Urteil des OLG Dresden, Az. 11 U 851/02

OLG Dresden: wiedereinsetzung in den vorigen stand, montage, lieferung, gebäude, augenschein, geschäftsführer, beweiswert, einbau, einfluss, vollstreckbarkeit
Aktenzeichen: 11 U 851/02
Leitsatz:
Wenn sich durch die angebotenen Zeugen nicht klären lässt,
ob die behauptete sichtbar eingebaute Werkleistung (Türen)
erbracht ist, muss das Gericht von Amts wegen einen
Augenschein einnehmen, bevor es die Werklohnklage mangels
Nachweis der Leistung abweist. Wenigstens muss es den Kläger
vorab darauf hinweisen, dass es von Amts wegen keinen
Augenschein einnehmen wird.
Vorschriften: § 144 ZPO
§ 531 II Ziff. 3 ZPO
Suchbegriffe: Augenschein
non liquet
von Amts wegen
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Oberlandesgericht
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³ ³
Dresden
³ ³
³ ³
Aktenzeichen: 11 U 851/02
8 O 3148/01 LG Leipzig
Verkündet am 19.03.2003
Die Urkundsbeamtin:
Justizobersekretärin
IM
URTEIL
In dem Rechtsstreit
t
vertr. d.d. T. GmbH,
vertr. d.d. Geschäftsführer ,
,
33415 Verl- Sürenheide
Klägerin u. Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
& Partner,
,
01309 Dresden
gegen
R
vertr. d.d. Geschäftsführer ,
,
04420 Knautnaundorf
Beklagte u. Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
& Partner,
,
04107 Leipzig
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wegen Forderung
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 26.02.2003 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ,
Richter am Oberlandesgericht und
Richter am Amtsgericht
für Recht erkannt:
1.
Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des
Landgerichts Leipzig vom 22.03.2002 - Aktenzeichen:
8 O 3148/01 - im Kostenausspruch aufgehoben, im Übrigen
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
EUR 6.320,57 nebst 5 % Zinsen aus EUR 6.024,02 und
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz nach § 1 DÜG vom
01.06.1998 aus weiteren EUR 296,55 jeweils seit
dem 15.05.2001 zu zahlen.
Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
2.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
3.
Die Kosten des Rechtsstreits fallen der Beklagten zur
Last.
4.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
5.
Die Revision wird nicht zugelassen.
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Gründe:
I.
Die Klägerin macht gegen die Beklagte Anspruch auf Werklohn
wegen Lieferung und Montage mehrerer Türen und Tore geltend.
Die Klage wurde erstinstanzlich teilweise abgewiesen, da die
Klägerin die Lieferung und Montage von insgesamt 4 Türen
nicht bewiesen habe. Wegen des weiteren Sachverhalts wird
auf das angefochtene Urteil Bezug genommen.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des angefochtenen Urteils
zu
verurteilen,
an
die
Klägerin
DM 12.361,98
(EUR 6.320,57) nebst 5 % Zinsen aus DM 2.856,20
(EUR 1.460,35) seit dem 08.04.2000, aus DM 9.735,98
(EUR 4.977,92) seit dem 29.05.2000 sowie 5 % Zinsen
über dem Basiszinssatz nach § 1 des DÜG vom 01.06.1998
aus DM 580,00 (EUR 296,55) seit dem 20.07.2000 zu
zahlen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Der
Klägerin
ist
mit
Beschluss
vom
21.10.2002
Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der
Berufungsbegründungsfrist gewährt worden.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Inaugenscheinnahme des
streitgegenständlichen Bauvorhabens. Wegen des Ergebnisses
der Inaugenscheinnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll
vom 31.01.2003.
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II.
Die Berufung ist zulässig. Insbesondere wirkt sich die
Versäumung der Berufungsbegründungsfrist nicht aus, da der
Klägerin insoweit Wiedereinsetzung in den vorigen Stand
gewährt wurde. Die Wiedereinsetzung ist unanfechtbar, § 238
Abs. 3 ZPO.
