Urteil des OLG Dresden vom 11.09.2003, WVerg 07/03

Entschieden
11.09.2003
Schlagworte
Rüge, Treu und glauben, Wirtschaftliche leistungsfähigkeit, Vergabeverfahren, Ausschreibung, Verwirkung, Verfahrensart, Verfügung, Berechtigung, Dokumentation
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Oberlandesgericht Dresden

Az.: WVerg 07/03

Beschluss vom 11.09.2003

Leitsätze:

1. Ein Nachprüfungsbegehren kann unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung unzulässig sein, wenn zwischen einer Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB und der späteren Einleitung des Vergabekontrollverfahrens längere Zeit (hier: mehr als 14 Monate) verstreicht, der Auftraggeber hieraus nach Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiterverfolgt, und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingerichtet hat.

2. Ein Rügeschreiben nach § 107 Abs. 3 GWB, das äußerlich im Namen eines tatsächlich existierenden, aber nicht als Bieter am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmens gefertigt wird, kann nach dem Rechtsgedanken der "falsa demonstratio" dem "richtigen" Bieter zugeordnet werden, wenn die Auslegung des Schreibens ergibt, dass die Beanstandung für diesen kraft seiner als Bieter im Vergabeverfahren erworbenen Rechtsstellung erhoben werden sollte, und die Vergabestelle dies auch so verstanden hat.

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hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2003 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Oberlandesgericht Piel und Richterin am Landgericht Wetzel

beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin vom 12.08.2003 wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 04.08.2003 - 1/SVK/96-03 - aufgehoben. Die Sache wird zur Entscheidung über die Begründetheit des Nachprüfungsbegehrens der Antragstellerin an die Vergabekammer zurückverwiesen, die dabei auch über die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens zu befinden hat.

G r ü n d e :

I.

1. Die Antragsgegnerin schrieb im November 2001 in einem in der Überschrift des Bekanntmachungstextes so bezeichneten Verhandlungsverfahren "Dienstleistungen in der Abfallentsorgung" aus. Gegenstand des Auftrags sollte ausweislich des Ausschreibungswortlauts "die Errichtung einer (nichtthermischen) Restabfallentsorgungsanlage und die Erbringung von Entsorgungsdienstleistungen mit Hilfe dieser Anlage" sein. Der Auftragnehmer hatte "die Anlage mit einem Durchsatz von 65 000 Mg/a Restabfall ... schlüsselfertig zu errichten". Außerdem sollte sich der Auftragnehmer (neben dem Auftraggeber und ggf. Dritten) an einer Betriebsführungsgesellschaft beteiligen, die für die Betriebsführung der errichteten Anlage vorgesehen war. In diesem Zusammenhang sollte der Auftragnehmer bestimmte Garantien

für Betriebsrisiken und Betriebskosten sowie für die "Abnahme und Verwertung bzw. Beseitigung der in der Anlage erzeugten Produkte/Abfälle" und schließlich auch "eine

Auslastungsgarantie für die zu errichtende Anlage für den

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Fall übernehmen, dass der Auftraggeber die Anlagekapazität ... nicht mit eigenen Mengen auslasten kann". Die Formulierungen der Bekanntmachung sprechen an etlichen Stellen von "Dienstleistungen" und "Dienstleistungserbringern", an

einer Stelle (Ziff. 12 a.E.) wird auf eine Vorschrift der VOL/A ausdrücklich Bezug genommen.

2. Teilnahmeanträge waren bis zum 03.01.2002 zu stellen. Neben anderen Interessenten bewarben sich auch die Antragstellerin und die Beigeladene, die unter dem 08.04.2002

die Verdingungsunterlagen durch die , das vom Auftraggeber eingesetzte Projektsteuerungsbüro, zugesandt erhielten. Das beigefügte Anschreiben enthielt im Eingangsabsatz den ausdrücklichen Hinweis, dass die Vergabe "gemäß VOL/A, Abschnitt 2, im Verhandlungsverfahren" erfolge. Nach den Bekundungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geht die Antragstellerin selbst davon aus, diese Unterlagen am 10.04.2002 erhalten zu haben.

