Urteil des OLG Dresden vom 01.03.2000
OLG Dresden: stand der technik, kündigung, aufrechnung, vertragsstrafe, nachbesserung, bauleitung, genehmigung, montage, pos, abrechnung
Leitsatz:
Der Subunternehmer verletzt seine vertraglichen
Nebenpflichten gegenüber seinem Auftraggeber, wenn er das
Vertragssoll durch direkte Verhandlungen mit dem Planer des
Bauherrn abweichend vom üblichen Stand der Technik
konkretisiert, ohne dies seinem Auftraggeber mitzuteilen.
Kann wegen dieser unterlassenen Mitteilung der Auftraggeber
sich gegen das Nachbesserungsverlangen des Bauleiters des
Bauherrn nicht wehren, muss der Subunternehmer die
Nachbesserungskosten ersetzen, die seinem Auftraggeber durch
Anpassung der Leistung an den üblichen Stand der Technik
entstehen, obwohl die Werkleistung selbst dem
konkretisierten Vertragssoll entsprach.
Oberlandesgericht Dresden
Aktenzeichen: 11 U 2968/98
3-O-4761/98 LG Leipzig
Verkündet am 01.03.2000
Die Urkundsbeamtin:
Justizsekretärin
Im Namen des Volkes!
Urteil
In dem Rechtsstreit
- Klägerin und Berufungsklägerin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
- Beklagte und Berufungsbeklagte -
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
wegen Forderung
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden
aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2000 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
Richterin am Landgericht und
Richterin am Landgericht
für Recht erkannt:
1. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des
Landgerichts Leipzig vom 19.08.1998 - Az.: 3 O 4761/98 -
abgeändert und wie folgt neu gefasst:
Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin
100.470,16 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit
dem 09.04.1998 zu zahlen.
Sie wird ferner verurteilt, an die Klägerin
weitere 28.668,40 DM Zug um Zug gegen
Übergabe einer unbedingten, unbefristeten,
unwiderruflichen, selbstschuldnerischen
Bürgschaft eines in der Europäischen
Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts
oder Kreditversicherers in gleicher Höhe zu
zahlen.
Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.
2. Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin
67,6 % und die Beklagte 32,4 %.
3. Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000,00 DM abwenden,
wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit
in gleicher Höhe leistet.
Beschluss
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt
627.768,38 DM.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 218.219,21 DM, die
Beschwer der Beklagten 203.168,45 DM.
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen
Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag.
Am 19.06./04.07.1996 schlossen die Klägerin als
Subunternehmerin und die Beklagte als Auftraggeberin auf der
Grundlage des klägerischen Angebots vom 04.07.1996 und unter
Einbeziehung der VOB/B einen Einheitspreisvertrag über
Arbeiten an Fenstern, Türen sowie Fassade des
Kreiskrankenhauses
. Bauherrin und
Vertragspartnerin der Beklagten war das Landratsamt
, welches durch die
GmbH
(künftig: ) vertreten wurde; Bauleiterin für die
Bauherrin war die Zeugin , zuständiger Architekt Herr
.
Gemäß Punkt 3/§ 4 des Vertrages vereinbarten die Parteien
Abschlagszahlungen, die binnen 21 Werktagen nach
Rechnungseingang geleistet werden sollten, sowie einen
Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der
Bruttoschlussrechnungssumme (Punkt 6/§ 9). Ferner einigten
sie sich auf eine vertragsstrafenbewehrte Ausführungsfrist
von August bis September 1996, wobei ein von der Bauleitung
genehmigter Terminplan in Abstimmung mit dem Bauzeitenplan
die Ausführungsfristen regeln sollte (Punkt 4/§ 5, 6).
Ferner waren Vertragsinhalt die "zusätzlichen technischen
Vertragsbedingungen" (künftig: ZTV).
Bereits ab Juli 1996 kam es zu Verzögerungen, deren Ursache
zwischen den Parteien streitig ist. Sie vereinbarten
daraufhin am 15.07.1996 einen Bauzeitenplan, wonach die
Klägerin ihre Arbeiten bis zum 30.10.1996 fertigstellen
sollte. In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen bei der
Rohbaufertigstellung, so dass die Klägerin die Aufmaße nicht
vor Ort nehmen konnte sondern gemäß Absprache nach Planmaß
fertigen sollte. Ende Juli/Anfang August bestätigten die
Bauleiterin bzw. der Architekt Maßfehler in
der Werkplanung der Beklagten.
Am 31.07.1996 erhielt die Klägerin vom Architekten
die genehmigten Ausführungspläne; die Genehmigung der
Brandschutzbehörde für die Brandschutzfenster F30
(Position C3, 7, A45-48) wurde jedoch erst mit dem
14.01.1997 erteilt.
Nachdem es auch wegen der Festlegung des Materials und der
Farbe der ursprünglich vom Leistungsumfang der Klägerin
umfassten Innenfensterbänke zu Problemen gekommen war,
verständigten sich die Parteien am 18.09.1996 auf neue
Ausführungstermine. Danach sollte die Klägerin die
Lochfenster (Position C1, 20) in der 41. und 42. KW, die
Türelemente (Position C6) in der 44. KW, die Erkerelemente
(Position C8, 9) in der 45.-47. KW und die
Brandschutzfenster F30 (C3, 7) unter der Voraussetzung der
Freigabe bis zur 39. KW in der 48. KW montieren.
Hinsichtlich der Innenfensterbänke schließlich vereinbarten
sie, dass die Beklagte diese selbst einbauen und der
Klägerin in Rechnung stellen werde und dass die Klägerin bis
dahin die vereinbarten Einheitspreise, welche die
Innenfensterbänke beinhalteten, in die Abschlagsrechnungen
einstellen sollte.
Nach Beginn der Montage der Lochfenster am 08.10.1996
äußerte die Bauleitung gegenüber der Klägerin und der
Beklagten Bedenken hinsichtlich der Ausführung der
Bauanschlussfugen. In den vom Architekten Sandig genehmigten
Ausführungsplänen im Maßstab 1:1 vom August 1996 war
vorgesehen, die Fugen mit PU-Schaum auszufüllen, der an der
Außenseite unmittelbar an die Wärmedämmung und an der
Innenseite unmittelbar an den Innenputz anstoßen sollte; die
Klägerin wollte die Dampfdichte an der Raumseite durch einen
entsprechend ausgewählten dichteren Innenputz gewährleisten.
Die Bauleiterin der , die Zeugin , berief sich
auf einen früheren Vorschlag der Klägerin und bestand
deswegen auf dem Einbau einer Silikonfuge raumseits. Die
Beklagte kannte die genehmigte Detailzeichnung vom August
1996 nicht und beugte sich deswegen dem Verlangen der
Bauleitung. Die Klägerin schließlich einigte sich mit der
Bauleiterin dahingehend, dass sie die Fuge größer ausbildet,
ausschäumt und dass später eine Einigung über eine
Mehrvergütung/Nachtrag für das Einbringen einer Silikonfuge
erzielt werden sollte. Mit Schreiben vom 11.10.1996 teilte
die Klägerin der Beklagten jedoch lediglich mit, die
Anforderungen der ZTV seien erfüllt, der Bauanschluss
entspreche dem Stand der Technik und sei von der
geprüft und genehmigt.
