entstandenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

3.Die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof wird zugelassen.

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Gründe:

I.

Der am 10.12.1994 verstorbene Vater des Antragstellers trat 1960in eine LPG ein. Anlässlich des Übergangs in die LPG

Typ III "L. " in Großwig wurde mit Datum vom 01.07.1967 ein Übernahmeprotokoll aufgenommen (Bl. 16 d.A.).

Danach brachte der Vater des Antragstellers 8,73 ha landwirtschaftliche Fläche und einen Inventarbeitrag von 6.633

Mark/DDR (= 4.365 Mark Pflichtinventar und 2.268 Mark zusätzlicher Inventarbeitrag) ein.

Die Eltern setzten am 28.10.1986 ein gemeinschaftliches Testament auf (Bl. 38), in dem sie sich gegenseitig zu Alleinerben einsetzten.

Die LPG wurde nach dem übereinstimmenden Vortrag beider Beteiligten nach Zusammenschluss mit einer anderen LPG auf Grund eines Beschlusses der Mitgliederversammlung vom 10.12.1991 in die Rechtsform einer GmbH & Co KG umgewandelt. Die Mitgliedschaft des Vaters des Antragstellers wurde mit der Umwandlung beendet. Die Umwandlung der Antragsgegnerin in eine Kommanditgesellschaft mit einer haftenden Komplementär GmbH ist am 25.08.1992 in das Handelsregister des AG Leipzig eingetragen worden (HRA 11302 - Registerauszug in Beiakte AG Oschatz XV 106/96 Bl. 143).

Die Eltern des Antragstellers wurden nicht Kommanditisten der Antragsgegnerin. Diese schloss mit ihnen am 20. 10.1992 eine vorgedruckte Barabfindungsvereinbarung (Bl. 32 d.A.). In dieser war u.a. folgendes vereinbart:

"1. Als Mitglied der bisherigen LPG erkläre ich, (Name, Vorname) ... , daß ich im Zusammenhang mit der Umwandlung in eine A. -GmbH & Co KG meine Mitgliedschaft am (eingefügt) 10.12.1991 beende und das Angebot einer Barabfindung annehme.

2.Die in Gründung befindliche A. -GmbH & Co KG verpflichtet sich, dem ausscheidenden Mitglied als angemessene Barabfindung entspr. § 36 des novellierten Landwirtschaftsanpassungsgesetzes für seine bisherigen

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Mitgliedschaftsrechte auf der Grundlage des Umwandlungsbeschlusses vom 10.12.1991

einen Betrag von 2.207,50 DM zu zahlen.

....

3.Mit der Erfüllung der Zahlungsverpflichtungen durch die A. -GmbH & Co KG sind alle Forderungen des ausscheidenden Mitglieds an die A. -GmbH & Co KG bzw. deren Rechtsvorgänger abgegolten."

Dieser Betrag wurde an die Eltern des Antragstellers mit Ü-

berweisungsauftrag vom 25.03.1992 (Bl. 33 d.A.) ausgezahlt.

Die Höhe des Abfindungsanspruchs war auf Basis der Umwandlungsbilanz zum 31.08.1991 berechnet worden, nach der das

Eigenkapital nur eine Auszahlung von 50,57 % der eingebrachten Inventarbeiträge (sog. Personifizierungsquote) zuließ. Aus der von der Antragsgegnerin vorgelegten DM- Eröffnungsbilanz, der Bilanz der LPG zum 31.12.1990, der Umwandlungsbilanz zum 31.08.1991 und den Jahresabschlüssen der Antragsgegnerin vom 30.06.1992 bis zum 30.06.1995 mit den Berichten ergeben sich folgende Ausweise:

- In der DM-Eröffnungsbilanz wurden die Gebäude und die baulichen Anlagen des Unternehmens mit 8.984.377 DM bewertet. In dem Bericht zur Bilanz ist angegeben, dass bei den Gebäuden und Anlagen Abschläge von 35 % des Wertes für unterlassene Grundinstandsetzungen vorgenommen worden seien. - Auf der Passivseite der Eröffnungsbilanz wurden u.a. Rückstellungen für Altlasten von

596.475 DM, Urlaubsrückstellungen von 28.691,17 DM und Rückstellungen für Prüfungs- und Beratungskosten im Zusammenhang mit der Aufstellung der Eröffnungsbilanz von 20.000 DM ausgewiesen. Diese wurden in eine gesetzliche Rücklage nach § 17 Abs. 4 DMBilG eingestellt und auf der Aktivseite der Bilanz ein entsprechendes Sonderverlustkonto gebildet. Im Erläuterungsbericht ist ausgeführt, dass es sich bei den Altlasten um Rückstellungen für Asbestdächer handele, die mit 50 DM pro bewertet worden seien.

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- In dem Jahresabschluss der LPG vom 31.12.1990 wurde das Sonderverlustkonto nach § 17 Abs. 4 DMBilG wegen der

Auflösung der Rückstellung für Urlaubsansprüche um 28.691,17 DM gekürzt. Zugleich wurde eine zusätzliche

Rückstellung mit dem Titel "für Sanierungsmaßnahmen" von 2.000.000 DM gebildet.

- Die Umwandlungsbilanz wies auf der Passivseite ein Eigenkapital von 1.213.671,16 DM (davon 501.496,02 DM gezeichnetes Kapital und eine gesetzliche Rücklage von

706.475 DM), sonstige Rückstellungen von 3.554.377,82 DM sowie Verbindlichkeiten von 5.980.214,67 DM aus.

In dieser Schlussbilanz der LPG von 31.08.1991 wurden

weitere Rückstellungen in einem Betrag von 681.000 DM gebildet. Im Einzelnen wurde die gesetzliche Rücklage aus § 17 Abs. 4 DMBilG wegen der Verschmelzung der Antragsgegnerin mit der LPG (P) Z. um einen Betrag von 110.000 DM erhöht. Eine weitere Rückstellung von 500.000 DM wurde wegen drohender Verluste aus der Beteiligung an der G. GmbH Neiden gebildet. In dem Schlussvermerk der die Bilanz erstellenden Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde dazu vermerkt, dass der Abschluss unter dem Vorbehalt ein den tatsächlichen Verhältnissen der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage entsprechendes Bild vermittle, dass die Rechtswirksamkeit der Vereinbarung zum Übergang des Vermögens und der Schulden auf die

G. GmbH festgestellt werde.

- Im Jahresabschluss der Antragsgegnerin zum 30.06.1993 wurde das Sonderverlustkonto für Altlasten um 90.310 DM und für Sanierung um 529.710,00 DM aufgelöst und in der Gewinn- und Verlustrechnung ein sonstiger Ertrag aus der Auflösung der Rückstellungen in Höhe von 608.503 DM

ausgewiesen.

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- Im Jahresabschluss zum 30.06.1994 erfolgte eine weitere Auflösung des Sonderverlustkontos für Altlasten um

500.000 DM und für Sanierung um 709.873,57 DM. Auch diese Auflösungen wurden ausweislich der dem Abschluss

beigefügten Gewinn- und Verlustrechnung als sonstige bzw. außerordentliche Erträge aus der Auflösung von

Rückstellungen gebucht. Ebenfalls als außerordentlicher Ertrag wurde die Auflösung der Rückstellung für die Beteiligung an der Fa. G. GmbH Neiden ausgewiesen.