3. Mit einem anwaltlichen Rügeschreiben vom 24.04.2002, das bei der Antragsgegnerin am selben Tag einging, beanstandete die Antragstellerin erstmals aus ihrer Sicht bestehende Vergabeverstöße. Sie kritisierte,

(1) die Fa. sei voreingenommen i.S.d. § 16 VgV, (2) das gewählte Verhandlungsverfahren sei unzulässig,

weil die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A

nicht erfüllt seien, (3) die gewählte Verdingungsordnung sei falsch, weil zumindest die im Auftrag enthaltenen Bauleistungen nach der VOB/A auszuschreiben gewesen wären, (4) die "Ausführungsfristen" gem. § 11 VOL/A seien zu

kurz bemessen, weil "innerhalb der gesetzten Frist ... das gewünschte Angebot nicht zu erstellen" sei,

(5) die Ausschreibung sei gesetzwidrig, weil sie den Auftragnehmer zur unzulässigen Akquisition von Abfällen verpflichte,

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(6) der Entwurf des Betriebsführungsvertrags sehe - vergaberechtswidrig ohne diesbezügliche Ausschreibung - die Aufnahme privater Dritter vor, (7) die Verdingungsunterlagen seien widersprüchlich,

(8) sie enthielten im Hinblick auf verlangte Preisangaben überzogene Spezifizierungsanforderungen, die auf eine

Ausforschung von Betriebsgeheimnissen der Antragstellerin hinausliefen,

(9) dem Auftragnehmer würden in unangemessener Weise Vertragsrisiken überbürdet.

Davon haben sich die Beanstandungen unter (4) - die in der

Sache wohl die Dauer der Angebotsfrist betraf - und (6) im Verlauf des Vergabeverfahrens unstreitig erledigt; die

Vergabestelle hat den Betriebsführungsvertrag überarbeitet und die Angebotsfrist (offenbar mehrfach) verlängert. Die übrigen Rügen hat sie als unberechtigt zurückgewiesen. Die Antragstellerin bekräftigte daraufhin mit einem weiteren Rügeschreiben vom 30.04.2002 teilweise ihre zuvor erhobenen Beanstandungen, leitete aber gleichwohl das von ihr zugleich angedrohte Nachprüfungsverfahren (zunächst) nicht ein, sondern gab unter dem 30.07.2002 - als einzige Bieterin neben der Beigeladenen - ein Angebot ab.

4. In der Folgezeit fanden mit beiden Bietern Verhandlungen statt, in deren Verlauf die Vergabestelle der Antragstellerin, dort zugegangen am 07.10.2002, schriftlich mitteilte, sie erachte deren mit dem Hauptangebot eingereichte

und als solche von der Ausschreibung zugelassene vier Nebenangebote als nicht wertungsfähig, weil mit ihnen (mangels Behandlung des Restabfalls vor Ort) die ausgeschriebene Leistung nicht erbracht werde. Dies nahm die Antragstellerin zum Anlass, mit einem neuerlichen anwaltlichen Rügeschreiben vom 16.10.2002 die Fortsetzung der Verhandlungen auch über ihre Nebenangebote zu fordern und die gegenteilige Einschätzung der Antragsgegnerin als vergaberechtwidrig zu beanstanden (im Folgenden als Rüge (10) bezeichnet). Die Vergabestelle bezog daraufhin das Nebenangebot 1 der Antragstellerin wieder in die weiteren Ver-

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handlungen ein, blieb jedoch hinsichtlich der Nebenangebote 2-4 bei ihrer ablehnenden Haltung. Die im April 2002

erhobenen und nicht erledigten Rügen werden in dem Schreiben vom 16.10.2002 nicht erwähnt; sie waren auch, soweit

aus den Akten und dem Sachvortrag der Antragstellerin ersichtlich, weder vor noch nach dem o.g. Schreiben Gegenstand der Verhandlungsgespräche zwischen der Antragstellerin und der Vergabestelle.

5. Nach Februar 2003 wurden diese Gespräche nicht weitergeführt, nachdem die Antragstellerin Nachfragen der Auftraggeberseite zu preislichen Reduzierungen ihrer Offerte abschlägig beantwortet hatte. Die Antragsgegnerin setzte die Verhandlungen fortan nur mit der Beigeladenen fort. Mit

Schreiben vom 01.07.2003 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin gem. § 13 VgV mit, sie beabsichtige, den Auftrag an die Beigeladene zu vergeben, da die Antragstellerin weder mit dem Hauptangebot noch mit dem Nebenangebot 1 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. An der Ablehnung der Nebenangebote 2-4 hielt die Antragsgegnerin fest.

