Urteil des OLG Dresden vom 01.03.2000, 11 U 2968/98

Entschieden
01.03.2000
Schlagworte
Stand der technik, Kündigung, Aufrechnung, Vertragsstrafe, Nachbesserung, Bauleitung, Genehmigung, Montage, Pos, Abrechnung
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Leitsatz:

Der Subunternehmer verletzt seine vertraglichen Nebenpflichten gegenüber seinem Auftraggeber, wenn er das Vertragssoll durch direkte Verhandlungen mit dem Planer des Bauherrn abweichend vom üblichen Stand der Technik konkretisiert, ohne dies seinem Auftraggeber mitzuteilen. Kann wegen dieser unterlassenen Mitteilung der Auftraggeber sich gegen das Nachbesserungsverlangen des Bauleiters des Bauherrn nicht wehren, muss der Subunternehmer die Nachbesserungskosten ersetzen, die seinem Auftraggeber durch Anpassung der Leistung an den üblichen Stand der Technik entstehen, obwohl die Werkleistung selbst dem konkretisierten Vertragssoll entsprach.

Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen: 11 U 2968/98 3-O-4761/98 LG Leipzig

Verkündet am 01.03.2000 Die Urkundsbeamtin:

Justizsekretärin

Im Namen des Volkes!

Urteil

In dem Rechtsstreit

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

wegen Forderung

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 02.02.2000 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richterin am Landgericht und Richterin am Landgericht

für Recht erkannt:

1.Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Landgerichts Leipzig vom 19.08.1998 - Az.: 3 O 4761/98 - abgeändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 100.470,16 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 09.04.1998 zu zahlen. Sie wird ferner verurteilt, an die Klägerin weitere 28.668,40 DM Zug um Zug gegen Übergabe einer unbedingten, unbefristeten, unwiderruflichen, selbstschuldnerischen Bürgschaft eines in der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditinstituts oder Kreditversicherers in gleicher Höhe zu zahlen. Im Übrigen wird die Berufung zurückgewiesen.

2.Von den Kosten des Rechtsstreits tragen die Klägerin 67,6 % und die Beklagte 32,4 %.

3.Die Beklagte kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 160.000,00 DM abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

Beschluss

Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 627.768,38 DM. Die Beschwer der Klägerin beträgt 218.219,21 DM, die Beschwer der Beklagten 203.168,45 DM.

Tatbestand

Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohns aus einem gekündigten Bauvertrag.

Am 19.06./04.07.1996 schlossen die Klägerin als Subunternehmerin und die Beklagte als Auftraggeberin auf der Grundlage des klägerischen Angebots vom 04.07.1996 und unter Einbeziehung der VOB/B einen Einheitspreisvertrag über Arbeiten an Fenstern, Türen sowie Fassade des Kreiskrankenhauses . Bauherrin und Vertragspartnerin der Beklagten war das Landratsamt , welches durch die GmbH (künftig: ) vertreten wurde; Bauleiterin für die Bauherrin war die Zeugin , zuständiger Architekt Herr

.

Gemäß Punkt 3/§ 4 des Vertrages vereinbarten die Parteien Abschlagszahlungen, die binnen 21 Werktagen nach Rechnungseingang geleistet werden sollten, sowie einen Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme (Punkt 6/§ 9). Ferner einigten sie sich auf eine vertragsstrafenbewehrte Ausführungsfrist von August bis September 1996, wobei ein von der Bauleitung genehmigter Terminplan in Abstimmung mit dem Bauzeitenplan die Ausführungsfristen regeln sollte (Punkt 4/§ 5, 6). Ferner waren Vertragsinhalt die "zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen" (künftig: ZTV).

Bereits ab Juli 1996 kam es zu Verzögerungen, deren Ursache zwischen den Parteien streitig ist. Sie vereinbarten daraufhin am 15.07.1996 einen Bauzeitenplan, wonach die Klägerin ihre Arbeiten bis zum 30.10.1996 fertigstellen sollte. In der Folgezeit kam es zu Verzögerungen bei der Rohbaufertigstellung, so dass die Klägerin die Aufmaße nicht vor Ort nehmen konnte sondern gemäß Absprache nach Planmaß fertigen sollte. Ende Juli/Anfang August bestätigten die Bauleiterin bzw. der Architekt Maßfehler in der Werkplanung der Beklagten.

Am 31.07.1996 erhielt die Klägerin vom Architekten die genehmigten Ausführungspläne; die Genehmigung der Brandschutzbehörde für die Brandschutzfenster F30 (Position C3, 7, A45-48) wurde jedoch erst mit dem 14.01.1997 erteilt. Nachdem es auch wegen der Festlegung des Materials und der Farbe der ursprünglich vom Leistungsumfang der Klägerin umfassten Innenfensterbänke zu Problemen gekommen war, verständigten sich die Parteien am 18.09.1996 auf neue Ausführungstermine. Danach sollte die Klägerin die Lochfenster (Position C1, 20) in der 41. und 42. KW, die Türelemente (Position C6) in der 44. KW, die Erkerelemente (Position C8, 9) in der 45.-47. KW und die Brandschutzfenster F30 (C3, 7) unter der Voraussetzung der Freigabe bis zur 39. KW in der 48. KW montieren. Hinsichtlich der Innenfensterbänke schließlich vereinbarten sie, dass die Beklagte diese selbst einbauen und der Klägerin in Rechnung stellen werde und dass die Klägerin bis dahin die vereinbarten Einheitspreise, welche die Innenfensterbänke beinhalteten, in die Abschlagsrechnungen einstellen sollte.

Nach Beginn der Montage der Lochfenster am 08.10.1996 äußerte die Bauleitung gegenüber der Klägerin und der Beklagten Bedenken hinsichtlich der Ausführung der Bauanschlussfugen. In den vom Architekten Sandig genehmigten Ausführungsplänen im Maßstab 1:1 vom August 1996 war vorgesehen, die Fugen mit PU-Schaum auszufüllen, der an der Außenseite unmittelbar an die Wärmedämmung und an der Innenseite unmittelbar an den Innenputz anstoßen sollte; die Klägerin wollte die Dampfdichte an der Raumseite durch einen entsprechend ausgewählten dichteren Innenputz gewährleisten. Die Bauleiterin der , die Zeugin , berief sich auf einen früheren Vorschlag der Klägerin und bestand deswegen auf dem Einbau einer Silikonfuge raumseits. Die Beklagte kannte die genehmigte Detailzeichnung vom August 1996nicht und beugte sich deswegen dem Verlangen der Bauleitung. Die Klägerin schließlich einigte sich mit der Bauleiterin dahingehend, dass sie die Fuge größer ausbildet,

ausschäumt und dass später eine Einigung über eine Mehrvergütung/Nachtrag für das Einbringen einer Silikonfuge erzielt werden sollte. Mit Schreiben vom 11.10.1996 teilte die Klägerin der Beklagten jedoch lediglich mit, die Anforderungen der ZTV seien erfüllt, der Bauanschluss entspreche dem Stand der Technik und sei von der geprüft und genehmigt.