Auf die erste Abschlagsrechnung vom 21.01.1996 bezüglich der
Lochfenster über 198.005,85 DM brutto zahlte die Beklagte
mit einem am 27.11.1996 abgeschickten und drei Tage später
bei der Klägerin eingegangenen Verrechnungsscheck
150.000,00 DM. Am 29.11.1996 hatte die Klägerin bis zum
Zahlungseingang die Arbeiten entsprechend ihrer
vorangegangenen Ankündigung eingestellt.
Auf die zweite Abschlagsrechnung vom 11.12.1996 bezüglich
der Tür- und Erkerelemente in Höhe von 323.002,80 DM
(abgezogen hatte die Klägerin hier 20 % für Restarbeiten und
10 % Sicherungseinbehalt) zahlte die Beklagte mit einem am
02.01.1997 bei der Klägerin eingegangenen Verrechnungsscheck
200.000,00 DM.
Nachdem die Beklagte auf die dritte Abschlagsrechnung vom
05.02.1997 über 237.296,67 DM, mit der die Klägerin die aus
den beiden vorherigen Rechnungen noch ausstehenden Beträge
geltend machte, keine Zahlungen geleistet hatte, mahnte die
Klägerin sie am 10.02.1997 unter Fristsetzung bis zum 26.02.
und drohte die Einstellung ihrer Arbeiten an.
Die vierte Abschlagsrechnung über 99.152,00 DM bezahlte die
Beklagte ebensowenig, woraufhin die Klägerin ihre Arbeiten
am 07.03.1997 einstellte.
Die Beklagte hatte den teilweisen Einbehalt auf die erste
und zweite Abschlagsrechnung jeweils mit, von der Klägerin
bestrittenen, Mängeln an der klägerischen Leistung und
Leistungsverzug begründet.
Im Zeitraum Januar-März 1997 schickte die Klägerin der
Beklagten mehrfach Behinderungsanzeigen. Am 07.03.1997
einigten sich die Parteien dann jedoch auf eine
Fertigstellung zum 10.03.1997 und eine Abnahme einen Tag
später.
Nachdem die Beklagte bereits im Oktober und Dezember 1996
der Klägerin gegenüber Mängel gerügt hatte, forderte sie mit
Schreiben vom 17.02.1997 unter Fristsetzung zum 20.02. sowie
erneut mit Schreiben vom 20.02.1997 mit Fristsetzung zum
26.02. zur Mängelbeseitigung auf und drohte die Kündigung
an. Anlässlich einer Baustellenbegehung am 26.02.1997
verlängerte die Beklagte die Frist letztmals bis zum
10.03.1997. Mit Schreiben vom 12.03.1997, der Klägerin zwei
Tage später zugegangen, kündigte die Beklagte und berief
sich dabei auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.
Am 24.03.1997 führten die Parteien zusammen mit dem
Privatgutachter
einen Ortstermin durch. Die
anlässlich der Baustellenbegehung vom Gutachter
festgestellten Mängel wies der Geschäftsführer der Klägerin
zurück. Das schriftliche Gutachten erhielt die Klägerin
entgegen ihrer Bitte jedoch erst mit der Klageerwiderung im
vorliegenden Verfahren.
Daraufhin übersandte die Klägerin am 23.07.1997 der
Beklagten die vom 21.03.1997 datierende Schlussrechnung.
Die Klägerin ist der Ansicht gewesen,
die Kündigung sei unberechtigt, und sie könne deshalb ihren
Werklohnanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechnen. Sie
habe anhand der unstreitig von ihr vorgelegten Kalkulation
zutreffende Abzüge für ersparte Zeit, Material- und
Personaleinsatz gemacht. Ein 5 %iger Sicherungseinbehalt sei
von der Schlussrechnungssumme nicht abzuziehen, da sie
diesen mit einer Bürgschaft ablösen könne.
Sei hat behauptet, ihre Leistung sei mängelfrei gewesen. Sie
habe die Fugen vertragsgerecht ausgebildet, nämlich so, wie
sie es in einer Detailzeichnung im August 1996 im Maßstab
1:1 vorgeschlagen und wie es der Architekt Sandig unstreitig
genehmigt habe. Die von der Beklagten behauptete Vielzahl
schwerer Mängel sei nicht vorhanden. Die Mängel seien
entweder nicht erheblich oder es handele sich um nicht von
ihr geschuldete Arbeiten, jedenfalls aber rechtfertigten sie
keine Kündigung.
Die Klägerin hat weiter vorgetragen, die Bauverzögerungen
beruhten auf einem Verschulden der Beklagten. Außerdem habe
die Beklagte unberechtigt die vereinbarten
Abschlagszahlungen verzögert und unvollständig geleistet.
Sie habe deshalb keine Vertragsstrafe verwirkt.
Schließlich hat die Klägerin gerügt, dass die Beklagte -
unstreitig- keine zusammengestellte Abrechnung der geltend
gemachten Ersatzvornahmekosten angefertigt habe. Die von der
Beklagten vorgelegten Rechnungen von Drittfirmen hat die
Klägerin im Einzelnen ebenfalls bestritten.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
318.689,37 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem
11.09.1997 zu zahlen.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Sie ist der Ansicht gewesen,
die Schlussrechnung sei bezüglich der ersparten Aufwendungen
nicht prüffähig. Hinsichtlich weiterer, im Einzelnen von ihr
benannter Positionen sei sie falsch; dort müssten Abzüge
wegen Mängeln und kündigungsbedingter Mehrkosten vorgenommen
werden.
Außerdem müssten Abzüge für einen Sicherungseinbehalt in
Höhe von 5 %, eine Vertragsstrafe über 10 %, wegen optischer
Mängel in Höhe von 10 % und für Ersatzvornahmekosten wegen
von der Klägerin nicht beseitigter Mängel (193.640,57 DM)
gemacht werden.
Die Beklagte hat weiter gemeint, die Kündigung sei als
außerordentliche gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam. Es habe eine
Vielzahl schwerer Mängel gegeben. Unter anderem habe die
Klägerin die Fenster nicht nach innen diffusionsdicht
eingebaut, seien die Außenfensterbänke zu klein gewesen und
seien ihr Mehrkosten dadurch entstanden, dass die
Brandschutzfenster unstreitig zum Zeitpunkt der Kündigung
noch nicht eingebaut waren und sie diese selbst habe
herstellen und montieren (lassen) müssen.
