Urteil des OLG Dresden, Az. 20 U 0467/06

OLG Dresden: vergabeverfahren, lieferung, montage, umkehrschluss, unterrichtung, rechtsschutz, bauleitung, unternehmen, bauvertrag, zugang
Leitsatz:
Auf ein Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte des
§ 2 VgV sind weder § 115 Abs. 1 GWB noch § 13 VgV anwendbar;
selbst wenn man bei einem solchen Beschaffungsvorhaben ver-
gaberechtlichen Primärrechtsschutz von Verfassungs wegen
grundsätzlich für geboten hielte, unterliegt ein öffentli-
cher Auftraggeber auch angesichts eines entsprechenden ver-
waltungs- oder zivilgerichtlichen Rechtsschutzverfahrens da-
her weder einem Zuschlagsverbot noch einer Vorabinformati-
onspflicht.
Oberlandesgericht Dresden, 20. Zivilsenat,
Beschluss vom 25.04.2006, Az.: 20 U 0467/06
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Oberlandesgericht
Dresden
Aktenzeichen: 20 U 0467/06
3 O 5243/05 LG Leipzig
Beschluss
des 20. Zivilsenats
vom 25.04.2006
In dem Rechtsstreit
Klägerin und Berufungskläger
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
gegen
Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
- Nebenintervenientin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
- Nebenintervenientin -
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Unterlassung der Zuschlagserteilung
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hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden ohne
mündliche Verhandlung durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Richter am Oberlandesgericht Piel und
Richter am Amtsgericht Angermann
beschlossen:
Die Parteien werden darauf hingewiesen, dass der Senat der
Berufung keine Aussicht auf Erfolg beimisst und daher beab-
sichtigt, sie gem. § 522 Abs. 2 ZPO durch einstimmigen Be-
schluss ohne mündliche Verhandlung zurückzuweisen.
G r ü n d e :
I.
Die Klägerin begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfü-
gung, mit der einem öffentlichen Auftraggeber die Zuschlags-
entscheidung in einem Vergabeverfahren nach VOB/A mit einem
geschätzten Auftragsvolumen von rund 160 000,00 EUR unter-
sagt werden soll. Das Landgericht, an das die zunächst ange-
rufene Verwaltungsgerichtsbarkeit das Verfahren mit binden-
der Wirkung verwiesen hat, hat diesen Antrag mit der Begrün-
dung abgelehnt, der Auftrag sei bereits erteilt. Die hierge-
gen in zulässiger Weise erhobene Berufung verspricht nach
dem derzeitigen Verfahrensstand in der Sache keinen Erfolg.
II.
Dabei kann der Senat aus mehreren Gründen offen lassen, ob
und ggf. in welcher Form ein Bieter überhaupt vergaberecht-
lichen Primärrechtsschutz bei einem Beschaffungsvorhaben in
Anspruch
nehmen
kann,
dessen
Umfang
die
einschlägigen
Schwellenwerte (vgl. § 2 VgV) nicht erreicht.
1. Denn zum einen spricht hier bereits alles dafür, dass die
Vergabestelle das Angebot der Verfügungsklägerin wegen
einer unzureichenden Nachunternehmererklärung zu Recht
von der Wertung ausgeschlossen hat; dann aber würde es an
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einem Verfügungsanspruch auch dann fehlen, wenn man die
eingangs formulierte Frage grundsätzlich bejahen wollte.
Ausgeschrieben war die Lieferung und Montage von Normal-
verkehrszeichen und wegweisender Beschilderung (Großver-
kehrszeichen) für die B Ortsumgehung . Mit dem
Angebot abzugeben war ein "Verzeichnis der Nachunterneh-
merleistung", mit dem auf beigefügtem Formblatt die beab-
sichtigte Nachunternehmerleistung und der hierfür vorge-
sehene Nachunternehmer namentlich zu benennen waren; die-
sen Vordruck versah die Verfügungsklägerin mit dem Ver-
merk "entfällt", räumte aber auf Nachfrage der Vergabe-
stelle ein, dass sie die zu montierenden Verkehrszeichen
vollständig von Dritten beziehe. Bei dieser Sachlage
neigt der Senat dazu, die von der Verfügungsklägerin ab-
gegebene Nachunternehmererklärung für inhaltlich falsch
zu halten.
