Urteil des OLG Dresden vom 25.04.2006

Gericht

Oberlandesgericht Dresden

Aktenzeichen

20 U 0467/06

Entschieden

25.04.2006

Schlagworte

Vergabeverfahren , Lieferung , Montage , Umkehrschluss , Unterrichtung , Rechtsschutz , Bauleitung , Unternehmen , Bauvertrag , Zugang

OLG Dresden: vergabeverfahren, lieferung, montage, umkehrschluss, unterrichtung, rechtsschutz, bauleitung, unternehmen, bauvertrag, zugang

Leitsatz:

Auf ein Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte des

§ 2 VgV sind weder § 115 Abs. 1 GWB noch § 13 VgV anwendbar;

selbst wenn man bei einem solchen Beschaffungsvorhaben ver-

gaberechtlichen Primärrechtsschutz von Verfassungs wegen

grundsätzlich für geboten hielte, unterliegt ein öffentli-

cher Auftraggeber auch angesichts eines entsprechenden ver-

waltungs- oder zivilgerichtlichen Rechtsschutzverfahrens da-

her weder einem Zuschlagsverbot noch einer Vorabinformati-

onspflicht.

Oberlandesgericht Dresden, 20. Zivilsenat,

Beschluss vom 25.04.2006, Az.: 20 U 0467/06

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 20 U 0467/06

3 O 5243/05 LG Leipzig

Beschluss

des 20. Zivilsenats

vom 25.04.2006

In dem Rechtsstreit

Klägerin und Berufungskläger

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

gegen

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

- Nebenintervenientin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

- Nebenintervenientin -

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Unterlassung der Zuschlagserteilung

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne

mündliche Verhandlung durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,

Richter am Oberlandesgericht Piel und

Richter am Amtsgericht Angermann

beschlossen:

Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat der

Berufung keine Aussicht auf Erfolg beimisst und daher beab-

sichtigt, sie gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Be-

schluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.

G r ü n d e :

Die Klägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfü-

gung, mit der einem öffentlichen Auftraggeber die Zuschlags-

entscheidung in einem Vergabeverfahren nach VOB/A mit einem

geschätzten Auftragsvolumen von rund 160 000,00 EUR unter-

sagt werden soll. Das Landgericht, an das die zunächst ange-

rufene Verwaltungsgerichtsbarkeit das Verfahren mit binden-

der Wirkung verwiesen hat, hat diesen Antrag mit der Begrün-

dung abgelehnt, der Auftrag sei bereits erteilt. Die hierge-

gen in zulässiger Weise erhobene Berufung verspricht nach

dem derzeitigen Verfahrensstand in der Sache keinen Erfolg.

II.

Dabei kann der Senat aus mehreren Gründen offen lassen, ob

und ggf. in welcher Form ein Bieter überhaupt vergaberecht-

lichen Primärrechtsschutz bei einem Beschaffungsvorhaben in

Anspruch

nehmen

kann,

dessen

Umfang

die

einschlägigen

Schwellenwerte (vgl. § 2 VgV) nicht erreicht.

1. Denn zum einen spricht hier bereits alles dafür, dass die

Vergabestelle das Angebot der Verfügungsklägerin wegen

einer unzureichenden Nachunternehmererklärung zu Recht

von der Wertung ausgeschlossen hat; dann aber würde es an

einem Verfügungsanspruch auch dann fehlen, wenn man die

eingangs formulierte Frage grundsätzlich bejahen wollte.

Ausgeschrieben war die Lieferung und Montage von Normal-

verkehrszeichen und wegweisender Beschilderung (Großver-

kehrszeichen) für die B Ortsumgehung . Mit dem

Angebot abzugeben war ein "Verzeichnis der Nachunterneh-

merleistung", mit dem auf beigefügtem Formblatt die beab-

sichtigte Nachunternehmerleistung und der hierfür vorge-

sehene Nachunternehmer namentlich zu benennen waren; die-

sen Vordruck versah die Verfügungsklägerin mit dem Ver-

merk "entfällt", räumte aber auf Nachfrage der Vergabe-

stelle ein, dass sie die zu montierenden Verkehrszeichen

vollständig von Dritten beziehe. Bei dieser Sachlage

neigt der Senat dazu, die von der Verfügungsklägerin ab-

gegebene Nachunternehmererklärung für inhaltlich falsch

zu halten.