Außerdem hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die
Bauverzögerungen zu vertreten. Neue Termine seien nur zum
Zwecke der Schadensminderung vereinbart worden, im Übrigen
müsse sie - die Beklagte - sich Vereinbarungen zwischen der
Klägerin und der Bauleitung der Bauherren nicht
entgegenhalten lassen; die sei zur Vertretung der
Beklagten (unstreitig) nicht berechtigt gewesen.
Einbehalte auf die Abschlagsrechnungen habe sie wegen der
Verzögerungen und wegen von ihr im Einzelnen behaupteter
Mängel zu recht getätigt. Die Zahlungen selbst habe sie
jedoch stets innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist
geleistet.
Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.08.1998
allein mit der Begründung abgewiesen, die Schlussrechnung
sei hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen nicht
prüffähig, ohne sich jedoch zuvor mit der Frage der
Wirksamkeit der Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B
auseinanderzusetzen.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 01.09.1998
zugestellt wurde, hat sie mit einem am 30.09.1998 bei dem
Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz Berufung
eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist
bis zum 11.11.1998 hat sie sie mit einem am selben Tag
eingegangenen Schriftsatz begründet.
Die Klägerin wiederholt
ihr erstinstanzliches Vorbringen und berechnet ihren geltend
gemachten Werklohnanspruch wie folgt:
581.469,00 DM netto Schlussrechnungsssumme
+ 87.220,35 DM Mehrwertsteuer
- 350.000,00 DM Zahlungen
= 318.689,35 DM.
Der Sicherungseinbehalt in Höhe von richtigerweise
33.434,47 DM (= 10 % der Bruttoschlussrechnungssumme) sei
nicht abzuziehen, weil sie ihn gegen Stellung einer
Bürgschaft ablösen könne.
Eine 10 %ige Vertragsstrafe könne die Beklagte ebensowenig
abziehen. Die Vereinbarung sei verschuldensunabhängig
getroffen und deswegen unwirksam. Außerdem habe sie die
Verzögerungen nicht zu vertreten.
Weitere Abzüge seien ebenfalls nicht berechtigt.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Schlussrechnung sie
prüffähig, jedenfalls aber könne die Beklagte sich nicht auf
mangelnde Prüffähigkeit berufen, da sie die Rechnung
ausweislich des Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten vom
03.09.1997 (Anl. Nr. 45) tatsächlich geprüft habe.
Die Klägerin meint weiter, die von der Beklagten getätigten
Einbehalte auf die Abschlagszahlungen seien unberechtigt
gewesen. Soweit die Beklagte rund 48.000,00 DM auf die erste
Abschlagsrechnung einbehalten hat, behauptet die Klägerin,
sie habe die Lochfenster ursprünglich ordnungsgemäß
entsprechend dem Leistungsverzeichnis eingebaut. Erst danach
habe die Bauleitung die Änderungswünsche bezüglich der
Anschlüsse geäußert. Die Außenfensterbänke seien nur deshalb
zu klein gewesen, weil die Putzerfirma (unstreitig) den
Außenputz entgegen der vertraglichen Festlegung 12 cm statt
8 cm dick aufgebracht habe. Auf die unterbliebene Montage
der Innenfensterbänke schließlich könne sich die Beklagte
wegen der unstreitigen Änderungsvereinbarung zwischen den
Parteien nicht berufen.
Soweit die Beklagte einen Teil der zweiten Abschlagszahlung
mit der Begründung verweigert hat, die Tür- und
Erkerelemente seien entgegen den vereinbarten Fristen nur
zum Teil montiert und die Mängel der mit der ersten
Abschlagsrechnung berechneten Arbeiten noch nicht beseitigt
gewesen, beruft sich die Klägerin darauf, dass alle Fenster-
und Türelemente auf der Baustelle gelegen hätten.
Die von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten für die
Brandschutzfenster bestreitet die Klägerin im Einzelnen. So
habe die Beklagte bei den Fenstern C7, A45, 47, obwohl die
Klägerin dies nicht geschuldet habe, jeweils einen
Kettenantrieb á 1.070,00 DM netto und bei der Position A46
fünf statt vier Fenster abgerechnet. Soweit die Beklagte für
die Plausibilität ein mit rund 179.000,00 DM netto endendes
Vergleichsangebot der Firma vorlegt, trägt die
Klägerin unbestritten vor, sie selbst sei ca. 100.000,00 DM
günstiger als marktüblich, da sie keine per se genehmigte
Systembauweise sondern eine seit langen Jahren im Einzelfall
immer genehmigte Konstruktion anbiete. Außerdem habe sie die
Brandschutzfenster nur wegen der erst kurz vor der Kündigung
erteilten Genehmigung der Brandschutzbehörde nicht
fristgemäß einbauen können.
Die Klägerin bestreitet ferner im Einzelnen die von der
Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nach
Grund und Höhe. Insbesondere beträfen die mit den Rechnungen
K29, 37, 31, 40 berechneten Arbeiten den Änderungswunsch der
Bauherren bezüglich der Silikonfugen.
Den verlangten Schadensersatz bestreitet die Klägerin
ebenfalls. Für diese Arbeiten sei sie nicht verantwortlich,
sie seien nicht erforderlich gewesen und es handele sich um
Sowiesokosten.
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte unter Abänderung des Urteils des
Landgerichts Leipzig zu verurteilen, an die Klägerin
318.689,37 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem
11.09.1997 zu zahlen.
Die Beklagte beantragt
Zurückweisung der Berufung.
Sie wiederholt ebenfalls ihr bisheriges Vorbringen und meint
weiterhin, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig.
Gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch macht
sie folgende Rechnung auf:
573.368,16 DM netto Werklohn gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B
- 28.668,40 DM Gewährleistungseinbehalt
- 57.336,81 DM Vertragsstrafe
- 350.000,00 DM Zahlungen
= 173.362,95 DM netto
- 60.639,14 DM Hilfsaufrechnung mit Mängelbeseitigungs-
kosten (Anl. K29, 31, 37-42, 46, 47)
- 108.935,60 DM Mehrkosten Brandschutzfenster (Anl. K30)
- 49.523,69 DM Schadensersatz wegen Kündigung
(Anl. K33-35, B58)
= -81.735,48 DM.
Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Verzögerungen
zu vertreten.
Sie selbst sei berechtigt gewesen, von der ersten
Abschlagsrechnung rund 48.000,00 DM einzubehalten: Die
Klägerin habe - was unstreitig ist - den 10 %igen
Sicherheitseinbehalt nicht berücksichtigt. Außerdem hätten
die Arbeiten an den Lochfenstern folgende Mängel
aufgewiesen: keine vollfugige Ausschäumung sowie mangelhafte
Bauanschlüsse, zu kurze Außenfensterbänke, fehlende
Innenfensterbänke.
Von der zweiten Abschlagsrechnung habe sie rund
123.000,00 DM einbehalten dürfen: Entgegen der Vereinbarung,
bis zur 48. KW 1996 die Arbeiten abzuschließen, seien die
Tür- und Erkerelemente zu diesem Zeitpunkt (unstreitig) nur
teilweise montiert und die bei der ersten Abschlagsrechnung
gerügten Mängel noch vorhanden gewesen.
Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit
Mehrkosten für Brandschutzfenster in Höhe von 103.019,00 DM
und berechnet sie aus der Differenz ihrer Eigenkosten
einschließlich Gewinn und abzüglich der klägerischen
Angebotspreise.
Bezüglich der in Rechnung gestellten Kosten für einen
Kettenantrieb bei den Positionen C7, A45, 47 beruft sich die
Beklagte auf das Leistungsverzeichnis, das einen
"automatischen Schließmechanismus" vorsieht.
Die Beklagte rechnet ferner hilfsweise mit Kosten in Höhe
von 60.639,14 DM für im Einzelnen von ihr behauptete Mängel
auf. Dazu beruft sie sich auf das von ihr eingeholte
Gutachten des Sachverständigen sowie die Rechnungen
Anlage K29, 31, 37-42, 46, 47. Sie behauptet unter anderem,
die Klägerin habe die Bauanschlussfugen entgegen den Regeln
der Technik auf der Raumseite diffusionsoffen hergestellt,
die Erkerelemente wiesen offene Rahmenverbindungen,
Kapillarfugen und undichte Verbindungen der Ausgleichsstücke
auf, es seien diverse von der Klägerin herrührende
Beschädigungen vorhanden gewesen und die Beschläge sowie
Leisten hätten gefehlt. Schließlich habe sie die Fenster
überprüfen und nachstellen sowie Ausgleichsarbeiten
durchführen lassen müssen.
Weiter erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit
Schadensersatzansprüchen wegen Mehrkosten. Dazu behauptet
sie, die hätte trotz Nachbesserung noch eine Minderung
wegen fortbestehender optischer Mängel insbesondere an den
Erkerelementen durchgesetzt. Außerdem seien ihr im Einzelnen
bezifferte Kosten für Nacharbeiten an den Erkerelementen,
die Teilnahme des Architekten am Ortstermin vom
23.04.1997 (insoweit unstreitig) und ein erforderliches
Gutachten des Sachverständigen entstanden. Dies
ergebe einen Gesamtbetrag von 49.523,69 DM.
Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen
und sowie durch Einholung eines mündlichen
Gutachtens des Sachverständigen und eines weiteren
Gutachtens des Sachverständigen
. Wegen der
Einzelheiten wird auf die Protokolle vom 13.10.1999 und
02.02.2000 sowie auf das Gutachten vom 22.01.2000
Bezug genommen.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags
nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf die gewechselten
Schriftsätze und diversen Anlagenkonglomerate.
Entscheidungsgründe:
Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und
fristgerecht eingelegt und begründet. Sie hat in der Sache
auch teilweise Erfolg.
Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf
Zahlung von Werklohn in Höhe von 652.875,47 DM brutto, der
jedoch in Höhe von 350.000,00 DM durch Zahlung (§ 362 Abs. 1
BGB) und in Höhe von weiteren 173.736,91 DM durch
Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten und
Schadensersatzansprüchen erloschen ist (§ 389 BGB).
Schließlich steht der Forderung noch ein Sicherungseinbehalt
in Höhe von 32.643,77 DM, den die Beklagte jedoch nur mit
28.668,40 DM geltend macht, entgegen, welchen die Klägerin
ihrerseits gegen Stellen einer vertragsgemäßen Bürgschaft
ablösen kann.
I.
Die Beklagte hat den zwischen den Parteien bestehenden
VOB/B-Einheitspreisvertrag am 12.03.1997 wirksam schriftlich
gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. §§ 4 Nr. 7; 8 Nr. 5 VOB/B
gekündigt, nachdem die Klägerin nicht fristgerecht Mängel an
ihrer Werkleistung beseitigt hat.
Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B lagen vor:
1. Die klägerische Leistung war mangelhaft.
Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist die
Beklagte, denn der Auftraggeber muss die objektiven
Kündigungsvoraussetzungen beweisen (vgl.
Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. 1996,
§ 8 Rn. 85;
Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl. 1997, § 8 Rn. 27).
Die Beklagte hat zur Überzeugung des Senats
nachgewiesen, dass die Klägerin insbesondere die Tür-
und Erkerelemente mangelhaft montiert hat: So waren die
Fugen zwischen den einzelnen Elementen nicht gleichmäßig
ausgebildet und die Sprossen der Erkerelemente waren
gegenüber den Sprossen der Lochfenster versetzt.
Außerdem hatte die Klägerin die Verbindungsfugen der
Kopplungen nur teilweise in Nut und Feder ausgebildet
und generell nicht abgedichtet sondern offen gelassen.
Die Rahmenverbindungen bildeten Kapillarfugen auf der
Raumseite, die Anschlussfugen zwischen Rahmen und
Blindelementen wiesen zum Teil fingerbreite Öffnungen
auf, die Abdeckprofile waren auch über
konstruktionsbedingten Dehnungsfugen in einem Stück
geführt. Und schließlich hatte die Klägerin die Gauben
unter anderem unzureichend mit nur einer zu kurzen
Schraube befestigt. Darüber hinaus entsprachen die
Anschlüsse zwischen Gaubenelement und Baukörper nicht
den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Außerdem
waren unter anderem an einigen Lochfenstern beim
Verschrauben der Schließstücke Risse im Holz entstanden.
Diese Mängel hat der Zeuge
glaubhaft und
nachvollziehbar geschildert und fotographisch
dokumentiert. Er hat zeitnah nach der Montage, am
26.03.1997, einen Ortstermin durchgeführt und dabei
anhand genauerer Betrachtung von ca. 15 % der Fenster
die in seinem Privatgutachten vom 09.05.1997
niedergelegten Feststellungen getroffen. Anhaltspunkte
dafür, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sind weder
von den Parteien, insbesondere von der Klägerin,
vorgetragen noch ersichtlich. Zwar hatte ihn die
Beklagte mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt,
jedoch bietet allein diese Tatsache noch keinen Anlass,
die Richtigkeit seiner Ausführungen in Frage zu stellen,
zumal die Mängel auf den vom Zeugen vorgelegten und in
seinem Gutachten enthaltenen Fotografien auch für einen
Laien ohne weiteres erkennbar sind.
Darüber hinaus hat die Zeugin diese Angaben
glaubhaft bestätigt: Sie hat anschaulich geschildert,
dass die Parteien einen ersten Abnahmetermin im Januar
1997 abgebrochen hätten, weil unter anderem die Fugen
zum Teil nicht parallel, sondern gegeneinander versetzt
und/oder unterschiedlich breit sowie die Stöße nicht
miteinander verbunden gewesen seien. Sie hat zur
Verdeutlichung die bei diesem Termin erstellte
Mängelliste dem Gericht übergeben. Die Zeugin hat ferner
bestätigt, dass auch beim endgültigen Abnahmetermin am
11.02.1998 allenfalls die schlimmsten Fugenmängel
überdeckt worden seien, es sich aber vor allem auch aus
optischen Gründen allenfalls um eine Notlösung gehandelt
habe.