- Im Jahresabschluss vom 30.06.1995 wurden die restliche

Sonderrücklage von 110.000 DM und die Rücklage für Sanierung in Höhe von weiteren 146.325,43 DM aufgelöst.

Auch diese Auflösungen wurden in der Gewinn- und Verlustrechnung als außerordentliche Erträge ausgewiesen.

vom

Eine zusammenfassende Darstellung der Auflösungen der Rückstellungen von 1993 bis 1995 findet sich in dem vom Senat eingeholten Gutachten des Sachverständigen V. 07.02.2003 auf Seite 23 (= Bl. 192 d.A.). Die Jahresabschlüsse nebst Erläuterungen wurden von einer Wirtschaftsprüfergesellschaft aus Karlsruhe erstellt. Sie tragen mit der bereits dargestellten Einschränkung bzgl. der Rechtswirksamkeit der Vereinbarung über den Übergang von Vermögen und Schulden auf die G.

GmbH Neiden - den im Wesentlichen gleich lautenden Schlussvermerk des Wirtschaftsprüfers:

"Die Buchführung und der Abschluß entsprechen nach unserer pflichtgemäßen Prüfung den gesetzlichen Vorschriften. Der Abschluss vermittelt unter Beachtung der Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung ein den tatsächlichen Verhältnissen entsprechendes Bild der Vermögens- , Finanz- und Ertragslage der LPG (nach 1992 der Gesellschaft)."

Im Mai 1997 stellte der Antragsteller beim Amtsgericht O-

schatz einen Antrag, die Antragsgegnerin zur Zahlung von 31.727,70 DM zu verpflichten (beigezogene Akte: AG Oschatz XV 107/97).

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Er begründete seinen Antrag damit, dass die Vereinbarung vom 20.10.1992 wegen Verstoßes gegen § 138 Abs. 1 BGB sittenwidrig und damit nichtig gewesen sei. Bei Anwendung der Vorschriften in § 44 LwAnpG hätte den Eltern des Antragstellers

ein Anspruch in Höhe von 33.935,20 DM zugestanden.

Die Antragsgegnerin trat dem mit der Argumentation entgegen, aus der geprüften Bilanz zum 31.08.1991 ginge hervor, dass

nach dem verfügbaren Eigenkapital max. 50,75 % der Inventarbeiträge den ausgeschiedenen Mitgliedern als Barabfindung

hätten ausgezahlt werden können.

In jenem Verfahren zog das AG ein in einer Parallelsache (beigezogene Akte AG Oschatz XV 106/97) eingeholtes Gutachten des Sachverständigen Dr. H.B. vom 15.08.1998 über die Richtigkeit des Jahresabschlusses vom 15.06.1991 bei.

Der Antragsteller nahm den Antrag in der mdl. Verhandlung vom 06.08.1998 zurück, nachdem er vom Amtsgericht darauf hingewiesen worden war, dass nach dem vorgelegten Testament seine Mutter als Alleinerbin auch allein Inhaberin etwaiger Ansprüche gegen die Antragsgegnerin wäre.

Mit Schriftsatz vom 29.02.2000 hat der Antragsteller erneut einen Zahlungsantrag beim Amtsgericht Oschatz anhängig gemacht. Er hat sich auf den Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 28 Abs. 2 LwAnpG gestützt und zur Begründung seiner Anspruchsberechtigung eine Vereinbarung mit seiner Mutter über

die Abtretung der Ansprüche aus dem LwAnpG gegen die Antragsgegnerin (Bl. 15 d.A.) vorgelegt.

Die Beteiligten streiten im Wesentlichen darüber, ob die Barabfindungsvereinbarung bindend ist und die Umwandlungsbilanz (Abschlussbilanz der "LPG " Großwig) vom 31.08.1991 die Vermögensverhältnisse des Unternehmens (insbesondere das Eigenkapital) richtig wiedergab.

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Der Antragsteller hat vorgetragen:

- Das Vermögens das Unternehmens sei in der Umwandlungsbilanz zu niedrig ausgewiesen worden.

- Die Antragsgegnerin habe insbesondere die Rückstellungen nicht begründet.

Der Antragsteller hat vor dem Amtsgericht nach Rücknahme eines Betrages in Höhe der an seine Eltern geleisteten Zahlung

zuletzt beantragt:

Die Antragstellerin ist verpflichtet, an den Antragsteller bare Zuzahlung in Höhe von 27.727,80 DM nebst 4 % Zinsen hieraus seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Antragsgegnerin hat Zurückweisung des Antrags beantragt.

Sie hat unter Berufung auf § 44 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Satz 4 LwAnpG geltend gemacht, dass sie wegen des unzureichenden Eigenkapitals die Pflichtinventarbeiträge, die sich auf insgesamt 902.192,08 DM belaufen hätten, nur zu 55,6 % habe auszahlen können.

Das Amtsgericht Oschatz hat mit Beschluss vom 07.07.2000 den Antrag abgewiesen. Ein Anspruch auf bare Zuzahlung bestehe nicht, weil der Erblasser nach unstreitigem Vortrag seine Mitgliedschaft bereits vor dem Wirksamwerden der Umwandlung am 10.12.1991 gekündigt habe. Dem Gericht erscheine es auch

zweifelhaft, ob angesichts der Abfindungsvereinbarung noch weitere Ansprüche bestünden. Zwar entspreche die geleistete Abfindung nur einem Bruchteil des Betrages, den der Antragsteller nach den Bestimmungen in § 44 LwAnpG errechnet habe. Für die Feststellung der Sittenwidrigkeit nach § 138 BGB müsse jedoch weiterhin ein subjektives Verschulden hinzukommen. Es müsse erkennbar sein, dass eine Vertragspartei

die andere "über den Tisch gezogen" oder dies zumindest beabsichtigt habe.

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Hiergegen wendet sich der Antragsteller mit der sofortigen Beschwerde. In dieser stützt er sein Begehren auf den Abfindungsanspruch aus Vermögensauseinandersetzung nach dem Ausscheiden aus der LPG nach § 44 Abs. 1 LwAnpG, hilfsweise

auch auf den Anspruch auf bare Zuzahlung nach § 28 Abs. 2 LwAnpG.

Die Abfindungsvereinbarung sei nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam gewesen, weil sie nur einen Bruchteil der tatsächlichen Anspruchshöhe ausgemacht habe und der Vater des Antragstellers über die tatsächliche Höhe der gesetzlichen Ansprüche nicht aufgeklärt worden sei. Im Übrigen habe der Abfindungsvereinbarung die Geschäftsgrundlage gefehlt, weil der Beschluss der Mitgliederversammlung über die Höhe einer den

ausscheidenden Mitgliedern anzubietenden Barabfindung unwirksam und die Vereinbarung auf der Grundlage dieses unwirksamen Beschlusses abgeschlossen worden sei.

Der Antragsteller beantragt:

1.Der Beschluss des Amtsgerichts Oschatz, Landwirtschaftsgericht, AZ XV Lw 07/00, vom 06.07.2000 wird abgeändert.

2.Die Antragsgegnerin ist verpflichtet, an den Antragsteller 27.727,70 DM nebst 4 % Zinsen hieraus ab Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie meint, dass ein Wechsel des Antrages vorläge, der in der Beschwerdeinstanz unzulässig sei. Im Übrigen verteidigt sie den erstinstanzlichen Beschluss.