Zwar sind den Nachunternehmern begrifflich nicht jene Un-

ternehmer zuzurechnen, deren Tätigkeit bei der Erbringung

der ausgeschriebenen Leistung sich auf reine Hilfsfunkti-

onen beschränkt (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.01.2005,

1 Verg 21/04; OLG Schleswig, Urteil vom 05.02.2004, NZBau

2004, 405; Rusam in: Heiermann u.a., Handkommentar zur

VOB 10. Aufl. 2003, Einführung zu § 8 VOB/A Rn. 13). Dazu

mögen grundsätzlich auch Lieferanten von standardisierten

Bauelementen zählen; denn das Gesamtbild der zu erbrin-

genden Leistung wird dann wesentlich nicht von der Be-

schaffenheit der Zulieferteile, sondern von deren Verwen-

dung im Rahmen der Bauausführung geprägt (OLG Schleswig

aaO.). So liegt der Fall hier aber nicht: Vielmehr sind

die Herstellung/Lieferung der Verkehrszeichen einerseits

und deren Anbringung im Zuge der Baumaßnahme andererseits

wenigstens gleichwertige Elemente der zu vergebenden

Leistung. Ein Bieter, der einen dieser wesentlichen Teil-

bereiche von vornherein weder abdecken will noch nach den

Möglichkeiten seines Betriebs abdecken kann, zieht inso-

weit nicht einen Dritten für die Erfüllung untergeordne-

ter Hilfsfunktionen heran, sondern verstößt im Ansatz ge-

gen den Grundsatz der Selbstausführung und muss dies auf

Verlangen des Auftraggebers mit dem Angebot jedenfalls

offen legen; umgekehrt wäre ja auch nicht zweifelhaft,

dass ein Schilderhersteller, der sich um den Auftrag be-

wirbt und zur Montage der Verkehrszeichen ein Drittunter-

nehmen einschaltet, damit einen Nachunternehmer einsetzt.

Fehlt es an einer entsprechenden Nachunternehmererklä-

rung, so fehlt es an einer geforderten wettbewerbserheb-

lichen Angabe des Bieters i.S.v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3

VOB/A, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats

notwendig zum Wertungsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b

VOB/A führen wird (vgl. etwa Senatsurteil vom 11.02.2003,

15 U 1627/01).

2. Ungeachtet dessen ist das im Gewande zivilprozessualen

einstweiligen Rechtsschutzes verfolgte Nachprüfungsbegeh-

ren hier aber auch dann aussichtslos, wenn man ein wer-

tungsfähiges Angebot auf Seiten der Verfügungsklägerin

unterstellt. Denn das mit dem Antrag verfolgte Ziel, der

Vergabestelle den Zuschlag untersagen zu lassen und damit

den Auftrag für die Verfügungsklägerin zu sichern, lässt

sich schlechterdings nicht mehr erreichen, nachdem der

Auftrag zivilrechtlich wirksam erteilt ist und seine Aus-

führung begonnen hat.

a) Der Wirksamkeit der Auftragserteilung steht jedenfalls

nicht entgegen, dass es (unstreitig) an einer vorherigen

Unterrichtung der Verfügungsklägerin hiervon i.S.d. § 13

VgV gefehlt hat; denn diese Vorschrift gilt für Aufträge,

deren Wert die in § 2 VgV geregelten Nettobeträge

(Schwellenwerte) nicht erreicht, im Umkehrschluss zu der

ausdrücklichen Bestimmung des § 1 VgV nicht. Daran würde

sich auch nichts ändern, wenn man die Einführung vergabe-

rechtlichen Primärrechtsschutzes unterhalb dieser Schwel-

lenwerte von Verfassungs wegen grundsätzlich für geboten

hielte.