Mit Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage A 18), auf dessen Formulierungen im Einzelnen Bezug genommen wird, teilte der Rechtsanwalt, der im Vergabeverfahren bis dahin die Antragstellerin vertreten hatte, unter Bezugnahme u.a. auf das o.g. Vorabinformationsschreiben mit, er rüge namens der (das ist ein mit der Antragstellerin nicht identisches Schwesterunternehmen innerhalb des -Konzerns) die beabsichtigte Nichtberücksichtigung des Angebots "seiner Mandantin". Zur Begründung bezog er sich ausdrücklich auf die vorangegangenen Rügeschreiben vom 24. und 30.04. sowie vom 16.10.2002 und beanstandete darüber hinaus, an die Beigeladene solle mit dem in Aussicht genommenen Zuschlag nicht der ausgeschriebene Auftrag, sondern - in Gestalt einer veränderten Konfiguration der zu errichtenden Entsorgungsanlage - ein davon abweichendes Projekt vergeben werden (Rüge 11). Außerdem wandte

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er sich gegen die aus seiner Sicht unzumutbar lange Dauer des Vergabeverfahrens (Rüge 12).

6. Mit einem weiteren, auf den 07.07.2003 datierten Schreiben

(das tatsächlich wohl vom 08.07.2003 stammt, weil es eine Antwort auf die Stellungnahme der gegnerischen Verfahrensbevollmächtigten von eben diesem Tage enthält) nahm der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ohne Nennung

eines konkreten Bieternamens pauschal auf die "Vergabe im Verhandlungsverfahren Restabfallentsorgung im Gebiet des

Entsorgungsverbandes Vogtland" Bezug und rügte (Nr. 13) im Nachgang zu seinem Schreiben vom 03.07.2003 für "seine

Mandantin", der Beigeladenen dürfe der Auftrag schon deshalb nicht erteilt werden, weil es ihr an der erforderlichen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach § 25 Nr. 2 Abs. 1 VOL/A fehle. Schließlich griff er mit einem Schreiben vom 10.07.2003 die bereits unter dem 16.10.2002 erhobene Rüge nochmals auf (Nr. 14), die Nebenangebote 2-4 "seiner Mandantin" seien im vergaberechtlichen Sinne gleichwertig, ihr von der Antragsgegnerin beabsichtigter Ausschluss daher rechtswidrig.

7. Die Vergabestelle wies die Beanstandungen sämtlich zurück. Darauf leitete der Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin unter dem 11.07.2003 namens der GmbH ein Nachprüfungsverfahren ein, mit dem er vor der Vergabekammer unterlag, weil diese teils die erhobenen Rügen nach § 107 Abs. 3 GWB für präkludiert erachtete und

teils das Recht, hierauf ein Nachprüfungsbegehren zu stützen, als verwirkt ansah. Im Verlauf des anschließenden Beschwerdeverfahrens fiel erstmals auf, dass Beteiligte des Nachprüfungsverfahrens ein anderes Unternehmen des war als dasjenige, welches als Bieter am Vergabeverfahren beteiligt war. Der Verfahrensbevollmächtige der Antragstellerin stellte daher, nunmehr eindeutig in

deren Namen, einen neuerlichen Nachprüfungsantrag, den die Vergabekammer mit dem hier angefochtenen Beschluss aus den nämlichen Gründen als unzulässig verworfen hat wie den ersten; ergänzend hat sie ausgeführt, die unter dem 03.07.

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und 07.07.2003 erhobenen Rügen könnten dem Nachprüfungsbegehren schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie

gar nicht für die Antragstellerin, sondern für einen am Vergabeverfahren unbeteiligten Dritten erhoben worden seien.

8. Hiergegen richtet sich, nachdem die erste Beschwerde (WVerg 6/03) zurückgenommen worden ist, die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Beanstandungen weiterverfolgt. Die Vergabestelle ist dem Rechtsbehelf entgegengetreten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses sowie der zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten

Schriftsätze und der dazu überreichten Unterlagen Bezug genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig; sie entspricht insbesondere (nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss vom 06.06.2002, WVerg 4/02) unter Einbeziehung der mit dem Beschwerdeschriftsatz eingereichten Anlagen den an eine Beschwerdebegründung i.S.d. § 117 GWB zu stellenden Anforderungen. Der Rechtsbehelf hat auch in der Sache vorläufig Erfolg. Der Senat hält - insoweit abweichend von der Auffassung der Vergabekammer - das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin im

Hinblick auf die unter (11) erhobene Vergaberüge für zulässig. Dies führt, da die inhaltliche Berechtigung dieser Beanstandung im Nachprüfungsverfahren bisher nicht erörtert worden ist, zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer, um den Verfahrensbeteiligten Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zur Frage der Identitätsabweichung zwischen Ausschreibungsinhalt

und beabsichtigter Vergabeentscheidung zu geben und der Vergabekammer die insoweit erforderlichen Feststellungen zu ermöglichen.