Die Antragsgegnerin hat sich im Verlauf des Beschwerdeverfahrens aus einer Kommanditgesellschaft in eine GmbH umgewandelt.

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Der Senat hat nach Anhörung des Geschäftsführers der Antragsgegnerin zum Zustandekommen der Abfindungsvereinbarungen mit den Mitgliedern am 23.03.2001 (Prot. Seite 4 = Bl. 100d.A.) Beweis erhoben zur Höhe des abfindungsrelevanten

Eigenkapitals, insbesondere zu den in der Umwandlungsbilanz ausgewiesenen Rückstellungen und ihrer Auflösung durch Anhörung des Sachverständigen Dr. H.B. im Termin vom 14.09.2001 (Bl. 119 ff. d.A.), durch Einholung eines

schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen V. vom 07.02.2003 (Bl. 168 ff. d.A.) und dessen Anhörung im Termin

vom 10.04.2003 (Bl. 298 ff. d.A.) sowie nach den Beweiseinreden der Antragsgegnerin durch Einholung einer ergänzenden

schriftlichen Stellungnahme des Sachverständigen V. vom 07.10.2003 (Bl. 321 ff. d.A.) und durch dessen Anhörung im

Termin vom 11.12.2003 (Bl. 340 ff. d.A.).

Zur weiteren Darstellung des Sach- und Streitstands sowie zu den Beweiseinreden der Beteiligten wird auf die Gerichtsakte sowie die beigezogenen Akten des AG Oschatz (XV 106/97 und XV 197/97) Bezug genommen.

II.

Dem Antragsteller steht aus einem von seiner Mutter mit der Vereinbarung vom 08.08.1998 (Bl. 89 d.A.) abgetretenen Recht gegen die Antragsgegnerin aus § 44 LwAnpG noch ein Anspruch auf Zahlung von weiteren 9.880,32 EUR (= 19.324,24 DM) zzgl. der ab Rechtshängigkeit geforderten Zinsen zu.

Dem Antragsteller ist ein Rückgriff auf den gesetzlichen Abfindungsanspruch aus § 44 Abs. 1 LwAnpG möglich. Die zwischen seinen Eltern und der Rechtsvorgängerin der Antragsgegnerin geschlossene Barabfindungsvereinbarung vom 20.10.1992 (Bl. 32 d.A.) zur Erledigung der Ansprüche auf Vermögensauseinandersetzung nach dem LwAnpG mit der in Ziffer 4 enthaltenen Abgeltungsklausel verstieß gegen die guten Sitten und war damit nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Die Sittenwidrigkeit der Abfindungsvereinbarung ergab sich daraus, dass die Antragsgegnerin nach fehlerhafter, das Vermögen des

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Unternehmens nicht richtig darstellender Bilanzierung unter Berufung auf einen Beschluss der Mitgliederversammlung den

ausgeschiedenen Mitgliedern Abfindungen angeboten hat, die weit hinter dem gesetzlichen Anspruch zurück blieben. Diese

waren infolge der falschen Ausweise in der Bilanz außerstande, den Umfang des mit dem geforderten Ausschluss von Nachforderungen verbundenen weitreichenden Verzichts zu erkennen (dazu unten C.).

Hilfsweise zu den Erwägungen zur Sittenwidrigkeit ist auszuführen, dass der Zahlungsanspruch auch dann begründet wäre, wenn man die Abfindungsvereinbarung nicht aus dem Rechtsgrund des § 138 BGB für unwirksam erachtete. Unter dieser Prämisse könnte der Antragsteller nach den Grundsätzen über

das Fehlen der Geschäftsgrundlage nach § 242 BGB eine Anpassung der Vereinbarung bis zu dem Betrag verlangen, der sich bei einem den Grundsätzen ordnungsgemäßer Buchführung und Bilanzierung entsprechenden Ausweis des abfindungsrelevanten Eigenkapitals nach § 44 Abs. 6 LwAnpG ergeben hätte (dazu unten D).

Das abfindungsrelevante Eigenkapital ist ferner um die nach § 17 DMBilG gebildete Rückstellung zu erhöhen, die in den Bilanzen zum 30.06.1993, 30.06.1994 und 30.06.1995 nicht zu dem vorgesehenen Zweck, sondern zum Ausgleich von Verlusten aus laufender Geschäftsführung aufgelöst wurde (unten E).

Nach einer Neuberechnung des Anspruchs des Antragstellers

auf der Grundlage des § 44 LwAnpG ergibt sich nach den Daten aus der Mitgliedschaft seines Vaters, dem durch Hinzurechnung des Betrages der Rückstellungen erhöhten Eigenkapital der Antragsgegnerin und unter Auswertung der von dieser vorgelegten Aufstellung über die Summe aller Ansprüche der Mitglieder (berechnet nach § 44 LwAnpG) ein restlicher Zahlungsanspruch in der vom Senat zuerkannten Höhe (dazu unten

F) einschließlich der begehrten Zinsen (G.).

Der von der Antragsgegnerin erhobene Einwand der Verwirkung greift nicht durch (H.).

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Im Einzelnen:

A.

Der Antrag ist zulässig. Der geltend gemachte Zahlungsanspruch nach der Vermögensauseinandersetzung der Eltern des Antragstellers mit der Antragsgegnerin ist unter allen

rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen. Die Beschränkung auf eine Anspruchsgrundlage - wie im Beschluss des AG Oschatz -

erschöpft den Streitstoff nicht. Die dagegen von der Antragsgegnerin unter Bezug auf § 570 ZPO a.F. erhobenen Einwände in der Beschwerdebegründung vom 03.01.2001 (Bl. 94d.A.) greifen nicht durch.

Soweit die Antragsgegnerin meint, es läge ein neuer Sachantrag vor, weil der Antragsteller in erster Instanz sein Begehren allein auf den Anspruch auf sog. bare Zuzahlung nach § 28 Abs. 2 LwAnpG gestützt hat und in der Beschwerdeinstanz sich vorrangig auf den Anspruch aus § 44 Abs. 1 LwAnpG stützt, trifft dies nicht zu. Das Vorbringen des Antragstellers in der Beschwerdeinstanz enthält keinen neuen Sachantrag, sondern allein ein Auswechseln der rechtlichen Anspruchsbegründung. Doch selbst wenn man anderes annähme, wäre in einem Beschwerdeverfahren nach § 22 LwVGG in einer sog. Streitsache nach dem FGG eine Änderung des Sachantrags im vorliegenden Fall auch ohne Zustimmung des Gegners - zulässig, weil dieser zur sachgemäßen Regelung der streitigen Angelegenheit sachdienlich wäre (vgl. dazu allgemein: Barnstedt/Steffen, LwVG, 6. Auflage (2001), § 22, Rn. 72). Die Sachdienlichkeit ist deshalb zu bejahen, weil mit der Behandlung aller denkbaren Anspruchsgründe der gesamte Streitstoff zwischen den Beteiligten in Bezug auf die Vermögensauseinandersetzung anlässlich des Ausscheidens der Eltern aus der Antragsgegnerin erledigt wird und auch kein

neuer Tatsachenstoff zu berücksichtigen ist.

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B.

