Urteil des OLG Dresden vom 11.09.2003

OLG Dresden: Beschluss vom 11.09.2003, rüge, treu und glauben, wirtschaftliche leistungsfähigkeit, vergabeverfahren, ausschreibung, verwirkung, verfahrensart, verfügung, berechtigung

Oberlandesgericht Dresden

Az.: WVerg 07/03

Beschluss vom 11.09.2003

Leitsätze:

1. Ein Nachprüfungsbegehren kann unter dem Gesichtspunkt der

Verwirkung unzulässig sein, wenn zwischen einer Rüge nach

§ 107 Abs. 3 GWB und der späteren Einleitung des Vergabe-

kontrollverfahrens

längere

Zeit

(hier:

mehr

als

14 Monate) verstreicht, der Auftraggeber hieraus nach

Treu und Glauben den Schluss ziehen durfte, die Beanstan-

dung werde nicht weiterverfolgt, und sich im weiteren

Verlauf des Vergabeverfahrens darauf eingerichtet hat.

2. Ein Rügeschreiben nach § 107 Abs. 3 GWB, das äußerlich im

Namen eines tatsächlich existierenden, aber nicht als

Bieter am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmens ge-

fertigt wird, kann nach dem Rechtsgedanken der "falsa de-

monstratio" dem "richtigen" Bieter zugeordnet werden,

wenn die Auslegung des Schreibens ergibt, dass die Bean-

standung für diesen kraft seiner als Bieter im Vergabe-

verfahren erworbenen Rechtsstellung erhoben werden soll-

te, und die Vergabestelle dies auch so verstanden hat.

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: WVerg 0007/03 Verkündet am 11.09.2003

1/SVK/096-03 1. Vergabekammer Die Urkundsbeamtin

d. Freistaates Sachsen

Pivtoriac

Justizobersekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

weiter beteiligt:

- Beigeladene -

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 28.08.2003 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,

Richter am Oberlandesgericht Piel und

Richterin am Landgericht Wetzel

beschlossen:

Auf

die

sofortige

Beschwerde

der

Antragstellerin

vom

12.08.2003 wird der Beschluss der 1. Vergabekammer des Frei-

staates Sachsen vom 04.08.2003 - 1/SVK/96-03 - aufgehoben.

Die Sache wird zur Entscheidung über die Begründetheit des

Nachprüfungsbegehrens der Antragstellerin an die Vergabekam-

mer zurückverwiesen, die dabei auch über die Kosten dieses

Beschwerdeverfahrens zu befinden hat.

G r ü n d e :

1. Die Antragsgegnerin schrieb im November 2001 in einem in

der Überschrift des Bekanntmachungstextes so bezeichneten

Verhandlungsverfahren "Dienstleistungen in der Abfallent-

sorgung" aus. Gegenstand des Auftrags sollte ausweislich

des Ausschreibungswortlauts "die Errichtung einer (nicht-

thermischen) Restabfallentsorgungsanlage und die Erbrin-

gung von Entsorgungsdienstleistungen mit Hilfe dieser An-

lage" sein. Der Auftragnehmer hatte "die Anlage mit einem

Durchsatz von 65 000 Mg/a Restabfall ... schlüsselfertig

zu errichten". Außerdem sollte sich der Auftragnehmer (ne-

ben dem Auftraggeber und ggf. Dritten) an einer Betriebs-

führungsgesellschaft beteiligen, die für die Betriebsfüh-

rung der errichteten Anlage vorgesehen war. In diesem Zu-

sammenhang sollte der Auftragnehmer bestimmte Garantien

für Betriebsrisiken und Betriebskosten sowie für die "Ab-

nahme und Verwertung bzw. Beseitigung der in der Anlage

erzeugten Produkte/Abfälle" und schließlich auch "eine

Auslastungsgarantie für die zu errichtende Anlage für den

Fall übernehmen, dass der Auftraggeber die Anlagekapazität

... nicht mit eigenen Mengen auslasten kann". Die Formu-

lierungen der Bekanntmachung sprechen an etlichen Stellen

von "Dienstleistungen" und "Dienstleistungserbringern", an

einer Stelle (Ziff. 12 a.E.) wird auf eine Vorschrift der

VOL/A ausdrücklich Bezug genommen.

2. Teilnahmeanträge waren bis zum 03.01.2002 zu stellen. Ne-

ben anderen Interessenten bewarben sich auch die Antrag-

stellerin und die Beigeladene, die unter dem 08.04.2002

die

Verdingungsunterlagen

durch

die

, das vom Auftraggeber einge-

setzte Projektsteuerungsbüro, zugesandt erhielten. Das

beigefügte Anschreiben enthielt im Eingangsabsatz den aus-

drücklichen Hinweis, dass die Vergabe "gemäß VOL/A, Ab-

schnitt 2, im Verhandlungsverfahren" erfolge. Nach den Be-

kundungen in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geht

die Antragstellerin selbst davon aus, diese Unterlagen am

10.04.2002 erhalten zu haben.