Auf die erste Abschlagsrechnung vom 21.01.1996 bezüglich der Lochfenster über 198.005,85 DM brutto zahlte die Beklagte mit einem am 27.11.1996 abgeschickten und drei Tage später bei der Klägerin eingegangenen Verrechnungsscheck 150.000,00 DM. Am 29.11.1996 hatte die Klägerin bis zum Zahlungseingang die Arbeiten entsprechend ihrer vorangegangenen Ankündigung eingestellt. Auf die zweite Abschlagsrechnung vom 11.12.1996 bezüglich der Tür- und Erkerelemente in Höhe von 323.002,80 DM (abgezogen hatte die Klägerin hier 20 % für Restarbeiten und 10% Sicherungseinbehalt) zahlte die Beklagte mit einem am 02.01.1997 bei der Klägerin eingegangenen Verrechnungsscheck 200.000,00 DM. Nachdem die Beklagte auf die dritte Abschlagsrechnung vom 05.02.1997 über 237.296,67 DM, mit der die Klägerin die aus den beiden vorherigen Rechnungen noch ausstehenden Beträge geltend machte, keine Zahlungen geleistet hatte, mahnte die Klägerin sie am 10.02.1997 unter Fristsetzung bis zum 26.02. und drohte die Einstellung ihrer Arbeiten an. Die vierte Abschlagsrechnung über 99.152,00 DM bezahlte die Beklagte ebensowenig, woraufhin die Klägerin ihre Arbeiten am 07.03.1997 einstellte. Die Beklagte hatte den teilweisen Einbehalt auf die erste und zweite Abschlagsrechnung jeweils mit, von der Klägerin bestrittenen, Mängeln an der klägerischen Leistung und Leistungsverzug begründet.

Im Zeitraum Januar-März 1997 schickte die Klägerin der Beklagten mehrfach Behinderungsanzeigen. Am 07.03.1997 einigten sich die Parteien dann jedoch auf eine

Fertigstellung zum 10.03.1997 und eine Abnahme einen Tag später. Nachdem die Beklagte bereits im Oktober und Dezember 1996 der Klägerin gegenüber Mängel gerügt hatte, forderte sie mit Schreiben vom 17.02.1997 unter Fristsetzung zum 20.02. sowie erneut mit Schreiben vom 20.02.1997 mit Fristsetzung zum 26.02. zur Mängelbeseitigung auf und drohte die Kündigung an. Anlässlich einer Baustellenbegehung am 26.02.1997 verlängerte die Beklagte die Frist letztmals bis zum 10.03.1997. Mit Schreiben vom 12.03.1997, der Klägerin zwei Tage später zugegangen, kündigte die Beklagte und berief sich dabei auf § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B.

Am 24.03.1997 führten die Parteien zusammen mit dem Privatgutachter einen Ortstermin durch. Die anlässlich der Baustellenbegehung vom Gutachter festgestellten Mängel wies der Geschäftsführer der Klägerin zurück. Das schriftliche Gutachten erhielt die Klägerin entgegen ihrer Bitte jedoch erst mit der Klageerwiderung im vorliegenden Verfahren.

Daraufhin übersandte die Klägerin am 23.07.1997 der Beklagten die vom 21.03.1997 datierende Schlussrechnung.

Die Klägerin ist der Ansicht gewesen, die Kündigung sei unberechtigt, und sie könne deshalb ihren Werklohnanspruch nach § 8 Nr. 1 Abs. 2 VOB/B berechnen. Sie habe anhand der unstreitig von ihr vorgelegten Kalkulation zutreffende Abzüge für ersparte Zeit, Material- und Personaleinsatz gemacht. Ein 5 %iger Sicherungseinbehalt sei von der Schlussrechnungssumme nicht abzuziehen, da sie diesen mit einer Bürgschaft ablösen könne. Sei hat behauptet, ihre Leistung sei mängelfrei gewesen. Sie habe die Fugen vertragsgerecht ausgebildet, nämlich so, wie sie es in einer Detailzeichnung im August 1996 im Maßstab 1:1 vorgeschlagen und wie es der Architekt Sandig unstreitig genehmigt habe. Die von der Beklagten behauptete Vielzahl schwerer Mängel sei nicht vorhanden. Die Mängel seien entweder nicht erheblich oder es handele sich um nicht von

ihr geschuldete Arbeiten, jedenfalls aber rechtfertigten sie keine Kündigung. Die Klägerin hat weiter vorgetragen, die Bauverzögerungen beruhten auf einem Verschulden der Beklagten. Außerdem habe die Beklagte unberechtigt die vereinbarten Abschlagszahlungen verzögert und unvollständig geleistet. Sie habe deshalb keine Vertragsstrafe verwirkt. Schließlich hat die Klägerin gerügt, dass die Beklagte - unstreitig- keine zusammengestellte Abrechnung der geltend gemachten Ersatzvornahmekosten angefertigt habe. Die von der Beklagten vorgelegten Rechnungen von Drittfirmen hat die Klägerin im Einzelnen ebenfalls bestritten.

Die Klägerin hat beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 318.689,37 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 11.09.1997 zu zahlen.

Die Beklagte hat

Klageabweisung beantragt.

Sie ist der Ansicht gewesen, die Schlussrechnung sei bezüglich der ersparten Aufwendungen nicht prüffähig. Hinsichtlich weiterer, im Einzelnen von ihr benannter Positionen sei sie falsch; dort müssten Abzüge wegen Mängeln und kündigungsbedingter Mehrkosten vorgenommen werden. Außerdem müssten Abzüge für einen Sicherungseinbehalt in Höhe von 5 %, eine Vertragsstrafe über 10 %, wegen optischer Mängel in Höhe von 10 % und für Ersatzvornahmekosten wegen von der Klägerin nicht beseitigter Mängel (193.640,57 DM) gemacht werden. Die Beklagte hat weiter gemeint, die Kündigung sei als außerordentliche gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B wirksam. Es habe eine Vielzahl schwerer Mängel gegeben. Unter anderem habe die Klägerin die Fenster nicht nach innen diffusionsdicht eingebaut, seien die Außenfensterbänke zu klein gewesen und

seien ihr Mehrkosten dadurch entstanden, dass die Brandschutzfenster unstreitig zum Zeitpunkt der Kündigung noch nicht eingebaut waren und sie diese selbst habe herstellen und montieren (lassen) müssen. Außerdem hat die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Bauverzögerungen zu vertreten. Neue Termine seien nur zum Zwecke der Schadensminderung vereinbart worden, im Übrigen müsse sie - die Beklagte - sich Vereinbarungen zwischen der Klägerin und der Bauleitung der Bauherren nicht entgegenhalten lassen; die sei zur Vertretung der Beklagten (unstreitig) nicht berechtigt gewesen. Einbehalte auf die Abschlagsrechnungen habe sie wegen der Verzögerungen und wegen von ihr im Einzelnen behaupteter Mängel zu recht getätigt. Die Zahlungen selbst habe sie jedoch stets innerhalb der vertraglich vereinbarten Frist geleistet.