1.Die Aktivlegitimation des Antragstellers für den geltend gemachten Anspruch ergibt sich aus

a) der die gesetzlichen Ansprüche aus dem LwAnpG begründenden Mitgliedschaft seines Vaters in der LPG und der Einbringung des Inventars gemäß dem Übernahmeprotokoll vom 31.12.1967 (Bl. 16 d.A.) durch den Vater des Antragstellers,

b) der Erbfolge der Mutter des Antragstellers auf

Grund des Testamentes vom 28.10.1986 (Bl. 38 d.A.) nach dem Tode seines Vaters am 10.12.1994 und

c) der Abtretungsvereinbarung mit seiner Mutter vom

08.08.1998 (Bl. 15 d.A.).

2.Die Passivlegitimation der Antragsgegnerin beruht auf:

a) Der Eintragung der A. -GmbH & Co KG H. , Großwig, in das Handesregister des Landgerichts Leipzig-Stadt (HRA 11302) am 25.08.1992 mit der Beifügung eines Umwandlungsvermerks am 29.09.1992 mit dem Inhalt, dass die GmbH & Co KG durch Umwandlung und Formwechsel der LPG " Großwig" entstanden sei (Registerauszug in Beiakte AG Oschatz XV 106/96 Bl. 143). Die Eintragungen

begründen einen Beweis des ersten Anscheins für deren Richtigkeit (vgl. BGH Urteil vom 31.07.1997 V ZR 23/96 VIZ 1997, 304 f.). Die Richtigkeit des Beweisanscheins erschütternde Tatsachen sind weder von einem der Beteiligten vorgetragen worden noch aus dem unstreitigen Vorbringen und dem Inhalt der beigezogenen Akten ersichtlich.

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b) Der unstreitigen Umwandlung der KG in die GmbH, die ebenfalls in das Handelsregister eingetragen

wurde (Prot. vom 10.04.2003, Seite 3, = Bl. 297 d.A.).

C.

Der Antragsteller kann aus abgetretenem Recht die gesetzlichen Ansprüche seines Vaters aus dessen Mitgliedschaft und Inventareinbringung nach dem LwAnpG geltend machen. Die solche Nachforderungen ausschließende Vereinbarung vom 20.10.1992 (Bl. 32 d.A.) verstieß gegen die guten Sitten und

ist deswegen nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam.

1.Eine Abfindungsvereinbarung, wie sie die Eltern des Antragstellers mit der Antragsgegnerin abgeschlossen haben, schließt allerdings den Rückgriff auf die gesetzlichen Ansprüche aus dem LwAnpG grundsätzlich aus (vgl. BGH Beschluss vom 22.02.1994 BLw 71/93 NL-BzAR 1997, 277 f.). Ein entsprechender Wille zu einer abschließenden Regelung, die auch Nachforderungen ausschließen sollte, ist in der Nummer 4 zudem ausdrücklich erklärt worden. Mit der Erfüllung der Zahlungspflichten sollten danach alle Forderungen unwiderruflich abgegolten sein.

Eine solche Vereinbarung, die den Rückgriff auf gesetzliche Ansprüche ausschließt, kommt dann zustande, wenn

das Mitglied ein Angebot des Unternehmens über eine Abfindung für sein Ausscheiden im Zuge der Umwandlung annimmt. Nach dem Abschluss der Vereinbarung ist es auch nicht mehr erheblich, welche gesetzlichen Ansprüche dem Mitglied nach dem LwAnpG im Falle der Nichtannahme des Abfindungsangebots zugestanden hätten. Dies ist eine Folge davon, dass die Beteiligten über alle gesetzlichen Ansprüche disponieren können, die das LwAnpG ehemaligen LPG-Mitglieder bereit stellt. (vgl. BGH Beschluss vom 22.02.1994 BLw 71/93 a.a.O.).

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2.Die den Rückgriff auf gesetzliche Ansprüche ausschließende Vereinbarung muss allerdings wirksam sein, was

hier nicht der Fall ist.

a) Die Nummer 4 der Vereinbarung, nach der alle (auch unbekannte) weitergehende Forderungen unwiderruflich abgegolten sein sollten, enthält insoweit einen Verzicht sowohl auf eine Anpassung der vertraglichen Forderung als auch auf die durch die Vereinbarung verdrängten gesetzlichen Ansprüche.

Solche Abreden sind nicht schon dann unwirksam, wenn der Anspruch aus der Vereinbarung weit unter

der Hälfte dessen liegt, was dem ehemaligen Mitglied nach dem Gesetz als Abfindung zugestanden

hätte. Auch in solchen Fällen muss sich der Verzicht bei einer Würdigung von Inhalt, Beweggrund und Zweck als ein in seinem Gesamtcharakter mit den guten Sitten nicht zu vereinbarendes Geschäft darstellen (vgl. BGH - Beschlüsse vom 05.03.1999 - BLw 52/98 - AgrarR 1999, 248, 249, vom 16.06.2000 - BLw 19/99 - WM 2000, 1762, 1763 und vom 26.04.2002 BLw 29/01 VIZ 2002, 529 f.)

b) Welche Umstände hierfür entscheidend sind, wird in

den o.g. Entscheidungen des Bundesgerichtshofs nicht näher ausgeführt und ist im Einzelfall durch den Tatrichter festzustellen. Der erkennende Senat hat dies u.a. angenommen, wenn

- das Mitglied bei der Vereinbarung unter anstößigen Druck gesetzt wurde, um es zur Unterschrift zu bewegen, oder

- das durch den Verzicht begünstigte Unternehmen die infolge Unerfahrenheit oder Willensschwäche ungünstige Lage des ehemaligen Mitglieds bewusst zu seinem Vorteil ausgenutzt oder sich leichtfertig der Erkenntnis verschlossen hat, dass das Mitglied sich nur wegen seiner Unerfahrenheit oder Willensschwäche auf eine sehr nachteilige Vereinbarung eingelassen hat (Senatsbeschluss vom 11.02.2002 WLw 1394/00 unveröffentlicht) oder

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- das abfindungsrelevante Eigenkapital unter offensichtlichem Verstoß gegen allgemeine Bilanzierungsgrundsätze oder entgegen einer im Zeitpunkt der Berechnung bestehenden höchstrichterlichen Rechtsprechung zu Vorschriften des LwAnpG (Senatsbeschluss vom 12.02.2002 W XV 2023/01 unveröffentlicht) falsch ausgewiesen wurde, so dass das Mitglied den Umfang seines Verzichts gar nicht ermessen konnte.

c) Für die beiden erstgenannten Gesichtspunkte fehlt

es in diesem Fall an jeden Anhaltspunkten. Einschlägig ist allerdings der dritte Grund, aus dem

sich eine Vereinbarung als sittenwidrig darstellen kann. Die Abfindungsvereinbarung wurde auf der

Grundlage der Schlussbilanz der LPG zum 31.08.1991 abgeschlossen. Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisaufnahme entsprach die Bildung und die Auflösung der Rückstellungen weder den Vorschriften des DMBilG noch denen des § 249 HGB. Die in der Bilanz zum 31.12.1990 gebildete Rückstellung von 2,0 Mio DM mit der Begründung "unterlassene Instandhaltungen" ist weder als Rückstellung für einen innerbetrieblichen Aufwand noch als solche für ungewisse Verbindlichkeiten des Unternehmens belegt worden. Die Verstöße gegen die Bilanzierungsvorschriften sowie der Umstand, dass auch im gerichtlichen Verfahren bereits zum Bilanzstichtag bestehende Aufwandserwartungen nicht belegt worden sind, führen dazu, dass die Abfindungsvereinbarung als sittenwidrig anzusehen

ist. Diese Bilanzierung bei der Antragsgegnerin führte im Ergebnis zu einer durch den Ausweis von Rückstellungen verdeckten Bildung von Rücklagen und so zur Eigenfinanzierung eines danach entstandenen betrieblichen Aufwands der Antragsgegnerin zu Lasten der Ansprüche der mit der Umwandlung ausgeschiedenen Mitglieder. Die unter Zuziehung

einer Sachverständigen durchgeführte gerichtliche Prüfung der Rückstellungen führt hier im Ergebnis dazu, dass das abfindungsrelevante Eigenkapital in

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der Umwandlungsbilanz um rd. 2,7 Mio. DM erhöht werden muss.