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1. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich ihr Nachprüfungsantrag zulässigerweise allerdings nicht auf

die Rügen zu (2), (3) und (5) stützen. Denn insoweit spricht, wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat,

bereits alles dafür, dass die Antragstellerin mit diesen Beanstandungen gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB ausgeschlossen

ist. Soweit sie in der verlangten Auslastungsgarantie das Risiko einer Verpflichtung zu aus ihrer Sicht verbotswidriger Müllakquisition entnimmt, war diese Gefahr schon aus dem

Wortlaut des Bekanntmachungstextes ersichtlich, der die vorbezeichnete Garantie ausdrücklich als Bestandteil der

anzubietenden Leistung aufführt. Die Antragstellerin legt demgemäß auch gar nicht erst nachvollziehbar dar, aufgrund

welcher etwa nachträglich erlangten Information sie diesen Gesichtspunkt im unmittelbaren Vorfeld des Rügeschreibens vom 24.04.2002 - und nicht eher - als vergaberechtswidrig erkannt habe. Das Gleiche gilt im Ergebnis für die kritisierte Wahl der - vermeintlich - falschen Verfahrensart und der falschen Verdingungsordnung. In beiden Punkten ergibt bereits der Text der Vergabebekanntmachung zweifelsfrei, dass ein Verhandlungsverfahren nach VOL/A ausgeschrieben war. Die Antragstellerin hätte dies auch - auf der Basis ihrer nunmehr vorgetragenen Sichtweise - als falsch erkennen müssen. Denn der Ausschreibungswortlaut macht zudem deutlich, dass wesentlicher Teil der zu erbringenden Leistung die Errichtung der schlüsselfertigen Restabfallentsorgungsanlage, mithin im Kern eine Bauleistung sein soll. Deren Anteil am gesamten "Leistungspaket" ist auch nicht unerheblich niedrig oder sonst irrelevant. Im späteren Angebot der Antragstellerin belaufen sich die Investitionskosten, mit Abschreibungen und Zinsen kalkulatorisch auf den pro "Mülleinheit" zu zahlenden Gesamtbehandlungspreis umgelegt, immerhin auf ca. 31 % dieses Preises. Jedenfalls die ungefähre Größenordnung dieses Anteils muss der Antragstellerin als in ihrem Geschäftssegment erfahrener Marktteilnehmerin schon bei der Entscheidung bekannt gewesen sein, einen Teilnahmeantrag zu stellen. Wenn sie demgegenüber heute aus dem Umfang der not-

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wendigen Bauarbeiten zur Anlagenerrichtung schließt, diese hätten separat nach Maßgabe der VOB/A ausgeschrieben werden müssen, so hätte die Antragstellerin dies (unterstellt, die Rüge träfe inhaltlich zu) mithin bis zum Ablauf der Teilnahmefrist beanstanden müssen.

2. Ungeachtet dessen ist die Antragstellerin hinsichtlich der Rügen (2) und (3) jedenfalls, ebenso wie mit der Rüge (1),

gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert. Denn das bei ihr am 10.04.2002 eingegangene Schreiben des Projektsteuerers

der Antragsgegnerin, mit dem die Verdingungsunterlagen ü- bersandt wurden, wies ausdrücklich (nochmals) darauf hin,