3. Mit einem anwaltlichen Rügeschreiben vom 24.04.2002, das

bei der Antragsgegnerin am selben Tag einging, beanstande-

te die Antragstellerin erstmals aus ihrer Sicht bestehende

Vergabeverstöße. Sie kritisierte,

(1) die Fa. sei voreingenommen i.S.d. § 16 VgV,

(2) das gewählte Verhandlungsverfahren sei unzulässig,

weil die Voraussetzungen des § 3 a Nr. 1 Abs. 4 VOL/A

nicht erfüllt seien,

(3) die gewählte Verdingungsordnung sei falsch, weil zu-

mindest die im Auftrag enthaltenen Bauleistungen nach

der VOB/A auszuschreiben gewesen wären,

(4) die "Ausführungsfristen" gem. § 11 VOL/A seien zu

kurz bemessen, weil "innerhalb der gesetzten Frist

... das gewünschte Angebot nicht zu erstellen" sei,

(5) die Ausschreibung sei gesetzwidrig, weil sie den Auf-

tragnehmer zur unzulässigen Akquisition von Abfällen

verpflichte,

(6) der Entwurf des Betriebsführungsvertrags sehe -

vergaberechtswidrig ohne diesbezügliche Ausschrei-

bung - die Aufnahme privater Dritter vor,

(7) die Verdingungsunterlagen seien widersprüchlich,

(8) sie enthielten im Hinblick auf verlangte Preisangaben

überzogene Spezifizierungsanforderungen, die auf eine

Ausforschung von Betriebsgeheimnissen der Antragstel-

lerin hinausliefen,

(9) dem Auftragnehmer würden in unangemessener Weise Ver-

tragsrisiken überbürdet.

Davon haben sich die Beanstandungen unter (4) - die in der

Sache wohl die Dauer der Angebotsfrist betraf - und (6) im

Verlauf des Vergabeverfahrens unstreitig erledigt; die

Vergabestelle hat den Betriebsführungsvertrag überarbeitet

und die Angebotsfrist (offenbar mehrfach) verlängert. Die

übrigen Rügen hat sie als unberechtigt zurückgewiesen. Die

Antragstellerin bekräftigte daraufhin mit einem weiteren

Rügeschreiben vom 30.04.2002 teilweise ihre zuvor erhobe-

nen Beanstandungen, leitete aber gleichwohl das von ihr

zugleich angedrohte Nachprüfungsverfahren (zunächst) nicht

ein, sondern gab unter dem 30.07.2002 - als einzige Biete-

rin neben der Beigeladenen - ein Angebot ab.

4. In der Folgezeit fanden mit beiden Bietern Verhandlungen

statt, in deren Verlauf die Vergabestelle der Antragstel-

lerin, dort zugegangen am 07.10.2002, schriftlich mitteil-

te, sie erachte deren mit dem Hauptangebot eingereichte

und als solche von der Ausschreibung zugelassene vier Ne-

benangebote als nicht wertungsfähig, weil mit ihnen (man-

gels Behandlung des Restabfalls vor Ort) die ausgeschrie-

bene Leistung nicht erbracht werde. Dies nahm die Antrag-

stellerin zum Anlass, mit einem neuerlichen anwaltlichen

Rügeschreiben vom 16.10.2002 die Fortsetzung der Verhand-

lungen auch über ihre Nebenangebote zu fordern und die ge-

genteilige Einschätzung der Antragsgegnerin als vergabe-

rechtwidrig zu beanstanden (im Folgenden als Rüge (10) be-

zeichnet). Die Vergabestelle bezog daraufhin das Nebenan-

gebot 1 der Antragstellerin wieder in die weiteren Ver-

handlungen ein, blieb jedoch hinsichtlich der Nebenangebo-

te 2-4 bei ihrer ablehnenden Haltung. Die im April 2002

erhobenen und nicht erledigten Rügen werden in dem Schrei-

ben vom 16.10.2002 nicht erwähnt; sie waren auch, soweit

aus den Akten und dem Sachvortrag der Antragstellerin er-

sichtlich, weder vor noch nach dem o.g. Schreiben Gegens-

tand der Verhandlungsgespräche zwischen der Antragstelle-

rin und der Vergabestelle.

5. Nach Februar 2003 wurden diese Gespräche nicht weiterge-

führt, nachdem die Antragstellerin Nachfragen der Auftrag-

geberseite zu preislichen Reduzierungen ihrer Offerte ab-

schlägig beantwortet hatte. Die Antragsgegnerin setzte die

Verhandlungen fortan nur mit der Beigeladenen fort. Mit

Schreiben vom 01.07.2003 teilte die Antragsgegnerin der

Antragstellerin gem. § 13 VgV mit, sie beabsichtige, den

Auftrag an die Beigeladene zu vergeben, da die Antragstel-

lerin weder mit dem Hauptangebot noch mit dem Nebenange-

bot 1 das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe. An der

Ablehnung der Nebenangebote 2-4 hielt die Antragsgegnerin

fest.