Die in 1992 abgeschlossenen Abfindungsvereinbarungen, auch die mit den Eltern des Antragstellers, beruhten auf der Umwandlungsbilanz und einem auf

dieser Grundlage gefassten Beschluss der Mitgliederversammlung über die Bemessung der Abfindungsansprüche. Dies ergibt sich aus dem unstreitigen eigenen Vorbringen der Antragsgegnerin nach der

Anhörung ihres Geschäftsführers im Termin des Senats vom 23.03.2001. Die Antragsgegnerin hat in

diesem wie in den Verfahren, deren Akten der Senat beigezogen hat stets vorgetragen, dass die

angebotenen Abfindungen einer Personifizierungsquote von 50,57 % des eingebrachten Inventarbeitrags entsprochen hätten, die auf der Grundlage der Schlussbilanz der LPG vom 31.08.1991 errechnet worden sei (Schriftsatz vom 28.03.2000, Seite 4, = Bl. 30 d.A.). Der Geschäftsführer der Antragsgegnerin hat bei seiner Anhörung am 23.03.2001 ebenfalls erklärt, dass die Abfindungsquote auf der Basis des vorhandenen Eigenkapitals errechnet und den Mitgliedern angeboten worden sei. Auch sei ein dahingehender Beschluss der Mitgliederversammlung gefasst worden (Prot. Seite 4 = Bl. 100 d.A.).

In solch einem Fall ist die Abfindungsvereinbarung

mit dem vom Mitglied erbetenen, vorformulierten Verzicht auf Nachforderungen nach einem Abfindungsangebot des Unternehmens auf der Basis einer Bilanz, die infolge gesetzlich nicht zulässiger Rückstellungen ein viel zu geringes Eigenkapital auswies, gemäß § 138 Abs. 1 BGB nichtig. Dies gilt nicht nur dann, wenn der (zu niedrige) Ausweis des

Eigenkapitals auf eine Verschleierung der tatsächlichen Vermögenslage durch den LPG-Vorstand zurückzuführen ist, wie sie in den § 331 HGB und § 147 Abs. 2 GenG für die dort genannten Unterneh-

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men unter Strafe gestellt worden ist (aa). Eine auf der Grundlage der Bilanz geschlossene Abfindungsvereinbarung ist bereits dann nach § 138 Abs. 1 BGB unwirksam, wenn infolge der Nichtbeachtung

der Vorschriften über die Bildung und die Auflösung von Rückstellungen davon auszugehen ist, dass

dem in diesen Rückstellungen ausgewiesenen Kapital am Bilanzstichtag weder ungewisse Verbindlichkeiten noch künftige Aufwendungen für in der Vergangenheit unterlassene Instandhaltungen zugrunde lagen, sondern dieses im Wesentlichen der Finanzierung eines künftigen betrieblichen Aufwands durch

Bildung einer nur als Rückstellung bezeichneten Rücklage gedient hat (bb).

aa) Bei Verletzungen der Vorschriften des Bilanzrechts sind die auf dieser Grundlage geschlossenen Abfindungsvereinbarungen dann wegen Verstoßes gegen die guten Sitten unwirksam, wenn mit der Ausweisung dieser Rückstellungen zugleich die Vermögenslage des Unternehmens bewusst falsch wiedergegeben worden ist, und somit ein Sachverhalt vorliegt, den die § 331 HGB, § 147 Abs. 2 GenG für die den dort bezeichneten Unternehmensformen unter Strafe stellen. Diese Tatbestände können auch durch eine zu pessimistische Darstellung des Eigenkapitals erfüllt werden (vgl. Hense in Beckscher Bilanz Kommentar, § 331 HGB, Rn. 13).

Eine auf der Grundlage einer solchen Bilanz abgeschlossene Abfindungsvereinbarung unter Verzicht des Mitglieds auf weitere Ansprüche stellt sich nach Inhalt und Zweck als sittenwidrig dar. In einem derartig gelagerten Fall kommen die durch die fehlerhaften Bilanzansätze herbeigeführte Irreführung der Mitglieder über das Eigenkapital des Unternehmens und den Wert ihrer gesetzlichen Ansprüche sowie daraus folgend die Unangemessenheit des Verzichts im Vergleich zu der gesetzlichen Rege-

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lung zusammen. Bei einer solchen Verbindung von Irreführung und Inäquivalenz ist auch der Verzicht

sittenwidrig und sind die Rechte des Mitglieds nicht nur auf die Anfechtung wegen Täuschung oder

Drohung nach § 123 BGB beschränkt (dazu BGH Urteil vom 04.07.2002 IX ZR 153/01 NJW 2002,

2774).

Diese Rechtsgrundsätze gelten auch für die zivilrechtliche Beurteilung der zwischen den LPGn und

ihren Mitgliedern abgeschlossenen Vereinbarungen. Die Einwände der Antragsgegnerin in ihrem Schriftsatz vom 09.05.2003 (Seite 4 = Bl. 300 d.A.) sind insoweit nicht durchschlagend. Die Frage, ob sittenwidriges Verhalten durch die LPG-Vorstände vorgelegen hat, hängt allein davon ab, ob die in den zitierten Tatbeständen beschriebenen Handlungen (Vorsätzlich unrichtige Wiedergabe der Vermögenslage des Unternehmens) vorgelegen hat; sittenwidriges Handeln setzt nicht voraus, dass das Handeln der LPG-Vorstände in gleicher Weise wie bei den Kapitalgesellschaften unter Strafe gestellt war. Der bewusst unrichtige Ausweis eines zu niedrigen Eigenkapitals in der für die Berechnung der Abfindung maßgeblichen Bilanz offenbart eine verwerfliche Gesinnung gegenüber den ausscheidenden Mitgliedern, die auch dann zur Sittenwidrigkeit der auf der Grundlage solcher Bilanzen abgeschlossenen

Vereinbarungen führt, wenn dieses Handeln nicht unter Strafe gestellt worden ist.

Da die Bewertungsvorschriften und die Grundsätze ordnungsgemäßer Buchführung allerdings Spielräume einräumen, wird ein Ausweis in der Bilanz erst dann unrichtig im Sinne der zitierten Bestimmungen, wenn dieser nach der einhelligen Meinung der Fachleute schlechthin unvertretbar ist (vgl. (Quedenfeld in MüKo zum HGB (2001), § 331, Rn. 34). Eine zu pessimistische Darstellung ist daher nicht

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unrichtig, wenn sie durch das Vorsichtsprinzip des § 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB veranlasst und noch getragen worden ist.