dass es sich um ein Verhandlungsverfahren nach der VOL/A handele. Soweit die Antragstellerin die Verdingungsunterlagen benötigte, um die Wahl der Verfahrensart und der Verdingungsordnung zu überprüfen, durfte diese Prüfung unter Berücksichtigung des § 107 Abs. 3 GWB inne wohnenden Beschleunigungsgebots jedenfalls nicht zur vollständigen Ausschöpfung des für eine Rüge im Extremfall zur Verfügung stehenden Maximalzeitraums von zwei Wochen führen. Das gilt hier auch deshalb, weil der Antragstellerin aus dem Bekanntmachungstext nach ihrem eigenen Vorbringen dazu zumindest gravierende Zweifel an Verfahrensart und Verdingungsordnung hätten kommen müssen, sie also nach Erhalt der Verdingungsunterlagen auf das Thema "vorbereitet" war und sich ihr tatsächlicher Rügeaufwand demgegenüber in Grenzen hielt, nachdem sie weder mit dem Rügeschreiben vom 24.04.2002 noch jemals seither ins Detail gehende Erwägungen dazu mitgeteilt hat, wann und warum sie zu dem Schluss gelangt ist, die Ausschreibung weise im Hinblick auf die Rügen (2) und (3) Fehler auf. War aber insoweit die Frist zur Erhebung einer zulässigen Rüge am 24.04.2002 bereits verstrichen, so gilt dies um so mehr für die zu (1) geltend gemachte Beanstandung, die Fa. sei gem. § 16 VgV voreingenommen. Denn die Einschaltung dieses Projektsteuerers durch die Antragsgegnerin war der Antragstellerin mit dem 10.04.2002 aus der Versendung der Verdingungsunterlagen ebenso positiv bekannt wie die Umstände, aus denen sie

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heute die Verfahrensbeteiligung der Fa. als vergaberechtswidrig ansieht.

3. Hinsichtlich der Rügen (7) bis (9) geht der Senat mit der

Vergabekammer davon aus, dass ein Nachprüfungsbegehren hierauf unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zulässigerweise nicht mehr gestützt werden kann. Der Nachprüfungsantrag ist zwar nicht an eine förmliche Frist gebunden; dennoch kann es Treu und Glauben widersprechen, zwischen einer außergerichtlich erhobenen Rüge und der späteren Einleitung des Vergabekontrollverfahrens längere Zeit verstreichen zu lassen, wenn der Auftraggeber daraus den

Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht weiterverfolgt, und sich im weiteren Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingerichtet hat. So liegt der Fall hier. Zwischen der erstmaligen und einmaligen Thematisierung der Vergaberügen (7) bis (9) und dem nachfolgenden Nachprüfungsantrag an die Vergabekammer (mit dem unmittelbar vorausgehenden Wiederaufgreifen der Beanstandungen im Schreiben vom 03.07.2003) lagen mehr als 14 Monate. In diesem - für ein Vergabeverfahren bereits außergewöhnlich langen - Zeitraum hat die Vergabestelle mit den beteiligten Bietern, also auch und gerade mit der Antragstellerin, ein vollständiges Verhandlungsverfahren von der Angebotsabgabe bis zur Vorabinformation nach § 13 VgV durchgeführt, ohne dass die vor Angebotsabgabe geltend gemachte Kritik der Antragstellerin von ihr zum Gegenstand dieser Verhandlungen gemacht worden wäre. Das muss auf Seiten des

Auftraggebers notwendigerweise (und dies um so mehr, je länger und intensiver die Verhandlungen geführt werden und je mehr sie sich ihrem Ende nähern) die Vorstellung wecken, dem Bieter komme es auf die vormals erhobenen Rügen nicht mehr an. Das gilt erst recht, wenn die verstrichene Zeit im Wesentlichen den zeitlichen Spielraum verbraucht, der dem Auftraggeber für die Durchführung des Vergabeverfahrens zur Verfügung steht, um mit dem geplanten Vorhaben zeitgerecht beginnen zu können. Vor diesem Hintergrund hat der Senat keine Bedenken, es als treuwidrig anzusehen, wenn ein Bieter ein vollständiges und gerade hier ausge-

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sprochen langwieriges Verhandlungsverfahren durchläuft, ohne dabei auf zuvor erhobene Rügen zurückzukommen, um

dann auf diese in einer die Grundlage der Verhandlungen in Frage stellenden Weise zurückzugreifen, sobald er aus der

abschließenden Vorabinformation erkennt, dass die Gespräche zu seinem Nachteil geendet haben. Die Antragsgegnerin

durfte mithin darauf vertrauen, dass dies nach dem Gang der Verhandlungen nicht mehr geschehen werde, und hat sich

in ihrem Vergabeverhalten - durch die Fortführung der Verhandlungen mit der Beigeladenen bis zur Abschlussreife am

Ende des hierfür eingeplanten "Zeitfensters" - auch darauf eingerichtet.