Mit Schreiben vom 03.07.2003 (Anlage A 18), auf dessen

Formulierungen im Einzelnen Bezug genommen wird, teilte

der Rechtsanwalt, der im Vergabeverfahren bis dahin die

Antragstellerin vertreten hatte, unter Bezugnahme u.a. auf

das o.g. Vorabinformationsschreiben mit, er rüge namens

der (das ist ein mit der Antrag-

stellerin nicht identisches Schwesterunternehmen innerhalb

des -Konzerns) die beabsichtigte Nichtberücksichtigung

des Angebots "seiner Mandantin". Zur Begründung bezog er

sich ausdrücklich auf die vorangegangenen Rügeschreiben

vom 24. und 30.04. sowie vom 16.10.2002 und beanstandete

darüber hinaus, an die Beigeladene solle mit dem in Aus-

sicht genommenen Zuschlag nicht der ausgeschriebene Auf-

trag, sondern - in Gestalt einer veränderten Konfiguration

der zu errichtenden Entsorgungsanlage - ein davon abwei-

chendes Projekt vergeben werden (Rüge 11). Außerdem wandte

er sich gegen die aus seiner Sicht unzumutbar lange Dauer

des Vergabeverfahrens (Rüge 12).

6. Mit einem weiteren, auf den 07.07.2003 datierten Schreiben

(das tatsächlich wohl vom 08.07.2003 stammt, weil es eine

Antwort auf die Stellungnahme der gegnerischen Verfahrens-

bevollmächtigten von eben diesem Tage enthält) nahm der

Verfahrensbevollmächtigte der Antragstellerin ohne Nennung

eines konkreten Bieternamens pauschal auf die "Vergabe im

Verhandlungsverfahren Restabfallentsorgung im Gebiet des

Entsorgungsverbandes Vogtland" Bezug und rügte (Nr. 13) im

Nachgang zu seinem Schreiben vom 03.07.2003 für "seine

Mandantin", der Beigeladenen dürfe der Auftrag schon des-

halb nicht erteilt werden, weil es ihr an der erforderli-

chen wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit nach § 25 Nr. 2

Abs. 1 VOL/A fehle. Schließlich griff er mit einem Schrei-

ben vom 10.07.2003 die bereits unter dem 16.10.2002 erho-

bene Rüge nochmals auf (Nr. 14), die Nebenangebote 2-4

"seiner Mandantin" seien im vergaberechtlichen Sinne

gleichwertig, ihr von der Antragsgegnerin beabsichtigter

Ausschluss daher rechtswidrig.

7. Die Vergabestelle wies die Beanstandungen sämtlich zurück.

Darauf leitete der Verfahrensbevollmächtigte der Antrag-

stellerin unter dem 11.07.2003 namens der

GmbH ein Nachprüfungsverfahren ein, mit dem er vor der

Vergabekammer unterlag, weil diese teils die erhobenen Rü-

gen nach § 107 Abs. 3 GWB für präkludiert erachtete und

teils das Recht, hierauf ein Nachprüfungsbegehren zu stüt-

zen, als verwirkt ansah. Im Verlauf des anschließenden Be-

schwerdeverfahrens fiel erstmals auf, dass Beteiligte des

Nachprüfungsverfahrens

ein

anderes

Unternehmen

des

war als dasjenige, welches als Bieter am Ver-

gabeverfahren beteiligt war. Der Verfahrensbevollmächtige

der Antragstellerin stellte daher, nunmehr eindeutig in

deren Namen, einen neuerlichen Nachprüfungsantrag, den die

Vergabekammer mit dem hier angefochtenen Beschluss aus den

nämlichen Gründen als unzulässig verworfen hat wie den

ersten; ergänzend hat sie ausgeführt, die unter dem 03.07.

und 07.07.2003 erhobenen Rügen könnten dem Nachprüfungsbe-

gehren schon deshalb nicht zum Erfolg verhelfen, weil sie

gar nicht für die Antragstellerin, sondern für einen am

Vergabeverfahren unbeteiligten Dritten erhoben worden sei-

en.

8. Hiergegen richtet sich, nachdem die erste Beschwerde

(WVerg 6/03) zurückgenommen worden ist, die sofortige Be-

schwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Beanstan-

dungen weiterverfolgt. Die Vergabestelle ist dem Rechtsbe-

helf entgegengetreten.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstan-

des wird auf den Inhalt des angefochtenen Beschlusses so-

wie der zwischen den Verfahrensbeteiligten gewechselten

Schriftsätze und der dazu überreichten Unterlagen Bezug

genommen.

