Urteil des OLG Dresden vom 08.10.2001

OLG Dresden: ersatzvornahme, zwangsgeld, verhinderung, verfügung, mietwohnung, wasser, abgrenzung, zwangsvollstreckungsverfahren, gleichwertigkeit, gaststätte

Az.: 3 W 1411/01

Leitsatz

Die zu Lasten des Eigentümers eines Mietshauses titulierte Verpflichtung,

geeignete Maßnahmen zur Verhinderung der Durchfeuchtungen einer

Mietwohnung zu treffen, ist auf Vornahme einer vertretbaren Handlung gerichtet

und vom Mieter nach § 887 ZPO zu vollstrecken.

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: 3 W 1411/01

14 T 9329/00 LG Leipzig

Beschluss

des 3. Zivilsenats

vom 08.10.2001

In dem Rechtsstreit

K ,

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Prof. Dr. K &

O ,

G ,

gegen

M ,

Antragsgegner und Beschwerdegegner

Prozessbevollmächtigter zu 1) 2):

Rechtsanwalt Dr. Dr.

M B

R ,

wegen Forderung; Hier: Beschwerde

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche

Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. N

Richterin am Oberlandesgericht V und

Richter am Landgericht L

beschlossen:

1. Die weitere sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des

Landgerichts Leipzig vom 20.08.2001 wird auf ihre Kosten zurückgewiesen.

2. Der durch die Antragstellerin gestellte Antrag auf Gewährung von

Prozesskostenhilfe für die weitere sofortige Beschwerde wird zurückgewiesen.

3. Der Beschwerdewert beträgt DM 2000.

Gründe:

Die Antragstellerin war, jedenfalls bis November 2000, Mieterin in einem den

Antragsgegnern gehörenden Wohnhaus. Die Antragsgegner ließen im Herbst

2000 Baumaßnahmen, unter anderem am Dach dieses Hauses, durchführen,

wodurch es nach Behauptung der Antragstellerin zu Durchfeuchtungen ihrer

Wohnung kam. Im einstweiligen Verfügungsverfahren begehrte die Antragstellerin

den Antragsgegnern aufzugeben, geeignete Maßnahmen zur Verhinderung der

weiteren Durchfeuchtung ihrer Wohnung zu treffen. Das Amtsgericht hat diesem

Begehren mit Beschluss vom 12.07.2000 stattgegeben. In der Folge beantragte

die Antragstellerin, gegen die Antragsgegner wegen Nichtdurchführung der im

amtsgerichtlichen Beschluss angeordneten Maßnahmen ein Zwangsgeld,

ersatzweise Zwangshaft festzusetzen. Die Antragsgegner beriefen sich darauf,

ihren Verpflichtungen nachgekommen zu sein. Mit Beschluss vom 06.11.2000

verhängte das Amtsgericht gegen die Antragsgegner ein Zwangsgeld in Höhe von

3.000,00 DM und ordnete ersatzweise Zwangshaft bis zur Dauer von 6 Monaten

an. Zur Begründung führte es aus, die Verhängung des Zwangsmittels sei gemäß

der Vorschrift des § 888 ZPO über die Erzwingung unvertretbarer Handlungen

begründet. Mit dem im Zwangsvollstreckungsverfahren geltend gemachten

Erfüllungseinwand seien die Antragsgegner nicht zu hören, da dieser von der

Antragstellerin bestritten werde und die Richtigkeit des Einwandes im

Vollstreckungsverfahren nicht überprüft werden könne.

Gegen diesen Beschluss legten die Antragsgegner mit Schriftsatz vom 14.11.2000

beim Landgericht Leipzig sofortige Beschwerde ein.

Dieses entschied mit Beschluss vom 20.08.2001, in welchem es den

amtsgerichtlichen Beschluss aufhob und den Antrag auf Verhängung eines

Zwangsgeldes zurückwies. Dies begründete das Landgericht damit, die

Voraussetzungen einer Zwangsvollstreckung nach § 888 ZPO lägen nicht vor. Die

mit einstweiliger Verfügung des Amtsgerichts angeordneten Maßnahmen stellten

keine unvertretbare Handlung, sondern eine vertretbare Handlung dar, welche

nach § 887 ZPO zu vollstrecken sei. Maßnahmen zur Verhinderung der weiteren

Durchfeuchtung der Wohnung der Antragstellerin könnten genauso gut von Dritten

anstelle der Antragsgegner ausgeführt werden. Vom Standpunkt der

Antragstellerin sei es wirtschaftlich gleichgültig, wer die erforderlichen

Maßnahmen treffe und von Seiten der Antragsgegner sei es rechtlich zulässig,

dass die Handlung von einem Dritten vorgenommen werde. Insbesondere könnten

die Antragsgegner in einem Ermächtigungsbeschluss nach § 887 ZPO dazu

verpflichtet werden, die erforderlichen Ersatzvornahmemaßnahmen zu dulden.