Und schließlich hat der Geschäftsführer der Klägerin im
Laufe der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sein
Subunternehmer möglicherweise nicht in allen Bereichen
vollständig zuverlässig gearbeitet habe.
2. Darüber hinaus hat die Beklagte der Klägerin mit
Schreiben vom 17.02.1997 (K10) und letztmalig mit
Schreiben vom 20.02.1997 (K11) eine Frist zur
Mängelbeseitigung bis zum 20. bzw. 25.02.1997 gesetzt
und ihr jeweils die Kündigung angedroht.
3. Die Frist zur Mängelbeseitigung ist erfolglos
verstrichen. Noch bei der Besichtigung des Zeugen
Ende April 1997 waren die Mängel unverändert
vorhanden (siehe oben I. 1.a).
4. Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie
habe die Mängelbeseitigungsarbeiten bis zur
vollständigen Bezahlung der Abschlagsrechnungen
verweigern dürfen.
Von der ersten Abschlagsrechnung über 198.005,85 DM
betreffend die Lochfenster durfte die Beklagte gemäß § 4
Abs. 2 des Bauvertrages jedenfalls 10 % als Sicherheit
einbehalten, so dass die Klägerin allenfalls
178.205,26 DM verlangen konnte. Hiervon hat die Beklagte
28.205,26 DM und aus der zweiten Abschlagsrechnung über
die Tür- und Erkerelemente 123.002,80 DM, d.h. insgesamt
151.208,06 DM zurecht einbehalten.
Zum einen lagen die in der Rechnung gestellten Tür- und
Erkerelemente zwar alle auf der Baustelle bereit, sie
waren jedoch nur zum Teil montiert. Zum anderen stand
der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des
dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten von
56.000,00 DM, d.h. insgesamt in Höhe von mindestens
168.000,00 DM zu (zur Höhe im Einzelnen: siehe unten
Punkt III. 1., 4.). Denn die klägerische Werkleistung
wies die oben genannten Mängel auf.
Ob darüber hinaus die Bauanschlussfugen sowohl der
Lochfenster als auch der Tür- und Erkerelemente
mangelhaft, weil zur Raumseite hin nicht diffusionsdicht
ausgebildet waren, kann dahinstehen. Ein Mangel liegt
nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar
nahe - er gab an, es entspreche nicht dem seit Mitte
1997 anerkannten Stand der Technik, die Diffusionsdichte
durch Ausschäumen der Fuge und Ausputzen mit einem
entsprechend dichten Innenputz auszubilden; er könne
jedoch ohne genaue Untersuchung der tatsächlich von der
Klägerin verwendeten Materialien das Erreichen der
geforderten Dampfdichte nicht völlig ausschließen. Auch
wenn die Klägerin durch die von ihr gewählte Art und
Weise der Fugenabdichtung eine mangelfreie Leistung
erbrachte, kann sie sich im vorliegenden Fall nach
Ansicht des Senats entsprechend den Grundsätzen der
positiven Vertragsverletzung auf die Mangelfreiheit
nicht berufen: Denn danach kann die Beklagte ihrerseits
von der Klägerin wegen der Verletzung vertraglicher
Neben- (hier: Informations-) Pflichten Schadensersatz in
Höhe der Mängelbeseitigungskosten verlangen. Die
Klägerin hat die Details der Fugenausbildung
ausschließlich mit der Bauleitung der Bauherrin
besprochen, ohne die Beklagte hinreichend über die
Einzelheiten zu informieren. So hatte sie der Beklagten
vor der Genehmigung der Ausführungspläne durch den
Architekten
im August 1996 verschiedene
Möglichkeiten der Ausbildung der Anschlussfugen
vorgelegt, unter anderem diejenige mittels Silikonfugen.
Dagegen hat die Klägerin es versäumt, die Beklagte über
die genehmigte Variante "PU-Schaum - dichter Innenputz"
vom August 1996 zu informieren. Aus diesem Grund konnte
die Beklagte, als ihre Auftraggeberin/die Bauherrin die
mangelnde bzw. zweifelhafte Diffusionsdichte rügte und
auf das Einbringen von Silikonfugen bestand, nicht
angemessen reagieren sondern musste sich vor allem auch
wegen der Festlegungen im Leistungsverzeichnis und den
ZTV mit der für sie selbst kostenträchtigen
Nachbesserung einverstanden erklären. Die Klägerin hatte
sich der entsprechenden Nachbesserung dabei lediglich
mit dem Hinweis verweigert, die Ausführung sei so vom
Architekten bzw. der Bauleitung genehmigt worden,
ohne jedoch der Beklagten vor dem Prozess die
genehmigten Pläne zu zeigen, zur Verfügung zu stellen
und ihr so eine angemessene Verteidigung zu ermöglichen.
II.
Damit hat die Klägerin gegen die Beklagte einen
Werklohnanspruch in Höhe von 652.875,47 DM brutto für
tatsächlich erbrachte Leistungen.
Abzuziehen sind geleistete Zahlungen in Höhe von
350.000,00 DM, so dass ein Restwerklohnanspruch von
302.875,47 DM verbleibt.
Dieser Anspruch ist auch fällig, denn die Klägerin hat mit
Datum 21.03.1997 eine prüfbare Schlussrechnung gestellt.
Soweit sie darin für nicht erbrachte Leistungen den
kalkulierten Gewinn sowie Planungskosten berechnet, sind
diese Positionen deutlich gekennzeichnet und lassen sich
ohne weiteres herausstreichen. Dies berührt lediglich die
Richtigkeit der Schlussrechnung, nicht jedoch die Frage
ihrer Überprüfbarkeit.
III.
Der Anspruch der Klägerin ist aber in Höhe von 173.736,91 DM
durch Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.
1. Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung von
Ersatzvornahmekosten für Mängelbeseitigungsarbeiten in
Höhe von 47.288,03 DM netto gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 2
Satz 1; 4 Nr. 7 VOB/B sowie bezüglich der möglicherweise
mangelhaften Fugen aus positiver Vertragsverletzung:
a) Die klägerische Werkleistung war mangelhaft (siehe
oben Punkt I. 1.a).
b) Die Beklagte hatte der Klägerin auch mit Schreiben
vom 17.02. und 20.02.1997 eine Frist zur
Mängelbeseitigung entsprechend § 13 Nr. 5 Abs. 2
VOB/B gesetzt, die ergebnislos verstrichen war;
insoweit ist ausreichend, dass die Mängel bereits
Gegenstand der Kündigungsandrohung waren, eine
erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst
Fristsetzung nach Kündigung ist darüber hinaus nicht
erforderlich (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 4
Rn. 102c). Außerdem hat die Beklagte am 28.09.1997
der Klägerin nochmals eine Frist zum 08. bzw.