II.

Die Beschwerde ist zulässig; sie entspricht insbesondere

(nach Maßgabe der Rechtsprechung des Senats, vgl. Beschluss

vom 06.06.2002, WVerg 4/02) unter Einbeziehung der mit dem

Beschwerdeschriftsatz eingereichten Anlagen den an eine Be-

schwerdebegründung i.S.d. § 117 GWB zu stellenden Anforderun-

gen.

Der Rechtsbehelf hat auch in der Sache vorläufig Erfolg. Der

Senat hält - insoweit abweichend von der Auffassung der Ver-

gabekammer - das Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin im

Hinblick auf die unter (11) erhobene Vergaberüge für zuläs-

sig. Dies führt, da die inhaltliche Berechtigung dieser Bean-

standung im Nachprüfungsverfahren bisher nicht erörtert wor-

den ist, zur Aufhebung des angefochtenen Beschlusses und zur

Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer, um den Ver-

fahrensbeteiligten Gelegenheit zu weiterem Sachvortrag zur

Frage der Identitätsabweichung zwischen Ausschreibungsinhalt

und beabsichtigter Vergabeentscheidung zu geben und der Ver-

gabekammer die insoweit erforderlichen Feststellungen zu er-

möglichen.

1. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin lässt sich ihr

Nachprüfungsantrag zulässigerweise allerdings nicht auf

die Rügen zu (2), (3) und (5) stützen. Denn insoweit

spricht, wie die Vergabekammer mit Recht angenommen hat,

bereits alles dafür, dass die Antragstellerin mit diesen

Beanstandungen gem. § 107 Abs. 3 S. 2 GWB ausgeschlossen

ist.

Soweit sie in der verlangten Auslastungsgarantie das Risi-

ko einer Verpflichtung zu aus ihrer Sicht verbotswidriger

Müllakquisition entnimmt, war diese Gefahr schon aus dem

Wortlaut des Bekanntmachungstextes ersichtlich, der die

vorbezeichnete Garantie ausdrücklich als Bestandteil der

anzubietenden Leistung aufführt. Die Antragstellerin legt

demgemäß auch gar nicht erst nachvollziehbar dar, aufgrund

welcher etwa nachträglich erlangten Information sie diesen

Gesichtspunkt im unmittelbaren Vorfeld des Rügeschreibens

vom 24.04.2002 - und nicht eher - als vergaberechtswidrig

erkannt habe. Das Gleiche gilt im Ergebnis für die kriti-

sierte Wahl der - vermeintlich - falschen Verfahrensart

und der falschen Verdingungsordnung. In beiden Punkten er-

gibt bereits der Text der Vergabebekanntmachung zweifels-

frei, dass ein Verhandlungsverfahren nach VOL/A ausge-

schrieben war. Die Antragstellerin hätte dies auch - auf

der Basis ihrer nunmehr vorgetragenen Sichtweise - als

falsch erkennen müssen. Denn der Ausschreibungswortlaut

macht zudem deutlich, dass wesentlicher Teil der zu

erbringenden Leistung die Errichtung der schlüsselfertigen

Restabfallentsorgungsanlage, mithin im Kern eine Bauleis-

tung sein soll. Deren Anteil am gesamten "Leistungspaket"

ist auch nicht unerheblich niedrig oder sonst irrelevant.

Im späteren Angebot der Antragstellerin belaufen sich die

Investitionskosten, mit Abschreibungen und Zinsen kalkula-

torisch auf den pro "Mülleinheit" zu zahlenden Gesamtbe-

handlungspreis umgelegt, immerhin auf ca. 31 % dieses

Preises. Jedenfalls die ungefähre Größenordnung dieses An-

teils muss der Antragstellerin als in ihrem Geschäftsseg-

ment erfahrener Marktteilnehmerin schon bei der Entschei-

dung bekannt gewesen sein, einen Teilnahmeantrag zu stel-

len. Wenn sie demgegenüber heute aus dem Umfang der not-

wendigen Bauarbeiten zur Anlagenerrichtung schließt, diese

hätten separat nach Maßgabe der VOB/A ausgeschrieben wer-

den müssen, so hätte die Antragstellerin dies (unter-

stellt, die Rüge träfe inhaltlich zu) mithin bis zum Ab-

lauf der Teilnahmefrist beanstanden müssen.