Gegen diesen Beschluss, der ausweislich eines Vermerkes der Geschäftsstelle

am 24.8.2001 zur Post gegeben wurde, für dessen Zugang beim

Antragstellervertreter aber kein Nachweis vorliegt, hat die Antragstellerseite mit

Schriftsatz vom 11.09.2001, eingegangen beim Landgericht am gleichen Tage, die

weitere sofortige Beschwerde eingelegt. Diese begründet sie damit, das

Landgericht Leipzig habe zu Unrecht angenommen, bei den zu vollstreckenden

Maßnahmen handele es sich um solche im Sinne von § 887 ZPO. Eine

unvertretbare Handlung im Sinne von § 888 ZPO sei immer dann gegeben, wenn

die Handlung durch einen anderen, als den Schuldner, gar nicht, oder nicht mit

dem gleichen rechtlichen oder wirtschaftlichen Erfolg, vorgenommen werden

könne. Dabei sei in erster Linie auf das Interesse des Gläubigers abzustellen.

Diese Voraussetzungen seien vorliegend gegeben. Die Antragsgegner schuldeten

nach dem Wortlaut des Tenors der einstweiligen Verfügung nicht mechanische

Tätigkeiten, die jeder Dritte vornehmen könne, sondern seien verpflichtet,

Maßnahmen zu treffen, die zunächst voraussetzten, das geprüft werde, worin die

Ursache für die Wassereinbrüche in die Wohnung der Antragstellerin liege, des

Weiteren müssten die erforderlichen Maßnahmen eingeleitet und deren

Durchführung koordiniert werden. Hierzu seien die Antragsgegner aufgrund ihrer

Stellung als Eigentümer und Vermieter weit besser in der Lage, als es die

Antragstellerin als Mieterin sei. Daher habe die Antragstellerin ein berechtigtes

Interesse daran, dass die Antragsgegner in Person leisten. Die Antragstellerin

bezieht sich zur Begründung ihrer Rechtsauffassung insbesondere auf eine

Entscheidung des Oberlandesgerichts München vom 21.01.1992, veröffentlicht in

NJW-RR 1992, 768, die sie ihrem Antrag in Kopie beigefügt hat.

Ebenfalls mit Schriftsatz vom 11.09.2001 beantragt die Antragstellerin ihr "auch für

das Beschwerdeverfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen". Sie bezieht sich

ausdrücklich auf die "am heutigen Tage eingereichte weitere sofortige

Beschwerde".

Die Antragsgegner treten der weiteren sofortigen Beschwerde entgegen. Sie

machen geltend, das Landgericht habe zu Recht das Vorliegen einer vertretbaren

Handlung angenommen. Vorliegend bestünde für sie nur die Möglichkeit, eine

entsprechende Fachfirma mit der Beseitigung zu beauftragen, dies könne aber in

gleicher Weise durch den Gläubiger geschehen.

II.

Die zulässige sofortige weitere Beschwerde (§§ 793, 568 Abs. 2,Satz 2, 577 Abs.

2 ZPO) ist unbegründet. Die weitere Beschwerde ist zulässig, insbesondere ist sie

statthaft. Der Ansicht, wonach der Beschwerderechtszug dann nicht bis zum

Oberlandesgericht führen könne, wenn die Hauptsache beim Landgericht ende (so

der 8. Senat des Kammergerichtes in : NJW 1991, 989, ferner der 20. Senat des

OLG Frankfurt in : MDR 1992, 1000, des Weiteren aus der Literatur : Pentz in :

NJW 1997, 442) kann nicht gefolgt werden. Denn das Gesetz sieht in § 793 Abs. 2

ZPO die weitere Beschwerde gegen Entscheidungen des Landgerichtes, mit

denen ein neuer, selbständiger Beschwerdegrund geschaffen wurde (§ 568 Abs. 2

Satz 2 ZPO), ausdrücklich vor. Mit der Neuregelung dieser Bestimmung zum

1.4.1991 wollte der Gesetzgeber die einheitliche Rechtsprechung zu

vollstreckungsrechtlichen Fragen fördern (vgl. Stöber in : Zöller, ZPO, Rdnr. 8 zu §

793 unter Bezugnahme auf die Bundestags - Drucksache 11/3621 Seite 50).