15.10.1997 gesetzt, um die herausfallenden
Fensterflügel nachzubessern. Und schließlich hatte
die Klägerin noch am 07.03.1997 die Arbeiten
eingestellt und ihre Fortsetzung bis zum Eingang der
zum Teil einbehaltenen Abschlagszahlungen
verweigert, was eine erneute Fristsetzung
entbehrlich machte.
c) Hinsichtlich Art und Umfang der von der Beklagten
geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten gilt nach
Ansicht des Senates folgendes:
Soweit die Beklagte durch Vorlage der Rechnung der
Firma vom 11.11.1997 (K29) die Kosten für
Deckleisten und das Versiegeln mit Silikon verlangt,
waren diese Arbeiten erforderlich, um die ohne Nut
und Feder ausgebildeten, nicht abgedichteten und zum
Teil völlig offenen Verbindungsfugen nachzubessern;
ferner betreffen die Arbeiten die Beseitigung der
offenen Anschlussfugen zwischen Rahmen und
Blindelementen. Hinsichtlich der Höhe der Kosten hat
der Senat jedoch nur, wie von den Parteien im Termin
am 02.02.2000 unstreitig gestellt, 414 lfm
Deckleisten sowie aufgrund der Angaben des
Sachverständigen 3,50 DM je lfm Silikonfuge
als angemessen und ortsüblich zugrunde gelegt.
Höhere Kosten waren insoweit nicht erforderlich.
Erforderlich sind solche Aufwendungen, die der
Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als
vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr
aufgrund sachkundiger Beratung hätte aufwenden
können und müssen, wobei es sich um eine vertretbare
Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (vgl.
Heiermann u.a., ebd., § 8 Rn. 29). Auf einen
mittleren Marktpreis muss der Bauherr nicht
abstellen (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13
Rn. 150a), wohl aber muss er die Leistungen gemäß
§ 254 BGB - wofür der Auftragnehmer darlegungs- und
beweispflichtig ist - zu angemessenen Preisen
vergeben (vgl. Ingenstau/Korbion, ebd., § 8 Rn. 94).
An die Erforderlichkeit der vom Auftraggeber bei der
Ersatzvornahme getroffenen Maßnahmen darf kein zu
enger Maßstab angelegt werden, da er es mit einem
doppelt vertragsuntreuen Auftragnehmer zu tun hat:
Zum einen hat dieser die geschuldete Leistung nicht
vertragsgerecht erbracht, zum anderen hat er auch
die Pflicht zur Nachbesserung trotz Aufforderung und
Fristsetzung verletzt. Dabei ist zu beachten, dass
für Nachbesserungsarbeiten ein tüchtiger Unternehmer
in der Regel nur dann zu finden ist, wenn die
Vergütung für diese naturgemäß risikobehafteten
Arbeiten für ihn interessant ist (vgl. Heiermann
u.a., ebd., § 13 Rn. 151).
Diese Erforderlichkeit ist im vorliegenden Fall auch
bezüglich der Kosten gegeben, die die Beklagte für
die Beseitigung der Mängel an den Bauanschlussfugen
geltend macht: Zwar hat sie nicht die günstigste der
drei Varianten einer Nachbesserung (Einarbeiten
eines Kompribandes in Deckleisten) gewählt; dies
hätte bei 18,00 DM je lfm und unstreitig 414 lfm
Fuge ca. 7.452,00 DM netto gekostet. Statt dessen
hat die Beklagte die zweitgünstigere Lösung mit ca.
18.900,00 DM netto gewählt. Dies durfte sie jedoch
für erforderlich halten: Zum einen entsprach sie
derjenigen Ausführungsvariante, die die Klägerin
selbst ihr ursprünglich, vor Genehmigung der
Ausführungspläne durch den Architekten
,
vorgeschlagen hatte. Zum anderen stehen die Kosten
dafür angesichts des Gesamtauftragsvolumens von ca.
650.000,00 DM und der Differenz von ca. 11.000,00 DM
zu der preiswerteren Variante nicht so außer
Verhältnis, dass sie für einen wirtschaftlich
denkenden Bauherren abwegig gewesen wäre. Und
schließlich hat der Sachverständige
anschaulich und nachvollziehbar angegeben, dass es
zum Schutz vor Beschädigungen sicherer wäre, die
raumseitige Überdeckung mit der sowieso angebrachten
Leiste ca. 1 bis 2 mm stärker zu wählen als
tatsächlich ausgeführt und mehr Schrauben pro lfm
als Befestigungsmittel einzusetzen. Damit aber war
es für die Beklagte, deren Bauherrin wegen der
Nachbesserung mittels Leisten aus optischen Gründen
bereits einen Minderungsbetrag durchgesetzt hatte,
gerechtfertigt, die sicherere, technisch
einwandfreie und optisch weniger beeinträchtigende
Nachbesserung mittels Silikonfuge und den dafür
erforderlichen Nebenarbeiten (Ausstemmen, Verputzen
etc.) zu wählen, um nicht vor ein höheres
Minderungsverlangen gestellt zu werden.
Danach waren zur Mängelbeseitigung ebenfalls
erforderlich die mit den Rechnungen K37, K38, K31
(Position 2, 3) und K42 geltend gemachten Arbeiten
und Kosten. Sie dienten der Nachbesserung der Fugen,
dem Schließen der offenen Rahmenverbindungen und
Kapillarfugen an den Erkerelementen, der Montage
fehlender Beschläge und dem Nachbehandeln von Holz,
der Trennung sowie ordnungsgemäßen Anbringung von
Abdeckprofilen und der mangelfreien Herstellung der
Anschlussfugen der Gauben zum Baukörper. Die
Angemessenheit der Arbeiten und Kosten hat die
Klägerin insoweit nicht bestritten.
Weiter erforderlich waren grundsätzlich die mit den
Rechnungen K39, K31 (Position 1), K40, K46 und K47
geltend gemachten Nachbesserungsarbeiten. Sie
dienten ebenfalls der Beseitigung der zitierten
Mängel.
Hinsichtlich des Umfangs und der Höhe der dafür
notwendigen Kosten gilt nach Überzeugung des Senats
aufgrund der überzeugenden und glaubhaften Angaben
des Sachverständigen jedoch folgendes:
Für das Anbringen der Sockelleisten im
Fußbodenbereich der großen Fensterlemente (K39)
waren lediglich maximal 12,00 DM/lfm bei insgesamt
110,25 lfm notwendig. Ein höherer Einheitspreis
überstieg das ortsübliche, angemessene und damit
erforderliche Preisniveau.
Hinsichtlich des Ausstemmens der Fensterlichten an
73 Fenstern zum Zwecke der nachträglichen Anbringung
einer Silikonfuge (K31, Position 1) betrugen die
erforderlichen Kosten höchstens 12,00 DM/m.
Bei den Verputzarbeiten im Anschluss daran (K40)
waren es maximal 14,00 DM/m.