2. Ungeachtet dessen ist die Antragstellerin hinsichtlich der

Rügen (2) und (3) jedenfalls, ebenso wie mit der Rüge (1),

gem. § 107 Abs. 3 S. 1 GWB präkludiert. Denn das bei ihr

am 10.04.2002 eingegangene Schreiben des Projektsteuerers

der Antragsgegnerin, mit dem die Verdingungsunterlagen ü-

bersandt wurden, wies ausdrücklich (nochmals) darauf hin,

dass es sich um ein Verhandlungsverfahren nach der VOL/A

handele. Soweit die Antragstellerin die Verdingungsunter-

lagen benötigte, um die Wahl der Verfahrensart und der

Verdingungsordnung zu überprüfen, durfte diese Prüfung un-

ter Berücksichtigung des § 107 Abs. 3 GWB inne wohnenden

Beschleunigungsgebots jedenfalls nicht zur vollständigen

Ausschöpfung des für eine Rüge im Extremfall zur Verfügung

stehenden Maximalzeitraums von zwei Wochen führen. Das

gilt hier auch deshalb, weil der Antragstellerin aus dem

Bekanntmachungstext nach ihrem eigenen Vorbringen dazu zu-

mindest gravierende Zweifel an Verfahrensart und Verdin-

gungsordnung hätten kommen müssen, sie also nach Erhalt

der Verdingungsunterlagen auf das Thema "vorbereitet" war

und sich ihr tatsächlicher Rügeaufwand demgegenüber in

Grenzen hielt, nachdem sie weder mit dem Rügeschreiben vom

24.04.2002 noch jemals seither ins Detail gehende Erwägun-

gen dazu mitgeteilt hat, wann und warum sie zu dem Schluss

gelangt ist, die Ausschreibung weise im Hinblick auf die

Rügen (2) und (3) Fehler auf. War aber insoweit die Frist

zur Erhebung einer zulässigen Rüge am 24.04.2002 bereits

verstrichen, so gilt dies um so mehr für die zu (1) gel-

tend gemachte Beanstandung, die Fa. sei gem. § 16 VgV

voreingenommen. Denn die Einschaltung dieses Projektsteue-

rers durch die Antragsgegnerin war der Antragstellerin mit

dem 10.04.2002 aus der Versendung der Verdingungsunterla-

gen ebenso positiv bekannt wie die Umstände, aus denen sie

heute die Verfahrensbeteiligung der Fa. als vergabe-

rechtswidrig ansieht.

3. Hinsichtlich der Rügen (7) bis (9) geht der Senat mit der

Vergabekammer davon aus, dass ein Nachprüfungsbegehren

hierauf unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung zulässiger-

weise nicht mehr gestützt werden kann. Der Nachprüfungsan-

trag ist zwar nicht an eine förmliche Frist gebunden; den-

noch kann es Treu und Glauben widersprechen, zwischen ei-

ner außergerichtlich erhobenen Rüge und der späteren Ein-

leitung des Vergabekontrollverfahrens längere Zeit ver-

streichen zu lassen, wenn der Auftraggeber daraus den

Schluss ziehen durfte, die Beanstandung werde nicht wei-

terverfolgt, und sich im weiteren Verlauf des Vergabever-

fahrens darauf eingerichtet hat. So liegt der Fall hier.

Zwischen der erstmaligen und einmaligen Thematisierung der

Vergaberügen (7) bis (9) und dem nachfolgenden Nachprü-

fungsantrag an die Vergabekammer (mit dem unmittelbar vo-

rausgehenden

Wiederaufgreifen

der

Beanstandungen

Schreiben vom 03.07.2003) lagen mehr als 14 Monate. In

diesem - für ein Vergabeverfahren bereits außergewöhnlich

langen - Zeitraum hat die Vergabestelle mit den beteilig-

ten Bietern, also auch und gerade mit der Antragstellerin,

ein vollständiges Verhandlungsverfahren von der Angebots-

abgabe bis zur Vorabinformation nach § 13 VgV durchge-

führt, ohne dass die vor Angebotsabgabe geltend gemachte

Kritik der Antragstellerin von ihr zum Gegenstand dieser

Verhandlungen gemacht worden wäre. Das muss auf Seiten des

Auftraggebers notwendigerweise (und dies um so mehr, je

länger und intensiver die Verhandlungen geführt werden und

je mehr sie sich ihrem Ende nähern) die Vorstellung we-

cken, dem Bieter komme es auf die vormals erhobenen Rügen

nicht mehr an. Das gilt erst recht, wenn die verstrichene

Zeit im Wesentlichen den zeitlichen Spielraum verbraucht,

der dem Auftraggeber für die Durchführung des Vergabever-

fahrens zur Verfügung steht, um mit dem geplanten Vorhaben

zeitgerecht beginnen zu können. Vor diesem Hintergrund hat

der Senat keine Bedenken, es als treuwidrig anzusehen,

wenn ein Bieter ein vollständiges und gerade hier ausge-

sprochen langwieriges Verhandlungsverfahren durchläuft,

ohne dabei auf zuvor erhobene Rügen zurückzukommen, um

dann auf diese in einer die Grundlage der Verhandlungen in

Frage stellenden Weise zurückzugreifen, sobald er aus der

abschließenden Vorabinformation erkennt, dass die Gesprä-

che zu seinem Nachteil geendet haben. Die Antragsgegnerin

durfte mithin darauf vertrauen, dass dies nach dem Gang

der Verhandlungen nicht mehr geschehen werde, und hat sich

in ihrem Vergabeverhalten - durch die Fortführung der Ver-

handlungen mit der Beigeladenen bis zur Abschlussreife am

Ende des hierfür eingeplanten "Zeitfensters" - auch darauf

eingerichtet.