Insoweit beruft sich die Antragsgegnerin darauf, dass unstreitig alle Jahresabschlüsse der LPG, der

Komplementär-GmbH und der Antragsgegnerin selbst von einem Wirtschaftsprüfer geprüft, die Rückstellungen in den Berichten erwähnt und kommentiert worden seien und der Prüfer diese nicht beanstandet hat. In den Berichten hat der beauftragte Wirtschaftsprüfer vielmehr die Ordnungsmäßigkeit

der Buchführung und den Vermögensverhältnissen und der Ertragslage der Unternehmen entsprechende Abschlüsse testiert.

Nach dem Ergebnis der vom Senat durchgeführten Beweisausnahme waren diese Testate falsch. Die für die Bildung der Rückstellungen und für deren Auflösung erforderlichen Voraussetzungen nach DMBilG und HGB waren nicht erfüllt. Die Buchführung der LPG wie der Antragsgegnerin und die Ausweisung des Zwecks der Rückstellung von 2,0 Mio. DM waren nicht ordnungsgemäß.

Eine bewusst unrichtige Darstellung der Vermögenslage durch den Vorstand der LPG kann allerdings nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht festgestellt werden. In den der Umwandlungsbilanz nachfolgenden Wirtschaftsjahren bis Ende 1998 der Antragsgegnerin sind für die Beräumung von Abfällen, die Instandhaltung von Gebäuden Aufwendungen in Höhe von etwas über 1,98 Mio. DM entstanden, die der Sachverständige B. denn auch als einen Nachweis für die Richtigkeit der Rückstellungen bewertet hat (vgl. die in der Parallelsache vom Amtsgericht eingeholten gutachterliche Stellungnahme des Sachverständigen B. vom 08.02.1999, Seiten 3 bis 7 = Akte AG Oschatz XV 106/97 Bl. 233 bis 237).

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Dieser Sachverständige hat allerdings in seiner Anhörung durch den Senat am 14.09.2001 (Prot. Seiten 3,4 = Bl. 121, 122 d.A.) eingeräumt, dass die von ihm dort festgestellte Verwendung der zurückgestellten Beträge nicht mit den in den Prüfberichten der Wirtschaftsjahre nach 1991 dokumentierten gewinnerhöhenden Auflösungen der Rückstellungen übereinstimmen könne. Der vom Senat darauf

mit der Prüfung der Rückstellungen beauftragte Sachverständige V. hat bei der Anhörung durch

den Senat dazu ausgeführt, dass er zwar davon ausgehe, dass das Unternehmen in den Folgejahren solche Aufwendungen gehabt habe, es sich bei den im Gutachten B. aufgelisteten Positionen aber nicht

allein um Instandhaltungsaufwand gehandelt habe und er vor allem nicht feststellen könne, ob es sich insoweit bei den Positionen nicht um innerbetrieblichen Aufwand aus der Wirtschaftstätigkeit der Antragsgegnerin in den Folgejahren nach der Umwandlung gehandelt habe (Prot. vom 10.04.2003, Seiten 7 und 8, = Bl. 300, 301 d.A. und vom 11.12.2003, Seite 5, = Bl. 343 d.A.).

Angesichts der Testate in den Prüfberichten zu den Bilanzen sowie der (wenn auch im Nachhinein eingeschränkten) Bekundung des Sachverständigen B. zur Nachweis eines Aufwands und dessen Zuordnung zu der Rückstellung in Höhe von 2 Mio. DM in der

Bilanz der LPG zum 31.12.1990 vermag der Senat nicht zu der Überzeugung zu gelangen, dass ein bewusst falscher Ausweis eines zu niedrigen Eigenkapitals in der Umwandlungsbilanz durch den Vorstand der LPG vorgelegen hat.

bb) Die Abfindungsvereinbarung mit dem Verzicht auf

weitere Ansprüche ist jedoch auch dann als sittenwidrig anzusehen, wenn wie hier in der Umwandlungsbilanz erhebliche Rückstellungen unter massivem Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer

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Buchführung und Bilanzierung ausgewiesen worden sind, die auf Grund der Bilanz vom Unternehmen

nach dem bilanzierten Eigenkapital errechneten Abfindungsansprüche so um ein Vielfaches hinter dem

gesetzlichen Anspruch zurückblieben und dem Mitglied durch die fehlerhafte Bilanzierung die Möglichkeit einer Erkenntnis des Umfangs des Verzichts auf Nachforderungen (nach der Nummer 4 der

Vereinbarung) ferngehalten wurde.

Die Sittenwidrigkeit der Vereinbarung ergibt sich bereits daraus, dass der Umfang des Verzichts für

das Mitglied infolge der in die Sphäre des Unternehmens fallenden Fehlern bei der Bilanzierung

nicht erkennbar war und das Unternehmen aus einer darauf beruhenden Vereinbarung für sich Vorteile zu ziehen versucht. Dies gilt auch dann, wenn man davon ausgeht, dass es für vereinbarte Abfindungen zwischen den LPGn und ihren Mitgliedern (anders als für Abfindungsklauseln in Gesellschaftverträgen dazu BGH Urteil vom 09.01.1989 II ZR 83/88 NJW 1989, 2685) keinen nach dem Wert der Beteiligung des ausscheidenden Mitglieds am Unternehmen orientierten Mindeststandard gibt, bei dessen Unterschreitung eine vereinbarte Abfindung stets als sittenwidrig anzusehen ist, sondern der Verstoß gegen die guten Sitten im Einzelfall festgestellt werden muss. Eine Vereinbarung mit einem

so weitreichenden Verzicht ist jedenfalls dann nicht wirksam, wenn das abfindungsrelevante Eigenkapital in der für die Bemessung der gesetzlichen Ansprüche nach dem LwAnpG hier maßgeblichen Schlussbilanz der LPG unter Verstoß gegen Bilanzierungsvorschriften des DMBilG und des HGB in erheblichem Umfang zu niedrig ausgewiesen war und so

das Mitglied über die Höhe des gesetzlichen Anspruchs und über die Bedeutung und den Umfang eines Verzichts auf Nachforderungen falsch informiert wurde. Insoweit liegt auch keine Abweichung

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von den vorstehend bereits zitierten Entscheidungen des Bundesgerichtshofs vor (Beschlüsse vom

16.06.2000 - BLw 19/99 - WM 2000, 1762, 1763) und vom 26.04.2002 BLw 29/01 VIZ 2002, 529 f.).

Dort hatten die Mitglieder in Vereinbarungen über eine bare Abfindung beim Ausscheiden aus dem Unternehmen zwar ebenfalls auf weit mehr als 50 vom Hundert des ihnen nach dem Gesetz zustehenden Anspruchs verzichtet; sie waren allerdings korrekt darüber informiert worden, dass und in welchem

Ausmaß die angebotene Abfindung hinter dem Wert der Beteiligung des Mitglieds am Eigenkapital der

LPG zurückblieb.