4. Ob der Gesichtspunkt der Verwirkung auch die Rüge (10) erfasst, wie die Vergabekammer gemeint hat, mag dahinstehen. Insoweit spricht schon viel dafür, dass die Antragstellerin mit dieser Beanstandung nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB ausgeschlossen ist. Denn zwischen der Mitteilung der Antragsgegnerin, die Nebenangebote würden sämtlich als nicht gleichwertig eingestuft, und der nachfolgenden Rüge der Antragstellerin lagen neun Tage. Da die Antragstellerin mit der dem zugrunde liegenden Einschätzung der Auftraggeberseite nach dem Gang der vorangegangenen Verhandlungen rechnen musste und die Rüge sich auf einen pauschalen Einwand im Umfang eines gut halbseitigen Schriftsatzes beschränkte, also offenbar aus Sicht der Antragstellerin selbst keinen besonderen Prüfungs- und Argumentationsaufwand erforderte, ist durchaus zweifelhaft, ob damit die

Verpflichtung zu unverzüglicher Rüge noch erfüllt ist. Der Senat muss dazu indes nicht abschließend Stellung nehmen, weil die Beanstandung, soweit nicht durch Abhilfe der Vergabestelle erledigt (Nebenangebot 1), jedenfalls in der Sache unberechtigt ist (was in gleicher Weise für die ü- berdies wohl erst recht verfristete inhaltsgleiche Rüge (14) laut Schreiben vom 10.07.2003 gilt). Denn auch ein

Nebenangebot darf - ungeachtet der schon begrifflich zu erwartenden Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung im Detail - nicht ein "Aliud" mit einem von der Ausschreibung differierenden Leistungsergebnis zum Inhalt haben,

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sondern muss sich im Rahmen des Ausschreibungsziels halten, mithin eine - mindestens - gleichwertige Alternative

zu dessen Erreichung aufzeigen. Die ausgeschriebene Leistung sollte hier zur Errichtung einer anschließend unter

maßgeblicher Beteiligung des Auftraggebers zu betreibenden Restabfallentsorgungsanlage führen. Diesem Leistungsziel

werden die Nebenangebote 2-4 der Antragstellerin nicht gerecht, weil sie sich (in unterschiedlichen Abstufungen)

darauf beschränken, den im Verantwortungsbereich des Auftraggebers anfallenden Müll zur abschließenden Restabfallbehandlung in andere, bereits bestehende Anlagen zu transferieren.

5. Hinsichtlich der Rügen (12) und (13) aus dem Rügeschreiben

vom 03.07. und 07./08.07.2003 kann der Senat offen lassen, ob sie namens der Antragstellerin erhoben oder dieser zumindest zurechenbar sind; denn jedenfalls wären sie, dies unterstellt, aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt. Mit der beanstandeten unzumutbar langen Verfahrensdauer kann die Antragstellerin nämlich, gemessen an ihrem eigenen Nachprüfungsziel im laufenden Vergabeverfahren, kein sinnvolles und schützenswertes Rechtsschutzziel verbinden. Sie erstrebt nach wie vor die Erteilung des Auftrags auf ihr am 30.07.2002 abgegebenes Angebot, und dies, obwohl - mangels entsprechender Dokumentation in den Vergabeakten - nicht einmal zweifelsfrei feststeht, ob sie daran infolge entsprechender Verlängerung der Zuschlags- und Bindefrist überhaupt noch gebunden ist. Bejahendenfalls

hätte sie einer solchen Fristerstreckung aus freien Stücken zugestimmt und die bis dahin verstrichene Verfahrensdauer gerade nicht beanstandet, sondern hingenommen. Im anderen Falle mag sie aus dem Vergabeverfahren "aussteigen" und daran ggf. schadensersatzrechtliche Überlegungen anknüpfen können. Sie kann aber nicht die weitere Fortführung des Verhandlungsverfahrens mit dem Ziel der Auftragserteilung an sich selbst betreiben und zugleich die Dauer des Verfahrens als ihr nachteilig beanstanden.

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Soweit die Antragstellerin - auf der Grundlage bloßer Presseverlautbarungen - die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen in Frage stellt, mögen sich schon Zweifel an der Substantiierung dieses Sachvortrags erheben; jedenfalls erachtet der Senat die von der Beigeladenen für die Vergangenheit eingeräumten Liquiditätsengpässe

nach dem aus den Vergabeakten ersichtlichen Ergebnis der von der Antragsgegnerin hierzu angestellten Überprüfungen

und Erwägungen (unter Einbeziehung sachverständiger Stellungnahmen von dritter Seite) als derzeit beseitigt, so

dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind, dass die Vergabestelle die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Beigeladenen prognostisch zu Unrecht bejaht hat.