4. Ob der Gesichtspunkt der Verwirkung auch die Rüge (10) er-

fasst, wie die Vergabekammer gemeint hat, mag dahinstehen.

Insoweit spricht schon viel dafür, dass die Antragstelle-

rin mit dieser Beanstandung nach § 107 Abs. 3 S. 1 GWB

ausgeschlossen ist. Denn zwischen der Mitteilung der An-

tragsgegnerin, die Nebenangebote würden sämtlich als nicht

gleichwertig eingestuft, und der nachfolgenden Rüge der

Antragstellerin lagen neun Tage. Da die Antragstellerin

mit der dem zugrunde liegenden Einschätzung der Auftragge-

berseite nach dem Gang der vorangegangenen Verhandlungen

rechnen musste und die Rüge sich auf einen pauschalen Ein-

wand im Umfang eines gut halbseitigen Schriftsatzes be-

schränkte, also offenbar aus Sicht der Antragstellerin

selbst keinen besonderen Prüfungs- und Argumentationsauf-

wand erforderte, ist durchaus zweifelhaft, ob damit die

Verpflichtung zu unverzüglicher Rüge noch erfüllt ist.

Der Senat muss dazu indes nicht abschließend Stellung neh-

men, weil die Beanstandung, soweit nicht durch Abhilfe der

Vergabestelle erledigt (Nebenangebot 1), jedenfalls in der

Sache unberechtigt ist (was in gleicher Weise für die ü-

berdies wohl erst recht verfristete inhaltsgleiche Rüge

(14) laut Schreiben vom 10.07.2003 gilt). Denn auch ein

Nebenangebot darf - ungeachtet der schon begrifflich zu

erwartenden Abweichungen von der ausgeschriebenen Leistung

im Detail - nicht ein "Aliud" mit einem von der Ausschrei-

bung differierenden Leistungsergebnis zum Inhalt haben,

sondern muss sich im Rahmen des Ausschreibungsziels hal-

ten, mithin eine - mindestens - gleichwertige Alternative

zu dessen Erreichung aufzeigen. Die ausgeschriebene Leis-

tung sollte hier zur Errichtung einer anschließend unter

maßgeblicher Beteiligung des Auftraggebers zu betreibenden

Restabfallentsorgungsanlage führen. Diesem Leistungsziel

werden die Nebenangebote 2-4 der Antragstellerin nicht ge-

recht, weil sie sich (in unterschiedlichen Abstufungen)

darauf beschränken, den im Verantwortungsbereich des Auf-

traggebers anfallenden Müll zur abschließenden Restabfall-

behandlung in andere, bereits bestehende Anlagen zu trans-

ferieren.

5. Hinsichtlich der Rügen (12) und (13) aus dem Rügeschreiben

vom 03.07. und 07./08.07.2003 kann der Senat offen lassen,

ob sie namens der Antragstellerin erhoben oder dieser zu-

mindest zurechenbar sind; denn jedenfalls wären sie, dies

unterstellt, aus anderen Gründen nicht gerechtfertigt.

Mit der beanstandeten unzumutbar langen Verfahrensdauer

kann die Antragstellerin nämlich, gemessen an ihrem eige-

nen Nachprüfungsziel im laufenden Vergabeverfahren, kein

sinnvolles und schützenswertes Rechtsschutzziel verbinden.

Sie erstrebt nach wie vor die Erteilung des Auftrags auf

ihr am 30.07.2002 abgegebenes Angebot, und dies, obwohl -

mangels entsprechender Dokumentation in den Vergabeak-

ten - nicht einmal zweifelsfrei feststeht, ob sie daran

infolge entsprechender Verlängerung der Zuschlags- und

Bindefrist überhaupt noch gebunden ist. Bejahendenfalls

hätte sie einer solchen Fristerstreckung aus freien Stü-

cken zugestimmt und die bis dahin verstrichene Verfahrens-

dauer gerade nicht beanstandet, sondern hingenommen. Im

anderen Falle mag sie aus dem Vergabeverfahren "ausstei-

gen" und daran ggf. schadensersatzrechtliche Überlegungen

anknüpfen können. Sie kann aber nicht die weitere Fortfüh-

rung des Verhandlungsverfahrens mit dem Ziel der Auftrags-

erteilung an sich selbst betreiben und zugleich die Dauer

des Verfahrens als ihr nachteilig beanstanden.