Die
Berufung
hat,
abgesehen
von
einem
Teil
der
Zinsforderungen, auch in der Sache Erfolg. Zur Überzeugung
des Senats steht fest, dass die Klägerin auch diejenigen
4 Türen geliefert und montiert hat, die erstinstanzlich zur
teilweisen Klageabweisung geführt haben.
Der Senat stützt diese Entscheidung zunächst auf die
erstinstanzlich vernommenen Zeugen. Hiernach haben die
Zeugen D. und L. den klägerischen Vortrag, der
Zeuge S. hingegen den Beklagtenvortrag bestätigt.
Zutreffend hat das Landgericht erkannt, dass es beiden
Parteien nicht gelungen ist, allein durch Zeugenbeweis ihre
jeweilige Position zu beweisen; denn Zweifel an der
Glaubwürdigkeit der Zeugen bestanden nicht. Zutreffend ging
das Landgericht somit von einer non liquet Situation aus. Zu
Unrecht hat jedoch das Landgericht dieses Beweisergebnis
seinem
Urteil
zugrunde
gelegt.
Nach
dem
damaligen
Parteivorbringen hätte es nämlich nahe gelegen, durch die
Einnahme des Augenscheins eine Klärung des Sachverhalts
herbeizuführen, denn die Frage, ob lediglich 19 oder aber
die von der Klägerin behaupteten 23 Türen vor Ort montiert
sind,
kann
ohne
weiteres
durch
Inaugenscheinnahme
beantwortet werden. Zu dem Zeitpunkt der Entscheidung durch
das Landgericht war noch nicht vorgetragen, dass sich in dem
streitgegenständlichen
Gebäude
tatsächlich
mehr
Türen
befinden, als hier streitgegenständlich geltend gemacht
werden. Eine Klärung durch Inaugenscheinnahme lag daher auf
der Hand. Nach § 144 Abs. 1 ZPO kann das Gericht auch ohne
entsprechenden
Antrag
die
Einnahme
des
Augenscheins
anordnen. Auch wenn es noch nicht ermessensfehlerhaft
gewesen sein mag, dass das Landgericht dies nicht getan hat,
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so hätte es jedenfalls der Klägerin einen Hinweis
dahingehend
erteilen
müssen,
dass
es
nach
der
Zeugenvernehmung von einer non liquet Situation ausgeht und
die Beweislast bei der Klägerin sieht und ob, ggf. warum
nicht, die Klägerin die Einnahme des Augenscheins beantragt,
vgl. Zöller-Greger, ZPO, 22. Aufl., § 144 Rn. 2.
Nach erfolgter Einnahme des Augenscheins geht der Senat
davon aus, dass eine non liquet Situation nicht mehr besteht
und die Klägerin vielmehr bewiesen hat, dass auch die
restlichen 4 Türen geliefert worden sind. Zunächst hat der
Ortstermin ergeben, dass insgesamt 28 Türen sichtbar im
streitgegenständlichen Gebäude montiert sind, wobei davon
auszugehen ist, dass 3 weitere Türen, die sich in den zum
Zeitpunkt des Ortstermins verschlossenen Aufenthaltsräumen
befinden sollen, tatsächlich vorhanden sind. Insgesamt
befinden sich daher 31 Türen im streitgegenständlichen
Gebäude. Grundsätzlich hätte damit die Klägerin einen ersten
Beweis dafür erbracht, dass sämtliche 23 abgerechneten Türen
auch tatsächlich geliefert und montiert wurden. Die Klägerin
hat dies anhand von Montageplänen weiter konkretisiert.
Anhand der Montagepläne hat die Klägerin konkret darlegen
können,
welche
im
Gebäude
befindlichen
Türen
streitgegenständlich sind. Diese Türen konnten anhand des
Planes im Rahmen der Ortsbesichtigung auch tatsächlich
vorgefunden werden, mit Ausnahme der Tür mit der Pos.-
Nr. 13. An der Stelle, an der sich nach dem Montageplan die
Tür Nr. 13 befinden soll, befindet sich eine durchgezogene
Wand.