Bereits Wortlaut und Zweck der Gesetzesvorschrift stehen damit einer

Übertragung des, etwa im Prozesskostenhilfeverfahren angewandten,

Grundsatzes, wonach der Beschwerderechtszug nicht weiter führen könne, als der

Hauptsacherechtszug entgegen. Hinzukommt, wie etwa der 18. Senat des

Kammergerichtes (in : KG - Report 1998, 199) überzeugend ausführt, dass dem

Vollstreckungsverfahren gegenüber dem Erkenntnisverfahren eine eigenständige

Bedeutung beikommt, die mit der Bedeutung bloßer "Nebenverfahren" (wie dem

Prozesskostenhilfeverfahren) nicht vergleichbar ist. Zu gleichen Ergebnissen

kommen die meisten der veröffentlichten oberlandesgerichtlichen Entscheidungen

zu dieser Problematik (so das BayObLG vom 6.5.1999, Az. 2 Z BR 185/98, zitiert

nach Juris, das OLG DÜsseldorf vom 5.6.1996, Az. : 3 W 194/96, zitiert nach

Juris, das OLG Köln in : NJW - RR 1992, 633, der 12. Senat des OLG Frankfurt in:

NJW - RR 1996, 1219). Dem folgt auch der Senat.

Die weitere Beschwerde ist jedoch unbegründet. Mit Recht hat das Landgericht

angenommen, die in der einstweiligen Verfügung des Amtsgerichts den

Antragsgegnern auferlegte Verpflichtung, "vorläufige Maßnahmen dahingehend zu

treffen, dass in die Wohnung der Antragstellerin, 1. Etage K -L -Str. ,

L , kein weiteres Wasser von oben eindringt", stelle eine vertretbare Handlung

im Sinne von § 887 ZPO dar. Das Gesetz definiert die vertretbare Handlung dahin,

dass sie auch durch einen Dritten anstelle des Schuldners vorgenommen werden

kann (§ 887 ZPO), während eine nicht vertretbare Handlung (§ 888 ZPO) dann

vorliegt, wenn die zu vollstreckende Handlung durch einen Dritten nicht

vorgenommen werden kann und ausschließlich vom Willen des Schuldners

abhängig ist. Die Abgrenzung in problematischen Fällen, wie dem vorliegenden,

hat vom Standpunkt des Gläubigers aus zu erfolgen. Es muss vom Standpunkt

des Gläubigers aus wirtschaftlich gleichgültig sein, durch wen die Handlung

vorgenommen wird und vom Standpunkt des Schuldners aus rechtlich zulässig

sein, dass ein anderer, als er selbst die Handlung vornimmt (BGH in: NJW 1995,

463, 464). Dabei kommt es zunächst auf die Art der zu vollstreckenden Handlung

und darauf an, inwieweit diese, soll sie erfolgversprechend sein, nur vom

Schuldner selber, oder aber auch durch einen Dritten, vorgenommen werden

kann. Geht es, wie hier, um baulichen Maßnahmen, die auch der Schuldner in der

Regel nur durch Beauftragung eines Dritten erfüllen wird, so spricht dies auf erste