Das Landgericht hat die Klage mit Urteil vom 19.08.1998 allein mit der Begründung abgewiesen, die Schlussrechnung sei hinsichtlich der nicht erbrachten Leistungen nicht prüffähig, ohne sich jedoch zuvor mit der Frage der Wirksamkeit der Kündigung nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B auseinanderzusetzen.

Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 01.09.1998 zugestellt wurde, hat sie mit einem am 30.09.1998 bei dem Oberlandesgericht Dresden eingegangenen Schriftsatz Berufung eingelegt. Nach Verlängerung der Berufungsbegründungsfrist bis zum 11.11.1998 hat sie sie mit einem am selben Tag eingegangenen Schriftsatz begründet.

Die Klägerin wiederholt ihr erstinstanzliches Vorbringen und berechnet ihren geltend gemachten Werklohnanspruch wie folgt:

581.469,00 DM netto Schlussrechnungsssumme

+ 87.220,35 DM Mehrwertsteuer - 350.000,00 DM Zahlungen = 318.689,35 DM.

Der Sicherungseinbehalt in Höhe von richtigerweise 33.434,47 DM (= 10 % der Bruttoschlussrechnungssumme) sei nicht abzuziehen, weil sie ihn gegen Stellung einer Bürgschaft ablösen könne. Eine 10 %ige Vertragsstrafe könne die Beklagte ebensowenig abziehen. Die Vereinbarung sei verschuldensunabhängig getroffen und deswegen unwirksam. Außerdem habe sie die Verzögerungen nicht zu vertreten. Weitere Abzüge seien ebenfalls nicht berechtigt. Die Klägerin ist der Ansicht, die Schlussrechnung sie prüffähig, jedenfalls aber könne die Beklagte sich nicht auf mangelnde Prüffähigkeit berufen, da sie die Rechnung ausweislich des Schreibens ihrer Prozessbevollmächtigten vom 03.09.1997 (Anl. Nr. 45) tatsächlich geprüft habe. Die Klägerin meint weiter, die von der Beklagten getätigten Einbehalte auf die Abschlagszahlungen seien unberechtigt gewesen. Soweit die Beklagte rund 48.000,00 DM auf die erste Abschlagsrechnung einbehalten hat, behauptet die Klägerin, sie habe die Lochfenster ursprünglich ordnungsgemäß entsprechend dem Leistungsverzeichnis eingebaut. Erst danach habe die Bauleitung die Änderungswünsche bezüglich der Anschlüsse geäußert. Die Außenfensterbänke seien nur deshalb zu klein gewesen, weil die Putzerfirma (unstreitig) den Außenputz entgegen der vertraglichen Festlegung 12 cm statt 8 cm dick aufgebracht habe. Auf die unterbliebene Montage der Innenfensterbänke schließlich könne sich die Beklagte wegen der unstreitigen Änderungsvereinbarung zwischen den Parteien nicht berufen. Soweit die Beklagte einen Teil der zweiten Abschlagszahlung mit der Begründung verweigert hat, die Tür- und Erkerelemente seien entgegen den vereinbarten Fristen nur zum Teil montiert und die Mängel der mit der ersten Abschlagsrechnung berechneten Arbeiten noch nicht beseitigt gewesen, beruft sich die Klägerin darauf, dass alle Fensterund Türelemente auf der Baustelle gelegen hätten.

Die von der Beklagten geltend gemachten Mehrkosten für die Brandschutzfenster bestreitet die Klägerin im Einzelnen. So habe die Beklagte bei den Fenstern C7, A45, 47, obwohl die Klägerin dies nicht geschuldet habe, jeweils einen Kettenantrieb á 1.070,00 DM netto und bei der Position A46 fünf statt vier Fenster abgerechnet. Soweit die Beklagte für die Plausibilität ein mit rund 179.000,00 DM netto endendes Vergleichsangebot der Firma vorlegt, trägt die Klägerin unbestritten vor, sie selbst sei ca. 100.000,00 DM günstiger als marktüblich, da sie keine per se genehmigte Systembauweise sondern eine seit langen Jahren im Einzelfall immer genehmigte Konstruktion anbiete. Außerdem habe sie die Brandschutzfenster nur wegen der erst kurz vor der Kündigung erteilten Genehmigung der Brandschutzbehörde nicht fristgemäß einbauen können.

Die Klägerin bestreitet ferner im Einzelnen die von der Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten nach Grund und Höhe. Insbesondere beträfen die mit den Rechnungen K29, 37, 31, 40 berechneten Arbeiten den Änderungswunsch der Bauherren bezüglich der Silikonfugen.

Den verlangten Schadensersatz bestreitet die Klägerin ebenfalls. Für diese Arbeiten sei sie nicht verantwortlich, sie seien nicht erforderlich gewesen und es handele sich um Sowiesokosten.

Die Klägerin beantragt,

die Beklagte unter Abänderung des Urteils des Landgerichts Leipzig zu verurteilen, an die Klägerin 318.689,37 DM nebst 8 % Zinsen hieraus seit dem 11.09.1997 zu zahlen.

Die Beklagte beantragt

Zurückweisung der Berufung.

Sie wiederholt ebenfalls ihr bisheriges Vorbringen und meint weiterhin, die Schlussrechnung sei nicht prüffähig. Gegen den von der Klägerin geltend gemachten Anspruch macht sie folgende Rechnung auf:

573.368,16 DM netto Werklohn gemäß § 8 Nr. 3 VOB/B - 28.668,40 DM Gewährleistungseinbehalt - 57.336,81 DM Vertragsstrafe - 350.000,00 DM Zahlungen = 173.362,95 DM netto - 60.639,14 DM Hilfsaufrechnung mit Mängelbeseitigungskosten (Anl. K29, 31, 37-42, 46, 47) - 108.935,60 DM Mehrkosten Brandschutzfenster (Anl. K30) - 49.523,69 DM Schadensersatz wegen Kündigung (Anl. K33-35, B58) = -81.735,48 DM.

Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Verzögerungen zu vertreten. Sie selbst sei berechtigt gewesen, von der ersten Abschlagsrechnung rund 48.000,00 DM einzubehalten: Die Klägerin habe - was unstreitig ist - den 10 %igen Sicherheitseinbehalt nicht berücksichtigt. Außerdem hätten die Arbeiten an den Lochfenstern folgende Mängel aufgewiesen: keine vollfugige Ausschäumung sowie mangelhafte Bauanschlüsse, zu kurze Außenfensterbänke, fehlende Innenfensterbänke. Von der zweiten Abschlagsrechnung habe sie rund 123.000,00 DM einbehalten dürfen: Entgegen der Vereinbarung, bis zur 48. KW 1996 die Arbeiten abzuschließen, seien die Tür- und Erkerelemente zu diesem Zeitpunkt (unstreitig) nur teilweise montiert und die bei der ersten Abschlagsrechnung gerügten Mängel noch vorhanden gewesen.