3.Die in der Jahresbilanz der LPG zum 31.12.1990 vorgenommene Rückstellung für Sanierungsmaßnahmen in Höhe von 2,0 Mio DM, die in der Umwandlungsbilanz zum 31.08.1991 ausgewiesen ist, ist nicht nach dem DMBilG, sondern nach den in § 249 HGB bestimmten Voraussetzungen zu beurteilen. Diese lagen nicht vor. Der Ausweis der Rückstellung in der Bilanz entsprach danach nicht den Vorschriften zur Aufstellung des Jahresabschlusses, die den zutreffenden Ausweis des Vermögens und der Schulden des Unternehmens bezwecken (a,aa). Das abfindungsrelevante Eigenkapital ist auch um den Betrag der nicht in gesetzlicher Weise gebildeten Rückstellung zu erhöhen. Die Antragsgegnerin vermochte in dem gerichtlichen Verfahren weder im Zeitpunkt der Umwandlung bestehende ungewisse Verbindlichkeiten als Grundlage für eine Rückstellung nach § 249 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. HGB noch eine vor der Umwandlung begründete Aufwandserwartung für zurückgestaute Instandhaltungen als Grundlage für eine Rückstellung nach § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, Satz 2 oder § 249 Abs. 2 HGB zu begründen (a,bb).

Die in der DM-Eröffnungsbilanz zum 01.07.1990 in Höhe von 596.475 DM gebildete Rückstellung für Altlasten sowie die aus dem Zusammenschluss mit der LPG Z. in der Umwandlungsbilanz übernommene Rückstellung von

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110.000 DM aus deren Eröffnungsbilanz sind nach § 17DMBilG zu beurteilen. Die gesetzlichen Voraussetzungen

für eine Bildung der Rückstellung sind insoweit zwar ebenfalls nicht dargelegt, was aber nicht der Vorwurf

der Sittenwidrigkeit der auf solcher Unrichtigkeit abgeschlossenen Abfindungsvereinbarungen trägt (b). Die

nicht bestimmungsgemäße Auflösung führt aber dazu, dass sich das abfindungsrelevante Eigenkapital auch insoweit

erhöht (dazu unten E.)

Die Wertabschläge in der Eröffnungsbilanz der Antragsgegnerin für unterlassene Grundinstandsetzungen an Gebäuden und baulichen Anlagen von in Höhe von 4.837.141,00 waren nach § 10 Abs. 1 Satz 2 DMBilG zulässig (c).

Auch aus der anlässlich der Beteiligung der LPG an einem anderen Unternehmen, G. GmbH Neiden, unter Übertragung von Vermögen und Verbindlichkeiten gebildeten Rückstellung von 500.000 DM ergibt sich kein Grund für eine Änderung des Bilanzansatzes (d).

a) Das abfindungsrelevante Eigenkapital ist um den Betrag der in der Bilanz zum 31.12.2002 nach dem Prüfbericht vom 15.09.1991 für unterlassene Instandhaltung gebildeten Rückstellung von 2,0 Mio. DM zu erhöhen.

aa) Da die Rückstellung nicht in der Eröffnungsbilanz der LPG zum 01.07.1990 gebildet wurde, bestimmt sich ihre Zulässigkeit nach den allgemeinen Vorschriften für den zulässigen Ausweis solcher Rückstellungen in einer Handelsbilanz in § 249 HGB. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme kann keiner

der in § 249 HGB für die Bildung solcher Rückstellungen genannten Gründe festgestellt werden.

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(1) Rückstellungen für unterlassene Instandhaltung dienen grundsätzlich der periodengerechten Erfassung des betrieblichen Aufwands. Sie sind nach § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 HGB auszuweisen, wenn

der Aufwand in den ersten drei Monaten des Folgejahres nachgeholt wird. Sie können nach § 249 Abs.

1 Satz 3 HGB gebildet werden, wenn der Aufwand nach Ablauf dieser Frist im folgenden Geschäftsjahr nachgeholt wird. Die Voraussetzungen für eine Bildung von Rückstellungen nach diesen Bestimmungen lagen offensichtlich nicht vor, da keine Maßnahmen zur Instandhaltung im Wirtschaftsjahr 1991

vorgenommen worden sind und die Rückstellung auch nicht in diesem Jahr (sondern erst sukzessive nach

1993) aufgelöst worden ist.

Dies hat der Sachverständige V. in seinem Gutachten vom 07.02.2003 (auf den Seiten 10 und 11; Bl. 179, 180 d.A.) ausgeführt. Einwendungen gegen die Richtigkeit der Feststellungen in Bezug auf das Nichtvorliegen der tatsächlichen Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung aus diesem Rechtsgrund sind nicht erhoben worden. Daraus ergibt sich auch die vom Sachverständigen ausgeführte rechtliche Schlussfolgerung.

(2) Auch die Voraussetzungen für einen Ausweis von Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB liegen nicht vor. Diese Vorschrift enthält ein sog. Wahlrecht zur Passivierung in der Bilanz für solche Aufwendungen, die am Abschlussstichtag wahrscheinlich oder sicher, aber hinsichtlich ihrer Höhe oder des Zeitpunkts ihres Eintritts unbestimmt waren.

Für die Bildung solcher Rückstellung ist es erforderlich, dass die in die Rückstellung eingestellten künftigen Aufwendungen dazu dienen, die Betriebsfähigkeit vorhandener Anlagen zu erhalten,

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und dass wegen der Höhe der zu erwartenden Aufwendungen eine Verteilung auf mehrere Jahre zweckmäßig ist, weil andernfalls nur das Ergebnis eines Geschäftsjahres belastet werden würde (Wöhe, Handels- und Steuerbilanz, 4. Auflage, München 2001, Seite 209 f.).

Strittig ist, ob auch Rückstellungen für Instandhaltungen von Bauwerken und Anlagen des Unternehmens über die durch § 249 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 und

Abs. 1 Satz 3 HGB gezogenen zeitlichen Grenzen als sog. Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB

ausgewiesen werden können. Ein Teil des Schrifttums geht vom Vorrang der erstgenannten Vorschriften mit den zeitlichen Begrenzungen aus, die sonst mithilfe des § 249 Abs. 2 HGB unterlaufen werden könnten (vgl. Ballwieser in MüKo zum HGB, § 249, Rn. 88). Die andere Auffassung lässt die Bildung solcher Rückstellungen für sog. Großreparaturen zu, die anders als die in § 249 Abs. 1 HGB bezeichneten Rückstellungen zur Instandhaltung nicht laufend anfallen und daher dem abgeschlossenen Geschäftsjahr zugerechnet werden können, die aber in regelmäßigen Abständen immer wieder vorzunehmen sind (Berger/Ring in Beck'scher Bilanz Kommentar, 5. Auflage (München 2003), Rn. 316 und Großfeld, Bilanzrecht, 3. Auflage, Heidelberg (1998), Rn. 379).

Es kann dahinstehen, welcher dieser Auffassungen zu folgen ist, weil auch die weiteren in § 249 Abs. 2 HGB benannten Voraussetzungen für die Bildung solcher Rückstellungen nicht vorgelegen haben. Die Vorschrift setzt die genaue Bezeichnung des voraussichtlichen Aufwands (Aufwandsumschreibung), die Zurechenbarkeit des Aufwands zu einer Periode (Aufwandsverursachung) und die hohe Wahrscheinlichkeit des Eintritts des Aufwands (Aufwandserwartung) voraus, während die Höhe und der

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Zeitpunkt des künftigen Aufwands (Aufwandsbestimmtheit) nicht vorausgesetzt werden können. Die

Rückstellung muss eindeutig abgrenzbar und nachprüfbar sein. In der Bilanzanlage muss das betroffene Wirtschaftsgut, Art, Umfang und voraussichtlicher Zeitpunkt der Erhaltungsmaßnahme benannt

sein (vgl. Berger/Ring in Beck'scher Bilanz Kommentar, 5. Auflage (München 2003), Rn. 318). Diese

Anforderungen sind deshalb zu stellen, weil gerade bei den für eine längere Zukunft gebildeten Rückstellungen für einen künftigen Aufwand die Gefahr des Aufbaus eines Finanzpolsters besteht, dass der

Selbstfinanzierung der Unternehmens an den Gesellschaftern vorbei dient (vgl. Großfeld, Bilanzrecht, 3. Auflage, Heidelberg (1998), Rn. 379).