6. Zulässig ist das Nachprüfungsbegehren hingegen im Hinblick auf die unter Ziff. 11 erhobene Rüge.

a) Davon, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auftrag nach Maßgabe des erzielten Verhandlungsergebnisses erteilen will, hat die Antragstellerin erst aus dem Vorabinformationsschreiben vom 01.07.2003, also zwei Tage vor Rügeerhebung erfahren. Wenn die Antragstellerin in dieser Situation Umstände heranzieht, aus denen sie schließt, dass das Verhandlungsresultat die Konfiguration der zu errichtenden Anlage gegenüber dem Ausschreibungsinhalt in nicht unerheblicher Weise modifiziert, so kann jedenfalls von einer Präklusion dieser Beanstandung keine Rede sein. Insoweit greift auch nicht der Gesichtspunkt der Verwirkung (entgegen den Überlegungen der Vergabekammer im Beschluss vom 15.07.2003, vgl. WVerg 6/03); denn die Beigeladene soll - zumindest nach dem Sachvortrag der Antragstellerin - den Auftrag auf ein Vorhaben erhalten, das auch gegenüber dem ursprünglichen ausschreibungskonformen Angebot der Beigeladenen möglicherweise vergaberechtlich relevante Abweichungen aufweist. Dass der Antragstellerin

die von der Beigeladenen üblicherweise eingesetzte Entsorgungstechnik von dem Zeitpunkt an bekannt gewesen sein mag, als sie von der Beigeladenen als Mitbieterin erfuhr, steht der Zulässigkeit der unter dem 03.07.2003 erhobenen

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Rüge mithin nicht entgegen, weil sich die Beanstandung nicht auf den Aspekt der einzusetzenden Entsorgungstechnik

beschränkt.

Der Rüge kann auch - entgegen der Ansicht der Vergabestelle - nicht entgegengehalten werden, der Antragstellerin

fehle insoweit das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie mangels wirtschaftlich konkurrenzfähigen Angebots auch dann nicht

zum Zuge käme, wenn die Vergabestelle die Entsorgungsanlage mit dem ursprünglich, auch von beiden Bietern, erwarteten Umfang und Investitionsvolumen errichten würde. Das mag so sein; es ändert aber nichts daran, dass die Antragsgegnerin den Auftrag mit diesem Inhalt gerade nicht mehr erteilen will und nicht von vornherein ausgeschlossen

werden kann, dass die Antragstellerin ein konkurrenzfähiges Angebot abgegeben hätte, wenn der Auftrag so ausgeschrieben gewesen wäre, wie er jetzt als Ergebnis der Verhandlungen mit der Beigeladenen möglicherweise erteilt werden soll.

Wird der beabsichtigte Zuschlag mithin von der Ausschreibung auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein Verhandlungsverfahren erhebliche Spielräume bei der Konkretisierung des Auftragsinhalts eröffnen mag, nicht mehr gedeckt und will die Vergabestelle von der zunächst in Auge gefassten Anlagenkonfiguration weiterhin Abstand nehmen (wofür es bei isolierter Betrachtung gute Gründe geben mag), könnte ihr letztlich nur eine Neuausschreibung der

jetzt beabsichtigten Maßnahme bleiben; diese Schlussfolgerung verbietet sich indes zum jetzigen Zeitpunkt, weil zu der gerügten Identitätsabweichung zunächst entsprechende Sachverhaltsfeststellungen der Vergabekammer auf der Grundlage ggf. ergänzten Parteivorbringens erforderlich sind.

b) Der dem zugrunde liegenden Rüge kann jedenfalls nicht entgegengehalten werden, sie sei gar nicht für die Antragstellerin erhoben, weil der anwaltliche Verfasser des Rügeschreibens darin für die aufge-

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treten sei (und damit für eine von der Antragstellerin unstreitig verschiedene Rechtspersönlichkeit). Denn darin

liegt nur eine Falschbezeichnung, die einer Zurechnung der Beanstandung an die Antragstellerin nach den Grundsätzen

der "falsa demonstratio" im Ergebnis nicht entgegensteht.

Das Rügeschreiben verwendet an zahlreichen Stellen Formulierungen, die nur Sinn ergeben, wenn mit der dort so angesprochenen "Mandantin" die am Vergabeverfahren beteiligte Bieterin, also die jetzige Antragstellerin gemeint ist.