Hilfsweise erklärt die Beklagte die Aufrechnung mit Mehrkosten für Brandschutzfenster in Höhe von 103.019,00 DM und berechnet sie aus der Differenz ihrer Eigenkosten einschließlich Gewinn und abzüglich der klägerischen Angebotspreise.

Bezüglich der in Rechnung gestellten Kosten für einen Kettenantrieb bei den Positionen C7, A45, 47 beruft sich die Beklagte auf das Leistungsverzeichnis, das einen "automatischen Schließmechanismus" vorsieht.

Die Beklagte rechnet ferner hilfsweise mit Kosten in Höhe von 60.639,14 DM für im Einzelnen von ihr behauptete Mängel auf. Dazu beruft sie sich auf das von ihr eingeholte Gutachten des Sachverständigen sowie die Rechnungen Anlage K29, 31, 37-42, 46, 47. Sie behauptet unter anderem, die Klägerin habe die Bauanschlussfugen entgegen den Regeln der Technik auf der Raumseite diffusionsoffen hergestellt, die Erkerelemente wiesen offene Rahmenverbindungen, Kapillarfugen und undichte Verbindungen der Ausgleichsstücke auf, es seien diverse von der Klägerin herrührende Beschädigungen vorhanden gewesen und die Beschläge sowie Leisten hätten gefehlt. Schließlich habe sie die Fenster überprüfen und nachstellen sowie Ausgleichsarbeiten durchführen lassen müssen.

Weiter erklärt die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen wegen Mehrkosten. Dazu behauptet sie, die hätte trotz Nachbesserung noch eine Minderung wegen fortbestehender optischer Mängel insbesondere an den Erkerelementen durchgesetzt. Außerdem seien ihr im Einzelnen bezifferte Kosten für Nacharbeiten an den Erkerelementen, die Teilnahme des Architekten am Ortstermin vom 23.04.1997 (insoweit unstreitig) und ein erforderliches Gutachten des Sachverständigen entstanden. Dies ergebe einen Gesamtbetrag von 49.523,69 DM.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen

und sowie durch Einholung eines mündlichen Gutachtens des Sachverständigen und eines weiteren Gutachtens des Sachverständigen . Wegen der Einzelheiten wird auf die Protokolle vom 13.10.1999 und 02.02.2000 sowie auf das Gutachten vom 22.01.2000 Bezug genommen.

Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags nimmt der Senat ebenfalls Bezug auf die gewechselten Schriftsätze und diversen Anlagenkonglomerate.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt und begründet. Sie hat in der Sache auch teilweise Erfolg.

Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von Werklohn in Höhe von 652.875,47 DM brutto, der jedoch in Höhe von 350.000,00 DM durch Zahlung 362 Abs. 1 BGB) und in Höhe von weiteren 173.736,91 DM durch Aufrechnung mit Ersatzvornahmekosten und Schadensersatzansprüchen erloschen ist 389 BGB). Schließlich steht der Forderung noch ein Sicherungseinbehalt in Höhe von 32.643,77 DM, den die Beklagte jedoch nur mit 28.668,40 DM geltend macht, entgegen, welchen die Klägerin ihrerseits gegen Stellen einer vertragsgemäßen Bürgschaft ablösen kann.

I.

Die Beklagte hat den zwischen den Parteien bestehenden VOB/B-Einheitspreisvertrag am 12.03.1997 wirksam schriftlich gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1 i.V.m. §§ 4 Nr. 7; 8 Nr. 5 VOB/B gekündigt, nachdem die Klägerin nicht fristgerecht Mängel an ihrer Werkleistung beseitigt hat.

Die Voraussetzungen des § 4 Nr. 7 Abs. 1 VOB/B lagen vor:

1.Die klägerische Leistung war mangelhaft. Darlegungs- und beweispflichtig hierfür ist die Beklagte, denn der Auftraggeber muss die objektiven Kündigungsvoraussetzungen beweisen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB, 13. Aufl. 1996, § 8 Rn. 85; Heiermann/Riedl/Rusam, VOB, 8. Aufl. 1997, § 8 Rn. 27).

Die Beklagte hat zur Überzeugung des Senats nachgewiesen, dass die Klägerin insbesondere die Türund Erkerelemente mangelhaft montiert hat: So waren die Fugen zwischen den einzelnen Elementen nicht gleichmäßig ausgebildet und die Sprossen der Erkerelemente waren gegenüber den Sprossen der Lochfenster versetzt. Außerdem hatte die Klägerin die Verbindungsfugen der Kopplungen nur teilweise in Nut und Feder ausgebildet und generell nicht abgedichtet sondern offen gelassen. Die Rahmenverbindungen bildeten Kapillarfugen auf der Raumseite, die Anschlussfugen zwischen Rahmen und Blindelementen wiesen zum Teil fingerbreite Öffnungen auf, die Abdeckprofile waren auch über konstruktionsbedingten Dehnungsfugen in einem Stück geführt. Und schließlich hatte die Klägerin die Gauben unter anderem unzureichend mit nur einer zu kurzen Schraube befestigt. Darüber hinaus entsprachen die Anschlüsse zwischen Gaubenelement und Baukörper nicht den allgemein anerkannten Regeln der Technik. Außerdem waren unter anderem an einigen Lochfenstern beim Verschrauben der Schließstücke Risse im Holz entstanden. Diese Mängel hat der Zeuge glaubhaft und nachvollziehbar geschildert und fotographisch dokumentiert. Er hat zeitnah nach der Montage, am 26.03.1997, einen Ortstermin durchgeführt und dabei anhand genauerer Betrachtung von ca. 15 % der Fenster die in seinem Privatgutachten vom 09.05.1997 niedergelegten Feststellungen getroffen. Anhaltspunkte dafür, an seiner Glaubwürdigkeit zu zweifeln, sind weder von den Parteien, insbesondere von der Klägerin, vorgetragen noch ersichtlich. Zwar hatte ihn die Beklagte mit der Erstattung eines Gutachtens beauftragt, jedoch bietet allein diese Tatsache noch keinen Anlass, die Richtigkeit seiner Ausführungen in Frage zu stellen, zumal die Mängel auf den vom Zeugen vorgelegten und in seinem Gutachten enthaltenen Fotografien auch für einen Laien ohne weiteres erkennbar sind. Darüber hinaus hat die Zeugin diese Angaben glaubhaft bestätigt: Sie hat anschaulich geschildert,

dass die Parteien einen ersten Abnahmetermin im Januar 1997 abgebrochen hätten, weil unter anderem die Fugen zum Teil nicht parallel, sondern gegeneinander versetzt und/oder unterschiedlich breit sowie die Stöße nicht miteinander verbunden gewesen seien. Sie hat zur Verdeutlichung die bei diesem Termin erstellte Mängelliste dem Gericht übergeben. Die Zeugin hat ferner bestätigt, dass auch beim endgültigen Abnahmetermin am 11.02.1998 allenfalls die schlimmsten Fugenmängel überdeckt worden seien, es sich aber vor allem auch aus optischen Gründen allenfalls um eine Notlösung gehandelt habe. Und schließlich hat der Geschäftsführer der Klägerin im Laufe der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass sein Subunternehmer möglicherweise nicht in allen Bereichen vollständig zuverlässig gearbeitet habe.