Soweit die Antragstellerin - auf der Grundlage bloßer

Presseverlautbarungen - die wirtschaftliche Leistungsfä-

higkeit der Beigeladenen in Frage stellt, mögen sich schon

Zweifel an der Substantiierung dieses Sachvortrags erhe-

ben; jedenfalls erachtet der Senat die von der Beigelade-

nen für die Vergangenheit eingeräumten Liquiditätsengpässe

nach dem aus den Vergabeakten ersichtlichen Ergebnis der

von der Antragsgegnerin hierzu angestellten Überprüfungen

und Erwägungen (unter Einbeziehung sachverständiger Stel-

lungnahmen von dritter Seite) als derzeit beseitigt, so

dass keine konkreten Anhaltspunkte dafür ersichtlich sind,

dass die Vergabestelle die wirtschaftliche Leistungsfähig-

keit der Beigeladenen prognostisch zu Unrecht bejaht hat.

6. Zulässig ist das Nachprüfungsbegehren hingegen im Hinblick

auf die unter Ziff. 11 erhobene Rüge.

a) Davon, dass die Antragsgegnerin der Beigeladenen den Auf-

trag nach Maßgabe des erzielten Verhandlungsergebnisses

erteilen will, hat die Antragstellerin erst aus dem Vora-

binformationsschreiben vom 01.07.2003, also zwei Tage vor

Rügeerhebung erfahren. Wenn die Antragstellerin in dieser

Situation Umstände heranzieht, aus denen sie schließt,

dass das Verhandlungsresultat die Konfiguration der zu er-

richtenden Anlage gegenüber dem Ausschreibungsinhalt in

nicht unerheblicher Weise modifiziert, so kann jedenfalls

von einer Präklusion dieser Beanstandung keine Rede sein.

Insoweit greift auch nicht der Gesichtspunkt der Verwir-

kung (entgegen den Überlegungen der Vergabekammer im Be-

schluss vom 15.07.2003, vgl. WVerg 6/03); denn die Beige-

ladene soll - zumindest nach dem Sachvortrag der Antrag-

stellerin - den Auftrag auf ein Vorhaben erhalten, das

auch gegenüber dem ursprünglichen ausschreibungskonformen

Angebot der Beigeladenen möglicherweise vergaberechtlich

relevante Abweichungen aufweist. Dass der Antragstellerin

die von der Beigeladenen üblicherweise eingesetzte Entsor-

gungstechnik von dem Zeitpunkt an bekannt gewesen sein

mag, als sie von der Beigeladenen als Mitbieterin erfuhr,

steht der Zulässigkeit der unter dem 03.07.2003 erhobenen

Rüge mithin nicht entgegen, weil sich die Beanstandung

nicht auf den Aspekt der einzusetzenden Entsorgungstechnik

beschränkt.

Der Rüge kann auch - entgegen der Ansicht der Vergabestel-

le - nicht entgegengehalten werden, der Antragstellerin

fehle insoweit das Rechtsschutzbedürfnis, weil sie mangels

wirtschaftlich konkurrenzfähigen Angebots auch dann nicht

zum Zuge käme, wenn die Vergabestelle die Entsorgungsanla-

ge mit dem ursprünglich, auch von beiden Bietern, erwarte-

ten Umfang und Investitionsvolumen errichten würde. Das

mag so sein; es ändert aber nichts daran, dass die An-

tragsgegnerin den Auftrag mit diesem Inhalt gerade nicht

mehr erteilen will und nicht von vornherein ausgeschlossen

werden kann, dass die Antragstellerin ein konkurrenzfähi-

ges Angebot abgegeben hätte, wenn der Auftrag so ausge-

schrieben gewesen wäre, wie er jetzt als Ergebnis der Ver-

handlungen mit der Beigeladenen möglicherweise erteilt

werden soll.

Wird der beabsichtigte Zuschlag mithin von der Ausschrei-

bung auch unter Berücksichtigung der Tatsache, dass ein

Verhandlungsverfahren erhebliche Spielräume bei der Kon-

kretisierung des Auftragsinhalts eröffnen mag, nicht mehr

gedeckt und will die Vergabestelle von der zunächst in Au-

ge gefassten Anlagenkonfiguration weiterhin Abstand nehmen

(wofür es bei isolierter Betrachtung gute Gründe geben

mag), könnte ihr letztlich nur eine Neuausschreibung der

jetzt beabsichtigten Maßnahme bleiben; diese Schlussfolge-

rung verbietet sich indes zum jetzigen Zeitpunkt, weil zu

der gerügten Identitätsabweichung zunächst entsprechende

Sachverhaltsfeststellungen

der

Vergabekammer

auf

der

Grundlage ggf. ergänzten Parteivorbringens erforderlich

sind.

b) Der dem zugrunde liegenden Rüge kann jedenfalls nicht ent-

gegengehalten werden, sie sei gar nicht für die Antrag-

stellerin erhoben, weil der anwaltliche Verfasser des Rü-

geschreibens darin für die aufge-

treten sei (und damit für eine von der Antragstellerin un-

streitig verschiedene Rechtspersönlichkeit). Denn darin

liegt nur eine Falschbezeichnung, die einer Zurechnung der

Beanstandung an die Antragstellerin nach den Grundsätzen

der "falsa demonstratio" im Ergebnis nicht entgegensteht.