Soweit die Türen tatsächlich vorhanden waren, hat die
Klägerin somit die Lieferung und Montage der Türen beweisen
können. Der gegenbeweislich erstinstanzlich vernommene Zeuge
S. hilft der Beklagten nicht weiter. Der Zeuge hat
ausgeführt, dass die 4 fehlenden Türen aufgrund von
Planänderungen weggefallen seien und dass es auch heute noch
nachvollziehbar sei, dass für diese 4 Türen keine
Voraussetzungen da sind. Diese Aussage ist durch die
Inaugenscheinnahme widerlegt worden. Anhand des Planes
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konnte nachvollzogen werden, dass sich an den im Plan
vorgesehenen Stellen tatsächlich auch die Türen jeweils
befinden, ausgenommen die Tür Nr. 13. Es ist also nicht so,
dass
4
Türen
entfallen
und
hierfür
auch
keine
Voraussetzungen mehr vorhanden wären. Die Behauptung der
Beklagten,
dass
sich
die
Bauherrin
im
Nachhinein
entschlossen haben könnte, an den ursprünglich vorgesehenen,
dann gestrichenen Stellen letztlich doch Türen einbauen zu
lassen, ist eine Behauptung ins Blaue hinein und durch
nichts belegt.
Die Klägerin hat auch die Lieferung und Montage der Tür mit
der Nr. 13 bewiesen, auch wenn diese Tür vor Ort nicht mehr
festgestellt werden konnte. Insoweit stützt sich der Senat
auf die Aussagen der Zeugen D. und L. , die den
Einbau auch dieser Tür bestätigt haben. Die Aussage des
Zeugen S. kann den Beweiswert dieser beiden Aussagen
nicht erschüttern, nachdem durch den Ortstermin der Zeuge
S. widerlegt wurde. Die Aussage des Zeugen S.
ist damit insgesamt unglaubhaft geworden. Zudem hat der
Zeuge S. ausgesagt, dass eine der 4 fehlenden Türen
ursprünglich in der Lagerhalle Achse 6 zwischen D und E
geplant gewesen, jedoch später aufgrund einer Planänderung
weggefallen sei. Sowohl der Ortstermin als auch der von der
Klägerin eingereichte Montageplan zeigt, dass an der vom
Zeugen S. genannten Stelle keine Tür montiert werden
sollte. Es entzieht sich der Kenntnis des Senats, ob an
dieser Stelle ursprünglich eine Tür eingeplant war. Die
Klägerin hat eine solche Tür jedenfalls nicht in Rechnung
gestellt,
so
dass
auch
eine
etwaige
nachträgliche
Planänderung
insoweit
keinen
Einfluss
auf
die
streitgegenständliche Forderung haben kann. Entweder hat
also der Zeuge S. die Unwahrheit gesagt oder aber er
hat die gelieferten Türen anhand eines veralteten Planes
überprüft und hierbei ggf. festgestellt, dass 4 Türen
entfallen waren und dementsprechend auch nicht von der
Klägerin geliefert worden waren. Letzteres hat dann
jedenfalls keine Auswirkung auf die streitgegenständliche
Forderung.
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Der Berufung war daher hinsichtlich der Hauptforderung voll
umfänglich stattzugeben. Hinsichtlich des Zinsanspruchs hat
die Klägerin nichts vorgetragen, was einen Anspruch auf
Verzugszinsen belegen könnte. Insoweit waren lediglich
Prozesszinsen zuzusprechen.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
beruht auf § 708 Nr. 10 in Verbindung mit § 713 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Rechtssache
keine grundsätzliche Bedeutung hat und der Senat nicht von
obergerichtlicher Rechtsprechung abweicht. Die Entscheidung
über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen
Versäumung
der
Berufungsbegründungsfrist
rechtfertigt
ebenfalls nicht die Zulassung der Revision, weil diese
Entscheidung unanfechtbar ist, § 238 Abs. 3 ZPO.