2.Darüber hinaus hat die Beklagte der Klägerin mit Schreiben vom 17.02.1997 (K10) und letztmalig mit Schreiben vom 20.02.1997 (K11) eine Frist zur Mängelbeseitigung bis zum 20. bzw. 25.02.1997 gesetzt und ihr jeweils die Kündigung angedroht.

3.Die Frist zur Mängelbeseitigung ist erfolglos verstrichen. Noch bei der Besichtigung des Zeugen

Ende April 1997 waren die Mängel unverändert vorhanden (siehe oben I. 1.a).

4.Die Klägerin kann sich auch nicht darauf berufen, sie habe die Mängelbeseitigungsarbeiten bis zur vollständigen Bezahlung der Abschlagsrechnungen verweigern dürfen. Von der ersten Abschlagsrechnung über 198.005,85 DM betreffend die Lochfenster durfte die Beklagte gemäß § 4 Abs. 2 des Bauvertrages jedenfalls 10 % als Sicherheit einbehalten, so dass die Klägerin allenfalls 178.205,26 DM verlangen konnte. Hiervon hat die Beklagte 28.205,26 DM und aus der zweiten Abschlagsrechnung über

die Tür- und Erkerelemente 123.002,80 DM, d.h. insgesamt 151.208,06 DM zurecht einbehalten. Zum einen lagen die in der Rechnung gestellten Tür- und Erkerelemente zwar alle auf der Baustelle bereit, sie waren jedoch nur zum Teil montiert. Zum anderen stand der Beklagten ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe des dreifachen Betrages der Mängelbeseitigungskosten von 56.000,00 DM, d.h. insgesamt in Höhe von mindestens 168.000,00 DM zu (zur Höhe im Einzelnen: siehe unten Punkt III. 1., 4.). Denn die klägerische Werkleistung wies die oben genannten Mängel auf. Ob darüber hinaus die Bauanschlussfugen sowohl der Lochfenster als auch der Tür- und Erkerelemente mangelhaft, weil zur Raumseite hin nicht diffusionsdicht ausgebildet waren, kann dahinstehen. Ein Mangel liegt nach den Ausführungen des Sachverständigen zwar nahe - er gab an, es entspreche nicht dem seit Mitte 1997 anerkannten Stand der Technik, die Diffusionsdichte durch Ausschäumen der Fuge und Ausputzen mit einem entsprechend dichten Innenputz auszubilden; er könne jedoch ohne genaue Untersuchung der tatsächlich von der Klägerin verwendeten Materialien das Erreichen der geforderten Dampfdichte nicht völlig ausschließen. Auch wenn die Klägerin durch die von ihr gewählte Art und Weise der Fugenabdichtung eine mangelfreie Leistung erbrachte, kann sie sich im vorliegenden Fall nach Ansicht des Senats entsprechend den Grundsätzen der positiven Vertragsverletzung auf die Mangelfreiheit nicht berufen: Denn danach kann die Beklagte ihrerseits von der Klägerin wegen der Verletzung vertraglicher Neben- (hier: Informations-) Pflichten Schadensersatz in Höhe der Mängelbeseitigungskosten verlangen. Die Klägerin hat die Details der Fugenausbildung ausschließlich mit der Bauleitung der Bauherrin besprochen, ohne die Beklagte hinreichend über die Einzelheiten zu informieren. So hatte sie der Beklagten vor der Genehmigung der Ausführungspläne durch den Architekten im August 1996 verschiedene Möglichkeiten der Ausbildung der Anschlussfugen

vorgelegt, unter anderem diejenige mittels Silikonfugen. Dagegen hat die Klägerin es versäumt, die Beklagte über die genehmigte Variante "PU-Schaum - dichter Innenputz" vom August 1996 zu informieren. Aus diesem Grund konnte die Beklagte, als ihre Auftraggeberin/die Bauherrin die mangelnde bzw. zweifelhafte Diffusionsdichte rügte und auf das Einbringen von Silikonfugen bestand, nicht angemessen reagieren sondern musste sich vor allem auch wegen der Festlegungen im Leistungsverzeichnis und den ZTV mit der für sie selbst kostenträchtigen Nachbesserung einverstanden erklären. Die Klägerin hatte sich der entsprechenden Nachbesserung dabei lediglich mit dem Hinweis verweigert, die Ausführung sei so vom Architekten bzw. der Bauleitung genehmigt worden, ohne jedoch der Beklagten vor dem Prozess die genehmigten Pläne zu zeigen, zur Verfügung zu stellen und ihr so eine angemessene Verteidigung zu ermöglichen.

II.

Damit hat die Klägerin gegen die Beklagte einen Werklohnanspruch in Höhe von 652.875,47 DM brutto für tatsächlich erbrachte Leistungen. Abzuziehen sind geleistete Zahlungen in Höhe von 350.000,00 DM, so dass ein Restwerklohnanspruch von 302.875,47 DM verbleibt.

Dieser Anspruch ist auch fällig, denn die Klägerin hat mit Datum 21.03.1997 eine prüfbare Schlussrechnung gestellt. Soweit sie darin für nicht erbrachte Leistungen den kalkulierten Gewinn sowie Planungskosten berechnet, sind diese Positionen deutlich gekennzeichnet und lassen sich ohne weiteres herausstreichen. Dies berührt lediglich die Richtigkeit der Schlussrechnung, nicht jedoch die Frage ihrer Überprüfbarkeit.

III.

Der Anspruch der Klägerin ist aber in Höhe von 173.736,91 DM durch Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.