Das Rügeschreiben verwendet an zahlreichen Stellen Formu-

lierungen, die nur Sinn ergeben, wenn mit der dort so an-

gesprochenen "Mandantin" die am Vergabeverfahren beteilig-

te Bieterin, also die jetzige Antragstellerin gemeint ist.

So ist von einem von der Mandantin abgegebenen Angebot und

von einer an die Mandantin gerichteten Mitteilung vom

01.07.2003 (das ist das an die Antragstellerin adressierte

Vorabinformationsschreiben nach § 13 VgV) sowie davon die

Rede, dass die Verhandlungen mit der Mandantin nicht fort-

geführt worden seien. Schließlich wird ausdrücklich darauf

hingewiesen, dass die Rügen vom 24. und 30.04. sowie vom

16.10.2002 (die unstreitig namens der Antragstellerin er-

hoben waren) aufrechterhalten bleiben, weil sich darin be-

anstandete Vergabeverstöße zu Lasten der Mandantin reali-

siert hätten. Das schließt nach seinem gesamten Kontext

die Annahme aus, der Verfasser dieses Rügeschreibens habe

für eine von der Bieterin des Vergabeverfahrens verschie-

dene Person Vergabeverstöße beanstanden wollen.

Die Antragsgegnerin hat das damals auch nicht so verstan-

den. Es mag sein, dass ihr der Unterschied in der Bezeich-

nung des Beteiligten aufgefallen ist; dafür spricht die

Betreffzeile ihres Antwortschreibens vom 08.07.2003, die

explizit eine "Vergaberüge der " an-

führt. Die weitere Antwort der Antragsgegnerin geht aber

wie selbstverständlich davon aus, dass die Rüge von der

Bieterin des Vergabeverfahrens stammt, denn auch dort ist

an etlichen Stellen von "Angeboten ihrer Mandantin" und

von "Äußerungen ihrer Mandantin im Laufe des Verhandlungs-

verfahrens" die Rede, die nur auf die Antragstellerin ge-

münzt Sinn ergeben.

Wenn der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin

dies nunmehr damit erklärt, dass er als Ursache für den

Wechsel der Namensbezeichnung eine schlichte Umfirmierung

der Antragstellerin oder eine gesellschaftsrechtliche Um-

wandlung unter deren Einbeziehung vermutet habe, dann bes-

tätigt das nur, dass er damals keine Zweifel daran gehabt

hat, dass die Rüge für die Antragstellerin oder deren

Rechtsnachfolger, mithin kraft der als Bieter im Vergabe-

verfahren erworbenen Rechtsstellung erhoben werden sollte

und erhoben worden ist. Daran muss die Antragsgegnerin

sich festhalten lassen. Es kommt mithin nicht mehr darauf

an, ob die Tatsache, dass die Antragstellerin die im Namen

der abgegebenen Erklärungen nachträg-

lich genehmigt hat, rechtlich von Bedeutung ist (wogegen

der Verfahrensbevollmächtigte der Antragsgegnerin mit sei-

ner Beschwerdeerwiderung S. 21 f wohl durchgreifende

rechtliche Bedenken vorgebracht hat).

c) Der Senat weist klarstellend darauf hin, dass dieses Er-

gebnis nicht in Widerspruch steht zu seinem Beschluss vom

12.08.2003, mit dem er im Verfahren WVerg 6/03 eine Be-

richtigung des Aktivrubrums auf die Antragstellerin abge-

lehnt hat. Denn die Korrektur des Rubrums in einem ge-

richtlichen Verfahren folgt anderen Regeln als die Ausle-

gung einer geschäftsähnlichen Handlung; dies gilt hier um

so mehr, als die Auslegungsgrundlage sich nach dem

03.07.2003 durch die im Verfahren WVerg 6/03 maßgebliche

erneute Verwendung der Bezeichnung " "

im Nachprüfungsantrag vom 11.07.2003 zum Nachteil der An-

tragstellerin verändert hat. Das ändert aber nichts daran,

dass die Rüge vom 03.07.2003 selbst nach dem damaligen

Verständnis der Antragsgegnerin von der Bieterin des Ver-

gabeverfahrens erhoben und damit der Antragstellerin zure-

chenbar ist.

Die Vergabekammer wird daher die inhaltliche Berechtigung der

zu Ziff. 11 erhobenen Rüge zu prüfen und mit der abschließen-

den Kostenentscheidung auch über die Kosten dieses Beschwer-

deverfahrens zu befinden haben.

Bastius Piel

Wetzel