Für die Anerkennung solcher Aufwandsrückstellungen wäre daher zunächst erforderlich, dass in der Anlage zur Bilanz beschrieben wird, für welche künftigen Erhaltungsmaßnahmen an welchen Wirtschaftsgütern die Rückstellung gebildet worden ist und dass diese Zuführungen in die Rückstellung für künftige Aufwendungen der zeitanteiligen Nutzung des Wirtschaftsguts in früheren Geschäftsjahren zuzuordnen waren.

Diese Voraussetzungen sind nicht erfüllt worden. Der Sachverständige V. hat bei seiner Anhörung

im Termin vom 10.04.2003 erklärt, dass alle diese Voraussetzungen für solche Aufwandsrückstellungen nach seinen Feststellungen nicht vorlägen und es insbesondere an jeder Erläuterung einer Aufwandserwartung fehle (Prot. Seiten 5 und 8, Bl. 299, 302 d.A.).

Dem schließt sich der Senat an. Die Antragsgegnerin hat insoweit auch eingeräumt, dass insoweit Fehler in ihrer Buchführung und ihren Abschlüssen vorgelegen hätten, sie sich aber auf die Testate

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ihres damaligen Wirtschaftsprüfers verlassen habe (Schriftsatz vom 09.05.2003, Seite 2, Bl. 298

d.A.). Testate eines Wirtschaftsprüfers vermögen jedoch nicht die Erfüllung der gesetzlichen Anforderungen für den Ausweis von Aufwandsrückstellungen nach § 249 Abs. 2 HGB durch das buchführungsund abschlusspflichtige Unternehmen zu ersetzen.

Da im vorliegenden Fall keine Aufwandsrückstellungen entsprechend den in § 249 Abs. 2 HGB bestimmten Anforderungen gebildet wurden, ist nicht zu entscheiden, ob (ordnungsgemäß ausgewiesene und

begründete) Rückstellungen für einen innerbetrieblichen Aufwand nach § 249 Abs. 2 HGB überhaupt geeignet wären, um das abfindungsrelevante Eigenkapital nach § 44 Abs. 6 LwAnpG herabzusetzen oder wie offene Rücklagen dem Eigenkapital zuzurechnen sind.

(3) Die Rückstellung ist auch nicht aus § 249 Abs. 1 1. Alt. HGB begründet. Auch die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung für ungewisse Verbindlichkeiten liegen nicht vor. Im dem zur Akte gereichten Bericht zur Bilanz zum 31.12.1990 war die Rückstellung zwar nicht als eine solche bezeichnet worden. Der Senat ist der unter Vorlage des Schreibens des früheren Abschlussprüfers der Antragsgegnerin vom 12.03.2003 (Bl. 301 d.A.) erhobenen Beweiseinrede, dass die im Abschluss zum 31.12.1990 gebildete Rückstellung für Sanierungsmaßnahmen in Höhe von 2.000.000 DM eine solche für ungewisse Verbindlichkeiten gewesen sei, nachgegangen und hat einen ergänzenden Beweisbeschluss vom 05.06.2003 erlassen (Bl. 308 ff. d.A.).

(a) Die Voraussetzungen für die Bildung einer Rückstellung liegen jedoch auch nach dieser Vorschrift nicht vor. Die Rückstellungen nach § 249 Abs. 1Satz 1 HGB erfassen nicht kompensierte, quantifi-

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zierbare Verpflichtungen am Bilanzstichtag gegenüber Dritten, deren Existenz unsicher, aber hinreichend wahrscheinlich ist (Ballwieser in Münchener Komm. zum HGB (2001), § 249, Rn. 10).

- Sie unterscheiden sich gegenüber den innerbetrieblichen Aufwandsrückstellungen vor allem dadurch, dass eine Verpflichtung gegenüber einem Dritten wahrscheinlich sein muss. Diese kann auf einem zivilrechtlichen oder einem öffentlichen Rechtsgrund oder auch nur in einem faktischen Zwang (wirtschaftlicher Grund) bestehen.

- Die ungewisse Verbindlichkeit darf im Bilanzstichtag noch nicht sicher sein (sonst wäre sie als solche zu passivieren), ihr Entstehen muss aber hinreichend wahrscheinlich sein.

- Die ungewisse Verbindlichkeit muss in ihrem Umfang quantifizierbar sein. Eine Rückstellung in unbestimmter Höhe zum Abfangen allgemeiner Unternehmerrisiken ist nicht zulässig.

- Schließlich darf die Rückstellung nicht Aufwendungen für aktivierbare Herstellungs- oder Anschaffungskosten von Gegenständen des Anlagevermögens des Unternehmens betreffen.

(b) Der Sachverständige V. hat dazu ausgeführt, eine solche Rückstellung setze voraus, dass die Verpflichtungsgründe für die Rückstellung in den Erläuterungen zur Bilanz benannt werden. Jedenfalls aber müsse das Unternehmen wenigstens im Nachhinein die Verpflichtungsgründe zu bezeichnen vermögen, damit eine sachverständige Feststellung und

Prüfung überhaupt möglich werde. Sei dies nicht der Fall, könne keine Prüfung erfolgen. Der Sachverständige könne nicht ohne jeden Anhaltspunkt alle Unterlagen des Unternehmens danach durchsuchen, ob denn solche Gründe vorgelegen haben könnten (Ergänzungsgutachten vom 07.10.2003, Seite 7,8 = Bl. 327, 328 d.A. und Prot. der Anhörung des

Sachverständigen vom 11.12.2003, Seite 3, = Bl. 341 d.A.).

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Da die Antragsgegnerin solche Verpflichtungen nicht vorgetragen hat, ist dem Gutachter V.

darin zu folgen, dass die Voraussetzungen für einen Ausweis der Rückstellungen in der Bilanz nicht

vorgelegen haben.

(c) Die dazu von der Antragsgegnerin erhobenen Beweiseinreden greifen nicht durch. In welchem Umfang

Inhalt und Zweck der Rückstellungen im Jahresabschluss dokumentiert sein müssen, ist eine Rechtsfrage. Eine Beweiserhebung zu dieser Frage durch Vernehmung der von der Antragsgegnerin seinerzeit

beauftragten Wirtschaftsprüfers als (sachverständigen) Zeugen, wie sie in den Schriftsätzen vom

31.03.2003 und vom 13.04.2004 beantragt worden ist, scheidet daher aus. In der Sache entspricht die Beurteilung des Sachverständigen V. der Rechtslage.

Die LPGn waren nach § 1 Abs. 2 Nr. 3 DMBilG zur Buchführung nach dem Handelsrecht verpflichtet worden. Durch die Einbeziehung der Genossenschaften jeder Art <