1.Die Beklagte hat einen Anspruch auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten für Mängelbeseitigungsarbeiten in Höhe von 47.288,03 DM netto gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1; 4 Nr. 7 VOB/B sowie bezüglich der möglicherweise mangelhaften Fugen aus positiver Vertragsverletzung:

a) Die klägerische Werkleistung war mangelhaft (siehe

oben Punkt I. 1.a).

b) Die Beklagte hatte der Klägerin auch mit Schreiben vom 17.02. und 20.02.1997 eine Frist zur Mängelbeseitigung entsprechend § 13 Nr. 5 Abs. 2 VOB/B gesetzt, die ergebnislos verstrichen war; insoweit ist ausreichend, dass die Mängel bereits Gegenstand der Kündigungsandrohung waren, eine erneute Aufforderung zur Mängelbeseitigung nebst Fristsetzung nach Kündigung ist darüber hinaus nicht erforderlich (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 4 Rn. 102c). Außerdem hat die Beklagte am 28.09.1997 der Klägerin nochmals eine Frist zum 08. bzw. 15.10.1997 gesetzt, um die herausfallenden Fensterflügel nachzubessern. Und schließlich hatte die Klägerin noch am 07.03.1997 die Arbeiten eingestellt und ihre Fortsetzung bis zum Eingang der zum Teil einbehaltenen Abschlagszahlungen verweigert, was eine erneute Fristsetzung entbehrlich machte.

c) Hinsichtlich Art und Umfang der von der Beklagten geltend gemachten Mängelbeseitigungskosten gilt nach Ansicht des Senates folgendes: Soweit die Beklagte durch Vorlage der Rechnung der Firma vom 11.11.1997 (K29) die Kosten für Deckleisten und das Versiegeln mit Silikon verlangt, waren diese Arbeiten erforderlich, um die ohne Nut

und Feder ausgebildeten, nicht abgedichteten und zum Teil völlig offenen Verbindungsfugen nachzubessern; ferner betreffen die Arbeiten die Beseitigung der offenen Anschlussfugen zwischen Rahmen und Blindelementen. Hinsichtlich der Höhe der Kosten hat der Senat jedoch nur, wie von den Parteien im Termin am 02.02.2000 unstreitig gestellt, 414 lfm Deckleisten sowie aufgrund der Angaben des Sachverständigen 3,50 DM je lfm Silikonfuge als angemessen und ortsüblich zugrunde gelegt. Höhere Kosten waren insoweit nicht erforderlich.

Erforderlich sind solche Aufwendungen, die der Auftraggeber im Zeitpunkt der Mängelbeseitigung als vernünftiger, wirtschaftlich denkender Bauherr aufgrund sachkundiger Beratung hätte aufwenden können und müssen, wobei es sich um eine vertretbare Maßnahme der Schadensbeseitigung handeln muss (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 8 Rn. 29). Auf einen mittleren Marktpreis muss der Bauherr nicht abstellen (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13 Rn. 150a), wohl aber muss er die Leistungen gemäß § 254 BGB - wofür der Auftragnehmer darlegungs- und beweispflichtig ist - zu angemessenen Preisen vergeben (vgl. Ingenstau/Korbion, ebd., § 8 Rn. 94). An die Erforderlichkeit der vom Auftraggeber bei der Ersatzvornahme getroffenen Maßnahmen darf kein zu enger Maßstab angelegt werden, da er es mit einem doppelt vertragsuntreuen Auftragnehmer zu tun hat: Zum einen hat dieser die geschuldete Leistung nicht vertragsgerecht erbracht, zum anderen hat er auch die Pflicht zur Nachbesserung trotz Aufforderung und Fristsetzung verletzt. Dabei ist zu beachten, dass für Nachbesserungsarbeiten ein tüchtiger Unternehmer in der Regel nur dann zu finden ist, wenn die Vergütung für diese naturgemäß risikobehafteten Arbeiten für ihn interessant ist (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13 Rn. 151).

Diese Erforderlichkeit ist im vorliegenden Fall auch bezüglich der Kosten gegeben, die die Beklagte für die Beseitigung der Mängel an den Bauanschlussfugen geltend macht: Zwar hat sie nicht die günstigste der drei Varianten einer Nachbesserung (Einarbeiten eines Kompribandes in Deckleisten) gewählt; dies hätte bei 18,00 DM je lfm und unstreitig 414 lfm Fuge ca. 7.452,00 DM netto gekostet. Statt dessen hat die Beklagte die zweitgünstigere Lösung mit ca. 18.900,00 DM netto gewählt. Dies durfte sie jedoch für erforderlich halten: Zum einen entsprach sie derjenigen Ausführungsvariante, die die Klägerin selbst ihr ursprünglich, vor Genehmigung der Ausführungspläne durch den Architekten , vorgeschlagen hatte. Zum anderen stehen die Kosten dafür angesichts des Gesamtauftragsvolumens von ca. 650.000,00 DM und der Differenz von ca. 11.000,00 DM zu der preiswerteren Variante nicht so außer Verhältnis, dass sie für einen wirtschaftlich denkenden Bauherren abwegig gewesen wäre. Und schließlich hat der Sachverständige anschaulich und nachvollziehbar angegeben, dass es zum Schutz vor Beschädigungen sicherer wäre, die raumseitige Überdeckung mit der sowieso angebrachten Leiste ca. 1 bis 2 mm stärker zu wählen als tatsächlich ausgeführt und mehr Schrauben pro lfm als Befestigungsmittel einzusetzen. Damit aber war es für die Beklagte, deren Bauherrin wegen der Nachbesserung mittels Leisten aus optischen Gründen bereits einen Minderungsbetrag durchgesetzt hatte, gerechtfertigt, die sicherere, technisch einwandfreie und optisch weniger beeinträchtigende Nachbesserung mittels Silikonfuge und den dafür erforderlichen Nebenarbeiten (Ausstemmen, Verputzen etc.) zu wählen, um nicht vor ein höheres Minderungsverlangen gestellt zu werden.

Danach waren zur Mängelbeseitigung ebenfalls erforderlich die mit den Rechnungen K37, K38, K31

(Position 2, 3) und K42 geltend gemachten Arbeiten und Kosten. Sie dienten der Nachbesserung der Fugen, dem Schließen der offenen Rahmenverbindungen und Kapillarfugen an den Erkerelementen, der Montage fehlender Beschläge und dem Nachbehandeln von Holz, der Trennung sowie ordnungsgemäßen Anbringung von Abdeckprofilen und der mangelfreien Herstellung der Anschlussfugen der Gauben zum Baukörper. Die Angemessenheit der Arbeiten und Kosten hat die Klägerin insoweit nicht bestritten.

Weiter erforderlich waren grundsätzlich die mit den Rechnungen K39, K31 (Position 1), K40, K46 und K47 geltend gemachten Nachbesserungsarbeiten. Sie dienten ebenfalls der Beseitigung der zitierten Mängel. Hinsichtlich des Umfangs und der Höhe der dafür notwendigen Kosten gilt nach Überzeugung des Senats aufgrund der überzeugenden und glaubhaften Angaben des Sachverständigen jedoch folgendes: Für das Anbringen der Sockelleisten im Fußbodenbereich der großen Fensterlemente (K39) waren lediglich maximal 12,00 DM/lfm bei insgesamt 110,25 lfm notwendig. Ein höherer Einheitspreis überstieg das ortsübliche, angemessene und damit erforderliche Preisniveau. Hinsichtlich des Ausstemmens der Fensterlichten an 73 Fenstern zum Zwecke der nachträglichen Anbringung einer Silikonfuge (K31, Position 1) betrugen die erforderlichen Kosten höchstens 12,00 DM/m. Bei den Verputzarbeiten im Anschluss daran (K40) waren es maximal 14,00 DM/m. Bezüglich des Nacharbeitens der Beschläge (K46) hält der Senat nach den Ausführungen des Sachverständigen

60 Arbeitsstunden zu je 51,00 DM und einen Materialaufwand von 300,00 DM für erforderlich. Bei den Überprüfungs- und Einstellarbeiten (K47) ist der Sachverständige nachvollziehbar von einem erforderlichen Zeitaufwand von ca. 1/2 Stunde je

Fenster bei insgesamt ca. 70 Fenstern, d.h. von maximal 40 Stunden ausgegangen sowie von Kosten für die Verleistung von höchstens 15,00 DM/lfm. Dass es sich dabei um typische Nacharbeiten handelte, die die Klägerin ohne Kündigung selbst ausgeführt hätte, ist unerheblich: So hat die Beklagte sie gesondert bezahlen müssen, während sie andernfalls im Einheitspreis der Klägerin bereits enthalten waren.