So ist von einem von der Mandantin abgegebenen Angebot und von einer an die Mandantin gerichteten Mitteilung vom

01.07.2003 (das ist das an die Antragstellerin adressierte Vorabinformationsschreiben nach § 13 VgV) sowie davon die

Rede, dass die Verhandlungen mit der Mandantin nicht fortgeführt worden seien. Schließlich wird ausdrücklich darauf hingewiesen, dass die Rügen vom 24. und 30.04. sowie vom 16.10.2002 (die unstreitig namens der Antragstellerin erhoben waren) aufrechterhalten bleiben, weil sich darin beanstandete Vergabeverstöße zu Lasten der Mandantin realisiert hätten. Das schließt nach seinem gesamten Kontext die Annahme aus, der Verfasser dieses Rügeschreibens habe für eine von der Bieterin des Vergabeverfahrens verschiedene Person Vergabeverstöße beanstanden wollen. Die Antragsgegnerin hat das damals auch nicht so verstanden. Es mag sein, dass ihr der Unterschied in der Bezeichnung des Beteiligten aufgefallen ist; dafür spricht die Betreffzeile ihres Antwortschreibens vom 08.07.2003, die

explizit eine "Vergaberüge der " anführt. Die weitere Antwort der Antragsgegnerin geht aber wie selbstverständlich davon aus, dass die Rüge von der Bieterin des Vergabeverfahrens stammt, denn auch dort ist an etlichen Stellen von "Angeboten ihrer Mandantin" und von "Äußerungen ihrer Mandantin im Laufe des Verhandlungsverfahrens" die Rede, die nur auf die Antragstellerin gemünzt Sinn ergeben.

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Wenn der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin dies nunmehr damit erklärt, dass er als Ursache für den

Wechsel der Namensbezeichnung eine schlichte Umfirmierung der Antragstellerin oder eine gesellschaftsrechtliche Umwandlung unter deren Einbeziehung vermutet habe, dann bestätigt das nur, dass er damals keine Zweifel daran gehabt

hat, dass die Rüge für die Antragstellerin oder deren Rechtsnachfolger, mithin kraft der als Bieter im Vergabeverfahren erworbenen Rechtsstellung erhoben werden sollte und erhoben worden ist. Daran muss die Antragsgegnerin

sich festhalten lassen. Es kommt mithin nicht mehr darauf an, ob die Tatsache, dass die Antragstellerin die im Namen

der abgegebenen Erklärungen nachträglich genehmigt hat, rechtlich von Bedeutung ist (wogegen

der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit seiner Beschwerdeerwiderung S. 21 f wohl durchgreifende rechtliche Bedenken vorgebracht hat).

c) Der Senat weist klarstellend darauf hin, dass dieses Ergebnis nicht in Widerspruch steht zu seinem Beschluss vom 12.08.2003, mit dem er im Verfahren WVerg 6/03 eine Berichtigung des Aktivrubrums auf die Antragstellerin abgelehnt hat. Denn die Korrektur des Rubrums in einem gerichtlichen Verfahren folgt anderen Regeln als die Auslegung einer geschäftsähnlichen Handlung; dies gilt hier um so mehr, als die Auslegungsgrundlage sich nach dem 03.07.2003 durch die im Verfahren WVerg 6/03 maßgebliche erneute Verwendung der Bezeichnung " "

im Nachprüfungsantrag vom 11.07.2003 zum Nachteil der Antragstellerin verändert hat. Das ändert aber nichts daran, dass die Rüge vom 03.07.2003 selbst nach dem damaligen Verständnis der Antragsgegnerin von der Bieterin des Vergabeverfahrens erhoben und damit der Antragstellerin zurechenbar ist.

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Die Vergabekammer wird daher die inhaltliche Berechtigung der zu Ziff. 11 erhobenen Rüge zu prüfen und mit der abschließenden Kostenentscheidung auch über die Kosten dieses Beschwerdeverfahrens zu befinden haben.

Bastius Piel Wetzel

OLG Dresden: rechtliches gehör, auszahlung, rechtswidrigkeit, zwangsvollstreckung, bindungswirkung, absicht, streitverkündung, herausgabe, vorfrage, hinterlegung

6 VA 0005/01 HL vom 11.10.2001

OLG Dresden: öffentliche sicherheit, widerklage, kreuzung, betriebsgefahr, führer, feststellungsklage, rechtspflicht, anerkennung, geschwindigkeit, verkehrsunfall

12 U 2428/00 vom 02.04.2017

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11 W 0858/04 vom 16.09.2004

Anmerkungen zum Urteil