Bezüglich des Nacharbeitens der Beschläge (K46) hält
der Senat nach den Ausführungen des Sachverständigen
60 Arbeitsstunden zu je 51,00 DM und einen
Materialaufwand von 300,00 DM für erforderlich.
Bei den Überprüfungs- und Einstellarbeiten (K47) ist
der Sachverständige nachvollziehbar von einem
erforderlichen Zeitaufwand von ca. 1/2 Stunde je
Fenster bei insgesamt ca. 70 Fenstern, d.h. von
maximal 40 Stunden ausgegangen sowie von Kosten für
die Verleistung von höchstens 15,00 DM/lfm. Dass es
sich dabei um typische Nacharbeiten handelte, die
die Klägerin ohne Kündigung selbst ausgeführt hätte,
ist unerheblich: So hat die Beklagte sie gesondert
bezahlen müssen, während sie andernfalls im
Einheitspreis der Klägerin bereits enthalten waren.
Damit errechnen sich die erforderlichen
Mängelbeseitigungskosten wie folgt:
K29: 414 m x 15,00 DM = 6.210,00 DM
330 m x 3,50 DM = 1.155,00 DM
K37: = 5.701,21 DM
K38: = 403,96 DM
K39: 110,25 m x 12,00 DM = 1.323,00 DM
K31: 481,5 m x 12,00 DM = 5.778,00 DM (Pos. 1)
22 Stunden x 54,50 DM = 1.378,85 DM (Pos. 2)
= 2.021,26 DM (Pos. 3)
K40: 548,15 m x 14,00 DM = 7.674,10 DM
K42: = 8.991,65 DM
K46: 60 Stunden x 51,00 DM = 3.060,00 DM
Material = 300,00 DM
K47: 40 Stunden x 51,00 DM = 2.040,00 DM
83,4 m x 15,00 DM = 1.251,00 DM
----------------------------------------------------
= 47.288,03 DM netto.
Nicht zu berücksichtigen dagegen waren die Kosten
für Aluminiumzuschnitte in Höhe von 298,35 DM (K41),
da die Beklagte hierzu keine Begründung gegeben hat
und die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht zuzuordnen
waren.
2. Der Werklohnanspruch ist in Höhe von weiteren
78.788,40 DM durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB
erloschen. In dieser Höhe steht der Beklagten ein
Ersatzanspruch aufgrund kündigungsbedingter Mehrkosten
nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zu.
Zum Zeitpunkt der Kündigung am 12.03.1997 hatte die
Klägerin die Brandschutzfenster (C3, 7, A45-48) weder
geliefert noch montiert. Unerheblich ist, dass sie dies
wegen der erst im Januar 1997 erteilten Genehmigung der
zuständigen Brandschutzbehörde nicht früher hatte tun
können, denn bei dem Anspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2
Satz 1 VOB/B handelt es sich um einen
verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch (vgl.
Ingenstau/Korbion, ebd., § 8 Rn. 89).
Die kündigungsbedingten Mehrkosten ergeben sich, wie die
Beklagte grundsätzlich zutreffend errechnet hat, aus der
Differenz ihrer Eigenkosten und den Angebotspreisen der
Klägerin. Die Beklagte als Auftraggeberin kann auch für
Eigenleistungen eine angemessene Vergütung verlangen;
führt sie die Arbeiten, wie geschehen, im Rahmen ihres
Gewerbebetriebes aus, so kann sie ihre Aufwendungen
einschließlich der anteiligen Gemeinkosten, jedoch ohne
Gewinn, erstattet verlangen (vgl. Heiermann u.a., ebd.,
§ 13 Rn. 151).
Daraus folgt für den vorliegenden Fall:
Die Beklagte kann bei den Fenstern C7, A45 und A47 auch
die Kosten für einen Kettenantrieb in Höhe von jeweils
1.070,00 DM berechnen, denn ausweislich des
Leistungsverzeichnisses hatten die Parteien bei diesen
Positionen einen "automatischen Schließmechanismus"
vereinbart.
Dagegen kann die Beklagte bei der Posision A46 nur
Mehrkosten für vier statt für fünf Fenster geltend
machen, denn nur soviele waren Vertragsgegenstand.
Und schließlich ist bei jedem der streitgegenständlichen
Fenster entsprechend der Kalkulation der Beklagten
(Anl. B53) ein 15 %iger Abschlag für Gewinn zu machen.
Ihre aufrechenbaren Mehrkosten ergeben sich daher wie
folgt:
5 x 3.215,71 DM = 16.078,55 DM (Eigenkosten C3)
+ 3 x 14.188,98 DM = 42.566,94 DM (C7)
+ 5 x 7.846,48 DM = 39.232,40 DM (A45)
+ 4 x 4.674,04 DM = 18.696,16 DM (A46)
+ 2 x 4.601,62 DM = 9.203,24 DM (A47)
+ 1 x 7.559,11 DM = 7.559,11 DM (A48)
-----------------------------------------------
= 133.336,40 DM Eigenkosten
- 54.548,00 DM Sowiesokosten nach
Angebot der Klägerin
--------------------------------------------------
= 78.788,40 DM Mehrkosten.
Die Klägerin hat dagegen keinen Erfolg soweit sie meint,
die von der Beklagten angesetzten Eigenaufwendungen
seien unangemessen und nicht erforderlich.
Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der
tatsächliche Aufwand des Auftraggebers (hier: der
Beklagten) nicht erforderlich war, ist die Klägerin.
Dabei genügt die Behauptung, ein anderer Unternehmer
hätte billiger gearbeitet, nicht (vgl. Heiermann u.a.,
ebd., § 13 Rn. 151). Die Unangemessenheit der
Aufwendungen hat die Klägerin jedoch schon nicht
schlüssig vorgetragen: Sie hat selbst angegeben,
aufgrund der von ihr entwickelten und einer
Einzelfallgenehmigung bedürfenden Konstruktion könne sie
selbst im konkreten Fall etwa 100.000,00 DM billiger als
marktüblich liefern und montieren. Das heißt umgekehrt,
dass ein System zu angemessenen, marktüblichen und damit
erforderlichen Kosten bis zu ca. 155.000,00 DM (Angebot
Klägerin + 100.000,00 DM) teuer gewesen wäre. Die
Beklagte hält sich mit ihren Eigenleistungen aber
deutlich darunter und damit auch nach dem eigenen
Vortrag der Klägerin im marktüblich erforderlichen
Bereich.
3. Ferner ist der Anspruch der Klägerin in Höhe von
39.165,68 DM erloschen, soweit die Bauherrin der
Beklagten gegenüber in dieser Höhe eine angemessene
Minderung wegen der trotz Nachbesserung noch
verbleibenden optischen Mängel durchgesetzt hat. Die
Beklagte hat durch Vorlage des entsprechenden Schreibens
(Anl. B58) ihrer Bauherrin den Abzug nachgewiesen. In
dieser Höhe steht auch der Beklagten ein
Minderungsanspruch gegen die Klägerin analog § 13 Nr. 6
VOB/B zu. Die Mangelbeseitigung durch Ausbau sämtlicher
Erkerelemente und anschließendem Neueinbau war aufgrund
des Bautenstandes für die Beklagte unzumutbar, denn es
hätte zu weiteren erheblichen Verzögerungen geführt und
die Beklagte weiteren Forderungen ihrer Bauherrin
ausgesetzt.