Damit errechnen sich die erforderlichen Mängelbeseitigungskosten wie folgt:

K29: 414 m x 15,00 DM = 6.210,00 DM 330 m x 3,50 DM = 1.155,00 DM K37: = 5.701,21 DM K38: = 403,96 DM K39: 110,25 m x 12,00 DM = 1.323,00 DM K31: 481,5 m x 12,00 DM = 5.778,00 DM (Pos. 1)

22 Stunden x 54,50 DM = 1.378,85 DM (Pos. 2) = 2.021,26 DM (Pos. 3) K40: 548,15 m x 14,00 DM = 7.674,10 DM K42: = 8.991,65 DM K46: 60 Stunden x 51,00 DM = 3.060,00 DM

Material = 300,00 DM K47: 40 Stunden x 51,00 DM = 2.040,00 DM

83,4 m x 15,00 DM = 1.251,00 DM ---------------------------------------------------- = 47.288,03 DM netto.

Nicht zu berücksichtigen dagegen waren die Kosten für Aluminiumzuschnitte in Höhe von 298,35 DM (K41), da die Beklagte hierzu keine Begründung gegeben hat und die Mängelbeseitigungsarbeiten nicht zuzuordnen waren.

2.Der Werklohnanspruch ist in Höhe von weiteren

78.788,40 DM durch Aufrechnung gemäß § 389 BGB erloschen. In dieser Höhe steht der Beklagten ein

Ersatzanspruch aufgrund kündigungsbedingter Mehrkosten nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B zu.

Zum Zeitpunkt der Kündigung am 12.03.1997 hatte die Klägerin die Brandschutzfenster (C3, 7, A45-48) weder geliefert noch montiert. Unerheblich ist, dass sie dies wegen der erst im Januar 1997 erteilten Genehmigung der zuständigen Brandschutzbehörde nicht früher hatte tun können, denn bei dem Anspruch nach § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B handelt es sich um einen verschuldensunabhängigen Erstattungsanspruch (vgl. Ingenstau/Korbion, ebd., § 8 Rn. 89).

Die kündigungsbedingten Mehrkosten ergeben sich, wie die Beklagte grundsätzlich zutreffend errechnet hat, aus der Differenz ihrer Eigenkosten und den Angebotspreisen der Klägerin. Die Beklagte als Auftraggeberin kann auch für Eigenleistungen eine angemessene Vergütung verlangen; führt sie die Arbeiten, wie geschehen, im Rahmen ihres Gewerbebetriebes aus, so kann sie ihre Aufwendungen einschließlich der anteiligen Gemeinkosten, jedoch ohne Gewinn, erstattet verlangen (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13 Rn. 151).

Daraus folgt für den vorliegenden Fall: Die Beklagte kann bei den Fenstern C7, A45 und A47 auch die Kosten für einen Kettenantrieb in Höhe von jeweils 1.070,00 DM berechnen, denn ausweislich des Leistungsverzeichnisses hatten die Parteien bei diesen Positionen einen "automatischen Schließmechanismus" vereinbart. Dagegen kann die Beklagte bei der Posision A46 nur Mehrkosten für vier statt für fünf Fenster geltend machen, denn nur soviele waren Vertragsgegenstand. Und schließlich ist bei jedem der streitgegenständlichen Fenster entsprechend der Kalkulation der Beklagten (Anl. B53) ein 15 %iger Abschlag für Gewinn zu machen.

Ihre aufrechenbaren Mehrkosten ergeben sich daher wie folgt:

5 x 3.215,71 DM = 16.078,55 DM (Eigenkosten C3) + 3 x 14.188,98 DM = 42.566,94 DM (C7) + 5 x 7.846,48 DM = 39.232,40 DM (A45) + 4 x 4.674,04 DM = 18.696,16 DM (A46) + 2 x 4.601,62 DM = 9.203,24 DM (A47) + 1 x 7.559,11 DM = 7.559,11 DM (A48) ----------------------------------------------- = 133.336,40 DM Eigenkosten - 54.548,00 DM Sowiesokosten nach Angebot der Klägerin -------------------------------------------------- = 78.788,40 DM Mehrkosten.

Die Klägerin hat dagegen keinen Erfolg soweit sie meint, die von der Beklagten angesetzten Eigenaufwendungen seien unangemessen und nicht erforderlich. Darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass der tatsächliche Aufwand des Auftraggebers (hier: der Beklagten) nicht erforderlich war, ist die Klägerin. Dabei genügt die Behauptung, ein anderer Unternehmer hätte billiger gearbeitet, nicht (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13 Rn. 151). Die Unangemessenheit der Aufwendungen hat die Klägerin jedoch schon nicht schlüssig vorgetragen: Sie hat selbst angegeben, aufgrund der von ihr entwickelten und einer Einzelfallgenehmigung bedürfenden Konstruktion könne sie selbst im konkreten Fall etwa 100.000,00 DM billiger als marktüblich liefern und montieren. Das heißt umgekehrt, dass ein System zu angemessenen, marktüblichen und damit erforderlichen Kosten bis zu ca. 155.000,00 DM (Angebot Klägerin + 100.000,00 DM) teuer gewesen wäre. Die Beklagte hält sich mit ihren Eigenleistungen aber deutlich darunter und damit auch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin im marktüblich erforderlichen Bereich.

3.Ferner ist der Anspruch der Klägerin in Höhe von 39.165,68 DM erloschen, soweit die Bauherrin der Beklagten gegenüber in dieser Höhe eine angemessene Minderung wegen der trotz Nachbesserung noch verbleibenden optischen Mängel durchgesetzt hat. Die Beklagte hat durch Vorlage des entsprechenden Schreibens (Anl. B58) ihrer Bauherrin den Abzug nachgewiesen. In dieser Höhe steht auch der Beklagten ein Minderungsanspruch gegen die Klägerin analog § 13 Nr. 6 VOB/B zu. Die Mangelbeseitigung durch Ausbau sämtlicher Erkerelemente und anschließendem Neueinbau war aufgrund des Bautenstandes für die Beklagte unzumutbar, denn es hätte zu weiteren erheblichen Verzögerungen geführt und die Beklagte weiteren Forderungen ihrer Bauherrin ausgesetzt.