Denn der Gesetzgeber hat die in den §§ 97 ff GWB (und da-

mit über § 97 Abs. 6 GWB auch mit der Vergabeverordnung)

getroffene Regelung explizit auf Verfahren oberhalb der

Schwellenwerte beschränkt (vgl. § 100 Abs. 1 GWB) und

hieran auch im Rahmen der aktuell geführten Reformdiskus-

sion festgehalten. Angesichts dessen lässt sich Primär-

rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte zumindest nicht

dergestalt gewähren, dass die hierzu angerufenen Gerichte

die vorgenannten Grenzen der gesetzgeberischen Regelung

schlicht ignorieren und Vorschriften, die hierfür nach

Wortlaut und Sinngehalt nicht gedacht sind, auf Sachver-

halte anwenden, die der Gesetzgeber ausdrücklich hiervon

ausgeschlossen wissen wollte. Eine Vergabestelle unter-

liegt daher in einem Vergabeverfahren unterhalb der

Schwellenwerte auch angesichts eines anhängigen verwal-

tungsgerichtlichen oder zivilgerichtlichen Rechtsschutz-

verfahrens weder ohne weiteres einem Zuschlagsverbot ent-

sprechend § 115 Abs. 1 GWB noch einer Vorabinformati-

onspflicht entsprechend § 13 VgV. Wird mithin - auch noch

während

eines

laufenden

Verfahrens

einstweiligen

Rechtsschutz - der streitbefangene Auftrag nach allgemei-

nen Regeln wirksam erteilt, so ist fortan ein auf Unter-

lassung des Zuschlags gerichtetes Begehren mangels eines

tauglichen Regelungsziels unzulässig. So liegt der Fall

hier.

b) Denn die Vergabestelle hat mit dem Zuschlagsschreiben vom

04.07.2005 der A GmbH den Zuschlag erteilt.

Mit dem Zugang dieses Schreibens beim Adressaten ist der

Bauvertrag damit zustande gekommen, wenn die A

GmbH Bieter des vorangegangenen Vergabeverfahrens

war. Das gleiche Ergebnis würde gelten, wenn man als Bie-

ter statt der A GmbH eine Bietergemeinschaft

zwischen diesem Unternehmen und einem Dritten ansehen

müsste und das Zuschlagsschreiben die Auslegung zuließe,

dass es an die A GmbH als Vertreterin dieser

Bietergemeinschaft gerichtet sei. Aber selbst wenn man

mit der Verfügungsklägerin davon ausgeht, dass (wofür aus

Sicht des Senats wenig spricht) die Vergabestelle mit dem

Zuschlagsschreiben ein Angebot angenommen hätte, welches

so nicht abgegeben war, läge zwar ein Fall des § 150

Abs. 2 BGB vor, so dass der Vertrag nicht mit dem Schrei-

ben vom 04.07.2005 zustande gekommen wäre, wohl aber mit

einer positiven Antwort des Adressaten hierauf; diese

liegt indes vor, weil die A GmbH der Vergabe-

stelle unter dem 21.07.2005 die mit dem Zuschlagsschrei-

ben erbetene Mitteilung über die vorgesehene Bauleitung

bei der Auftragsdurchführung übersandt und damit konklu-

dent dem Zuschlag zugestimmt hat (Anlage 5 zur Stellung-

nahme der Vergabestelle gegenüber dem Regierungspräsidium

L vom 28.07.2005, Bl. 72 dA).

Zumindest zu diesem Zeitpunkt - und damit sogar noch vor

dem Eingang des ersten Rechtsschutzbegehrens der Verfü-

gungsklägerin

beim

Verwaltungsgericht

Leipzig

25.07.2005 - ist der Vertrag zivilrechtlich wirksam zu-

stande gekommen; ob die Vergabestelle ihn mit diesem In-

halt

vergaberechtlich

beanstandungsfrei

herbeiführen

konnte, ist für dieses Ergebnis irrelevant. Überdies ist

nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen im ersten

Rechtszug mit dem im Zuschlagsschreiben benannten Ver-

tragspartner im Oktober 2005 einvernehmlich die Auftrags-

durchführung begonnen worden; angesichts dessen sieht

sich der Senat außer Stande, sechs Monate später der Ver-

gabestelle im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine Auf-

tragserteilung zu untersagen, von der die Vergabestelle

(nach alledem mit Recht) von Anbeginn des Verfahrens er-

klärt hat, dass sie aus rechtlichen wie aus tatsächlichen

Gründen nicht mehr in Rede stehe.

Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung gem. § 522 Abs. 2

ZPO im Beschlusswege zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin

mag deshalb erwägen, das Rechtsmittel zur Vermeidung weite-

rer Kosten zurückzunehmen.

Frist zur Stellungnahme: 12.05.2006.

Bastius

Piel

Angermann