4. Schließlich ist die Werklohnforderung der Klägerin auch
in Höhe von weiteren 8.494,80 DM durch Aufrechnung
erloschen, § 389 BGB.
a) Von den mit der Anlage K33 geltend gemachten
Nachbesserungskosten zur Mängelbeseitigung kann die
Beklagte gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1; 4 Nr. 7
VOB/B diejenigen für die Erneuerung der
Sockelprofile (72,24 DM + 235,72 DM) sowie für das
Ausbilden und Einarbeiten von Aussparungen an den
Anschlussfugen der Dämmfassade im Erkerbereich
(1.360,80 DM + 2.828,64 DM) zur Aufrechnung stellen.
Diese Arbeiten waren zur Beseitigung der oben
genannten Mängel erforderlich.
Nicht dagegen kann sie mit Mängelbeseitigungskosten
bezüglich der Außenfensterbänke aufrechnen, denn
insoweit war die Leistung der Klägerin nicht
mangelhaft: Die Klägerin hatte unstreitig die
Außenfensterbänke nach den Vorgaben im
Leistungsverzeichnis bemessen. Dagegen hatte die
Putzerfirma die Dämmung/den Putz zum Teil bis zu
4 cm dicker als vorgesehen aufgebracht, so dass
dadurch die Außenfensterbänke zu schmal wurden.
b) Ebenfalls im Wege der Aufrechnung geltend machen
kann die Beklagte die unbestrittenen Kosten für die
Teilnahme des Architekten Sandig beim Ortstermin am
23.04.1997 in Höhe von 1.432,56 DM sowie für das
Privatgutachten des Sachverständigen über
2.564,84 DM.
Anspruchsgrundlage hierfür ist ebenfalls § 8 Nr. 3
Abs. 2 Satz 1 VOB/B, denn zu den "erforderlichen"
Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch
diejenigen, die der Klärung von Mängeln und
Mangelursachen dienen (vgl. Heiermann u.a., ebd.,
§ 13 Rn. 151).
5. Dass die Beklagte erstmals mit dem nicht nachgelassenen
Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten in erster
Instanz (Schriftsatz vom 04.08.1998) eine
nachvollziehbare Abrechnung der Mehrkosten übersandt
hat, ist unschädlich. Denn bei der zwölftägigen Frist
des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B handelt es sich nicht um eine
Ausschlussfrist. Allenfalls könnte die Klägerin
Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung
verlangen, wenn ihr durch die verspätete Abrechnung ein
Schaden entstanden wäre (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 8
Rn. 41). Ein solcher Schaden ist jedoch weder geltend
gemacht noch ersichtlich.
IV.
Keinen Erfolg dagegen hat die Beklagte, soweit sie die
Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe in Höhe von
57.336,81 DM erklärt, da ihr ein solcher Anspruch nicht
zusteht.
Die Parteien hatten zwar in § 6 des formularmäßigen
Bauvertrages wirksam ohne Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 4 AGBG
eine Vertragsstrafe vereinbart. Durch die Einbeziehung der
VOB/B und damit des § 11 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 339 BGB war
die Verwirkung der Vertragsstrafe vom Verzug, d.h. unter
anderem vom Verschulden der Klägerin abhängig.
Jedoch hatten die Parteien zuletzt am 18.09.1996 vom
ursprünglichen Vertrag abweichende Fristen vereinbart, unter
anderem nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin eine
Montage der Brandschutzfenster (F30-Elemente, Position C3,
C7) in der 48. KW, allerdings unter der Bedingung, dass eine
Freigabe in der 39. KW 1996 erfolgt. Der Senat hat bereits
Zweifel, ob damit bezüglich der Fertigstellung eine
verbindliche, genau festgelegte bzw. genau bestimmbare Frist
vereinbart wurde. Jedenfalls aber ist die Bedingung, unter
der die Parteien die 48. KW als Fertigstellungszeitpunkt
verabredet hatten, nicht eingetreten: Denn unstreitig
erteilte die Brandschutzbehörde erst im Januar 1997 die für
die Freigabe notwendige Genehmigung.
V.
Damit errechnet sich der Anspruch der Klägerin wie folgt:
652.875,47 DM Bruttowerklohn
- 350.000,00 DM Zahlungen
----------------
= 302.875,47 DM
- 47.288,03 DM netto Ersatzvornahmekosten zur Mängelbesei-
tigung
- 78.788,40 DM netto kündigungsbedingte Mehrkosten (Brand-
schutzfenster)
- 39.165,68 DM netto Minderung wegen optischer Mängel
- 8.494,80 DM netto Ersatzvornahmekosten
- 0,00 DM Vertragsstrafe
-----------------
= 129.138,56 DM.
Weiter zu berücksichtigen ist der Sicherheitseinbehalt in
Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme
(= 32.643,77 DM), den die Beklagte jedoch nur in Höhe von
28.688,40 DM geltend gemacht hat und den die Klägerin
lediglich Zug um Zug gegen Stellen der vertraglich
vereinbarten Bankbürgschaft verlangen kann.
VI.
Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen folgt aus § 291
BGB und ist ab Zustellung der Klageschrift am 08.04.1998
zuzusprechen. Die Beklagte ist nicht vorher mit der Zahlung
in Verzug geraten, da die Klägerin sie nicht gemahnt hatte
und eine Mahnung mangels kalendermäßig bestimmten
Zahlungstermins nicht entbehrlich war. Dagegen hat die
Beklagte die Höhe des Zinssatzes nicht bestritten.
VII.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf
§§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 3 ZPO, 19
Abs. 3 GKG. Sämtliche von der Beklagten hilfsweise zur
Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Zahlung von
Ersatzvornahmekosten, Schadensersatz und Vertragsstrafe in
Höhe von insgesamt 309.079,01 DM waren, da über sie gemäß
§ 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähig entschieden wurde,
streitwerterhöhend zu berücksichtigen.
Hinsichtlich der Beschwer der Klägerin gilt, dass sie sowohl
hinsichtlich des abgewiesenen Teils der Klageforderung als
auch hinsichtlich des Teils beschwert ist, zu dessen Zahlung
die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft
verurteilt wurde.
Bei der Beschwer der Beklagten hat der Senat außer dem
unbedingten Zahlbetrag, zu dem sie verurteilt wurde, auch
den Teil der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen
berücksichtigt, den er rechtskräftig als unbegründet
erachtet hat (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 20. Aufl. 1997, vor
§ 511 Rn. 24b und 24c).