4.Schließlich ist die Werklohnforderung der Klägerin auch

in Höhe von weiteren 8.494,80 DM durch Aufrechnung erloschen, § 389 BGB.

a) Von den mit der Anlage K33 geltend gemachten Nachbesserungskosten zur Mängelbeseitigung kann die Beklagte gemäß §§ 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1; 4 Nr. 7 VOB/B diejenigen für die Erneuerung der Sockelprofile (72,24 DM + 235,72 DM) sowie für das Ausbilden und Einarbeiten von Aussparungen an den Anschlussfugen der Dämmfassade im Erkerbereich (1.360,80 DM + 2.828,64 DM) zur Aufrechnung stellen. Diese Arbeiten waren zur Beseitigung der oben genannten Mängel erforderlich. Nicht dagegen kann sie mit Mängelbeseitigungskosten bezüglich der Außenfensterbänke aufrechnen, denn insoweit war die Leistung der Klägerin nicht mangelhaft: Die Klägerin hatte unstreitig die Außenfensterbänke nach den Vorgaben im Leistungsverzeichnis bemessen. Dagegen hatte die Putzerfirma die Dämmung/den Putz zum Teil bis zu 4 cm dicker als vorgesehen aufgebracht, so dass dadurch die Außenfensterbänke zu schmal wurden.

b) Ebenfalls im Wege der Aufrechnung geltend machen kann die Beklagte die unbestrittenen Kosten für die Teilnahme des Architekten Sandig beim Ortstermin am 23.04.1997 in Höhe von 1.432,56 DM sowie für das Privatgutachten des Sachverständigen über 2.564,84 DM. Anspruchsgrundlage hierfür ist ebenfalls § 8 Nr. 3 Abs. 2 Satz 1 VOB/B, denn zu den "erforderlichen" Aufwendungen für die Mängelbeseitigung gehören auch diejenigen, die der Klärung von Mängeln und Mangelursachen dienen (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 13 Rn. 151).

5.Dass die Beklagte erstmals mit dem nicht nachgelassenen Schriftsatz ihrer Prozessbevollmächtigten in erster Instanz (Schriftsatz vom 04.08.1998) eine nachvollziehbare Abrechnung der Mehrkosten übersandt hat, ist unschädlich. Denn bei der zwölftägigen Frist des § 8 Nr. 3 Abs. 4 VOB/B handelt es sich nicht um eine Ausschlussfrist. Allenfalls könnte die Klägerin Schadensersatz wegen positiver Vertragsverletzung verlangen, wenn ihr durch die verspätete Abrechnung ein Schaden entstanden wäre (vgl. Heiermann u.a., ebd., § 8 Rn. 41). Ein solcher Schaden ist jedoch weder geltend gemacht noch ersichtlich.

IV.

Keinen Erfolg dagegen hat die Beklagte, soweit sie die Aufrechnung mit einer Vertragsstrafe in Höhe von 57.336,81 DM erklärt, da ihr ein solcher Anspruch nicht zusteht. Die Parteien hatten zwar in § 6 des formularmäßigen Bauvertrages wirksam ohne Verstoß gegen §§ 9, 11 Nr. 4 AGBG eine Vertragsstrafe vereinbart. Durch die Einbeziehung der VOB/B und damit des § 11 Nr. 1 VOB/B i.V.m. § 339 BGB war die Verwirkung der Vertragsstrafe vom Verzug, d.h. unter anderem vom Verschulden der Klägerin abhängig.

Jedoch hatten die Parteien zuletzt am 18.09.1996 vom ursprünglichen Vertrag abweichende Fristen vereinbart, unter anderem nach dem unbestrittenen Vortrag der Klägerin eine Montage der Brandschutzfenster (F30-Elemente, Position C3, C7) in der 48. KW, allerdings unter der Bedingung, dass eine Freigabe in der 39. KW 1996 erfolgt. Der Senat hat bereits Zweifel, ob damit bezüglich der Fertigstellung eine verbindliche, genau festgelegte bzw. genau bestimmbare Frist vereinbart wurde. Jedenfalls aber ist die Bedingung, unter der die Parteien die 48. KW als Fertigstellungszeitpunkt verabredet hatten, nicht eingetreten: Denn unstreitig erteilte die Brandschutzbehörde erst im Januar 1997 die für die Freigabe notwendige Genehmigung.

V.

Damit errechnet sich der Anspruch der Klägerin wie folgt:

652.875,47 DM Bruttowerklohn - 350.000,00 DM Zahlungen ---------------- = 302.875,47 DM

- 47.288,03 DM netto Ersatzvornahmekosten zur Mängelbeseitigung - 78.788,40 DM netto kündigungsbedingte Mehrkosten (Brandschutzfenster) - 39.165,68 DM netto Minderung wegen optischer Mängel - 8.494,80 DM netto Ersatzvornahmekosten - 0,00 DM Vertragsstrafe ----------------- = 129.138,56 DM.

Weiter zu berücksichtigen ist der Sicherheitseinbehalt in Höhe von 5 % der Bruttoschlussrechnungssumme (= 32.643,77 DM), den die Beklagte jedoch nur in Höhe von 28.688,40 DM geltend gemacht hat und den die Klägerin lediglich Zug um Zug gegen Stellen der vertraglich vereinbarten Bankbürgschaft verlangen kann.

VI.

Der Anspruch auf Ersatz der Verzugszinsen folgt aus § 291 BGB und ist ab Zustellung der Klageschrift am 08.04.1998 zuzusprechen. Die Beklagte ist nicht vorher mit der Zahlung in Verzug geraten, da die Klägerin sie nicht gemahnt hatte und eine Mahnung mangels kalendermäßig bestimmten Zahlungstermins nicht entbehrlich war. Dagegen hat die Beklagte die Höhe des Zinssatzes nicht bestritten.

VII.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus §§ 3 ZPO, 19 Abs. 3 GKG. Sämtliche von der Beklagten hilfsweise zur Aufrechnung gestellten Ansprüche auf Zahlung von Ersatzvornahmekosten, Schadensersatz und Vertragsstrafe in Höhe von insgesamt 309.079,01 DM waren, da über sie gemäß § 322 Abs. 2 ZPO rechtskraftfähig entschieden wurde, streitwerterhöhend zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der Beschwer der Klägerin gilt, dass sie sowohl hinsichtlich des abgewiesenen Teils der Klageforderung als auch hinsichtlich des Teils beschwert ist, zu dessen Zahlung die Beklagte nur Zug um Zug gegen Übergabe einer Bürgschaft verurteilt wurde.

Bei der Beschwer der Beklagten hat der Senat außer dem unbedingten Zahlbetrag, zu dem sie verurteilt wurde, auch den Teil der zur Aufrechnung gestellten Gegenforderungen berücksichtigt, den er rechtskräftig als unbegründet erachtet hat (vgl. Zöller-Gummer, ZPO, 20. Aufl. 1997, vor § 511 Rn. 24b und 24c).

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