Sicht dafür, dass auch der Gläubiger die erforderlichen Maßnahmen im Wege der

Ersatzvornahme durchführen lassen kann. Dem Gläubiger entsteht insbesondere

wirtschaftlich kein Nachteil dadurch, dass er selber die erforderlichen Maßnahmen

veranlasst, da er die Kosten der Ersatzvornahme vom Schuldner ersetzt verlangen

kann (§ 887 Abs. 1 ZPO) und hierfür vom Schuldner einen Kostenvorschuss

verlangen kann (§ 887 Abs. 2 ZPO). Die Richter, die diese Entscheidung treffen,

verkennen dabei nicht, dass im Einzelfall die Vollstreckung über § 887 ZPO für

den Gläubiger der beschwerlichere Weg sein kann, als der über § 888 ZPO. Dies

hängt damit zusammen, dass der Gläubiger im Falle des § 887 ZPO sich darauf

beschränken kann, gegenüber dem Schuldner über das Gericht "Druck

auszuüben", indem gegen den Schuldner ein Zwangsgeld verhängt wird, während

bei der Vollstrek-kung nach § 887 ZPO der Gläubiger sich nicht mit dem Antrag

bei Gericht begnügen, sondern einen ihn hierzu ermächtigenden Beschluss auch

im Wege der Ersatzvornahme selber ausführen muss, indem er die geschuldete

Handlung durch einen Dritten ausführen lässt. Dieses zusätzliche Erschwernis der

Vollstreckung ist jedoch grundsätzlich der Vollstreckung nach § 887 ZPO

immanent, kann also in der Regel nicht dafür herhalten, zu begründen, dass dem

Gläubiger die Vornahme einer Vollstreckung nach § 887 ZPO nicht zumutbar sei.

Mit Recht wird insoweit auf die wirtschaftliche Gleichwertigkeit der Vornahme

durch einen Dritten und nicht darauf abgestellt, inwieweit die Vollstreckung für den

Gläubiger nach § 887 ZPO mühseliger wäre.

Aus diesem Grunde scheitert die Anwendbarkeit des § 887 ZPO auch nicht daran,

dass vor Durchführung der eigentlichen schadensbeseitigenden Maßnahmen

Vorüberlegungen zu Art und Weise dieser Maßnahmen und gegebenenfalls im

Rahmen dieser Überlegungen auch Schadensursachen erforscht werden müssen.

Denn auch hierzu wird der Schuldner in der Regel genauso wie der Gläubiger

einen Fachmann beauftragen können, die insoweit erforderlichen Maßnahmen

sind also ihrerseits vertretbare Handlungen. Zu Recht wird daher in der

überwiegenden Anzahl der zur Abgrenzung von § 887 ZPO zu § 888 ZPO

ergangenen Gerichtsentscheidungen das Vorliegen einer vertretbaren Handlung

auch dann angenommen, wenn augenscheinlich komplexe, im Gefahrenbereich

des Schuldners liegende, Beseitigungsmaßnahmen in Frage stehen. So hat das

Oberlandesgericht Frankfurt in einer Entscheidung vom 08.02.1989 die

Beseitigung von Feuchtigkeitsschäden in einer Mietwohnung als vertretbare

Handlung angesehen, auch wenn im Vorfeld Fragen der Ursächlichkeit der

Durchfeuchtungen zu klären waren (veröffentlicht in: NJW-RR 1990, 1923). Selbst

die Verpflichtung zur Ergreifung von Maßnahmen, die erforderlich sind, um

beeinträchtigende Einwirkungen durch Geräusche und Gerüche aus einer

Gaststätte zu verhindern, hat das Oberlandesgericht Köln mit Beschluss vom

02.05.1990 als vertretbare Handlung eingestuft (veröffentlich in: NJW-RR 1990,

1087). Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat in einem Fall, in dem der Schuldner

das Eindringen von Wasser von seiner Terasse auf das benachbarte Grundstück

des Gläubigers verhindern sollte, mit Beschluss vom 09.02.1998 (in: MDR 1989,

734) ebenfalls unter Aufgabe seiner früheren Rechtsprechung eine vertretbare

Handlung gesehen. Das in einigen Gerichtsurteilen anklingende Argument, der

Gläubiger sei im Zwangsvollstreckungsverfahren regelmäßig nicht in der Lage, bei

komplexen Beseitigungsmaßnahmen die erforderlichen Maßnahmen zur

wirksamen und nachhaltigen Beseitigung überhaupt zu bestimmen (so etwa OLG

Düsseldorf vom 19.06.1987, NJW-RR 1988, 63) vermögen diese Sichtweise

letzlich nicht in Frage zu stellen, da, wie oben ausgeführt, auch der Gläubiger das

Recht für sich in Anspruch nehmen kann, einen Fachmann mit der Bestimmung

der zur unmittelbaren Schadensbeseitigung erforderlichen Maßnahmen zu

betrauen, wenn dies zur nachhaltigen Beseitigung objektiv notwendig erscheint.

Diese Rechtsprechung, deren Grundsätze auch die diesen Fall entscheidenden

Richter billigen, kann allenfalls dort ihre Grenze finden, wo dem Gläubiger wegen

der fehlenden Erkenntnismöglichkeiten zur Ursächlichkeit einer Beeinträchtigung,

bereits die Formulierung eines Erfolg versprechenden Vollstreckungsantrages

nicht möglich ist. Fälle dieser Art dürften aber eine Ausnahme bilden, da in der

Regel schon im Erkenntnisverfahren hinlängliche Feststellungen zu den Ursachen

einer Beeinträchtigung getroffen werden müssen. Vorliegend sind derartige

Schwierigkeiten nicht gegeben. Vor diesem Hintergrund vermag die von der

Antragstellerin zitierte Auffassung des Oberlandesgerichts München in dem

Beschluss vom 21.01.1992, jedenfalls im vorliegenden Fall, die Annahme einer

vertretbaren Handlung nicht in Frage zu stellen.

Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass es der Annahme einer

vertretbaren Handlung auch nicht entgegensteht, dass zur Ausführung der

Ersatzvornahme in das Eigentum des Schuldners eingegriffen werden muss. Dies

zu dulden ist der Schuldner verpflichtet, wenn sich dies notwendig aus der

gerichtlichen Ermächtigung ergibt (§ 890 ZPO). Leistet er Widerstand, kann der

Gläubiger die Hilfe des Gerichtsvollziehers in Anspruch nehmen.

Der Antragstellerin war somit auch die begehrte Prozesskostenhilfe für das

Verfahren der weiteren sofortigen Beschwerde zu versagen. Der Beschwerde fehlt

nämlich aus den oben aufgezeigten Gründen die Erfolgsaussicht (§ 114 ZPO). Die

Erfolgsaussicht kann vorliegend auch nicht daraus hergeleitet werden, dass

zunächst das Amtsgericht angenommen hatte, es handele sich bei der

auszuführenden Maßnahme um eine nicht vertretbare Handlung. § 119 Abs. 1

ZPO findet insoweit keine Anwendung, da sich die Antragstellerin gegen die

landgerichtliche Entscheidung, mit der die Rechtsauffassung des Amtsgerichtes

nicht bestätigt wurde, wendet.

Es handelt es sich bei der vorliegenden Fallgestaltung auch nicht um eine solche,

zu deren Entscheidung eine schwierige, in der obergerichtlichen Rechtsprechung

ungeklärte, Rechtsfrage zu beantworten wäre. Die Entscheidung des

Oberlandesgerichts München, welche die Antragstellerin zitiert, betrifft einen

Ausnahmefall, der schon vom Tatsächlichem nicht mit dem vorliegenden Fall

vergleichbar ist. Im Übrigen kann die vom Senat vertretene Rechtsauffassung

getrost als herrschende bezeichnet werden, wobei die Rechtsprechungstendenz,

wie die oben zitierte Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom

09.02.1998 zeigt, eher dahin tendiert, den Anwendungsbereich des § 887 ZPO

gegenüber dem des § 888 ZPO zu erweitern.

Die Kosten der weiteren sofortigen Beschwerde hat die Antragstellerin gemäß

§ 97 Abs. 1 ZPO zu tragen. Durch die Entscheidung über das

Prozesskostenhilfegesuch der Antragstellerin sind keine besonderen Kosten

angefallen, diese wären im Übrigen auch nicht erstattungsfähig.

Der Beschwerdewert wird durch das Interesse der Antragstellerin an der

Vornahme der Handlung, die mit dem Zwangsgeld erzwungen werden soll,

bestimmt. Das Interesse an der Vornahme von Schutzmaßnahmen hat das

Amtsgericht mit 2000 DM bewertet. Dem folgt der Senat für das

Vollstreckungsverfahren, mit dem Hinweis, dass bei der vorliegenden

Fallgestaltung die Bewertung bloß mit einem Bruchteil des im Erkenntnisverfahren

angenommenen Wertes nicht angemessen wäre (vgl. zu dem Ganzen Schneider,

Streitwertkommmentar, 11. Auflage, Stichwort "Ordnungsmittel" Rdnr. 3508 ff.).