Zwar sind den Nachunternehmern begrifflich nicht jene Un-
ternehmer zuzurechnen, deren Tätigkeit bei der Erbringung
der ausgeschriebenen Leistung sich auf reine Hilfsfunkti-
onen beschränkt (OLG Naumburg, Beschluss vom 26.01.2005,
1 Verg 21/04; OLG Schleswig, Urteil vom 05.02.2004, NZBau
2004, 405; Rusam in: Heiermann u.a., Handkommentar zur
VOB 10. Aufl. 2003, Einführung zu § 8 VOB/A Rn. 13). Dazu
mögen grundsätzlich auch Lieferanten von standardisierten
Bauelementen zählen; denn das Gesamtbild der zu erbrin-
genden Leistung wird dann wesentlich nicht von der Be-
schaffenheit der Zulieferteile, sondern von deren Verwen-
dung im Rahmen der Bauausführung geprägt (OLG Schleswig
aaO.). So liegt der Fall hier aber nicht: Vielmehr sind
die Herstellung/Lieferung der Verkehrszeichen einerseits
und deren Anbringung im Zuge der Baumaßnahme andererseits
wenigstens gleichwertige Elemente der zu vergebenden
Leistung. Ein Bieter, der einen dieser wesentlichen Teil-
bereiche von vornherein weder abdecken will noch nach den
Möglichkeiten seines Betriebs abdecken kann, zieht inso-
weit nicht einen Dritten für die Erfüllung untergeordne-
ter Hilfsfunktionen heran, sondern verstößt im Ansatz ge-
gen den Grundsatz der Selbstausführung und muss dies auf
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Verlangen des Auftraggebers mit dem Angebot jedenfalls
offen legen; umgekehrt wäre ja auch nicht zweifelhaft,
dass ein Schilderhersteller, der sich um den Auftrag be-
wirbt und zur Montage der Verkehrszeichen ein Drittunter-
nehmen einschaltet, damit einen Nachunternehmer einsetzt.
Fehlt es an einer entsprechenden Nachunternehmererklä-
rung, so fehlt es an einer geforderten wettbewerbserheb-
lichen Angabe des Bieters i.S.v. § 21 Nr. 1 Abs. 1 S. 3
VOB/A, was nach der ständigen Rechtsprechung des Senats
notwendig zum Wertungsausschluss gem. § 25 Nr. 1 Abs. 1 b
VOB/A führen wird (vgl. etwa Senatsurteil vom 11.02.2003,
15 U 1627/01).
2. Ungeachtet dessen ist das im Gewande zivilprozessualen
einstweiligen Rechtsschutzes verfolgte Nachprüfungsbegeh-
ren hier aber auch dann aussichtslos, wenn man ein wer-
tungsfähiges Angebot auf Seiten der Verfügungsklägerin
unterstellt. Denn das mit dem Antrag verfolgte Ziel, der
Vergabestelle den Zuschlag untersagen zu lassen und damit
den Auftrag für die Verfügungsklägerin zu sichern, lässt
sich schlechterdings nicht mehr erreichen, nachdem der
Auftrag zivilrechtlich wirksam erteilt ist und seine Aus-
führung begonnen hat.
a) Der Wirksamkeit der Auftragserteilung steht jedenfalls
nicht entgegen, dass es (unstreitig) an einer vorherigen
Unterrichtung der Verfügungsklägerin hiervon i.S.d. § 13
VgV gefehlt hat; denn diese Vorschrift gilt für Aufträge,
deren Wert die in § 2 VgV geregelten Nettobeträge
(Schwellenwerte) nicht erreicht, im Umkehrschluss zu der
ausdrücklichen Bestimmung des § 1 VgV nicht. Daran würde
sich auch nichts ändern, wenn man die Einführung vergabe-
rechtlichen Primärrechtsschutzes unterhalb dieser Schwel-
lenwerte von Verfassungs wegen grundsätzlich für geboten
hielte.
Denn der Gesetzgeber hat die in den §§ 97 ff GWB (und da-
mit über § 97 Abs. 6 GWB auch mit der Vergabeverordnung)
getroffene Regelung explizit auf Verfahren oberhalb der
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Schwellenwerte beschränkt (vgl. § 100 Abs. 1 GWB) und
hieran auch im Rahmen der aktuell geführten Reformdiskus-
sion festgehalten. Angesichts dessen lässt sich Primär-
rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte zumindest nicht
dergestalt gewähren, dass die hierzu angerufenen Gerichte
die vorgenannten Grenzen der gesetzgeberischen Regelung
schlicht ignorieren und Vorschriften, die hierfür nach
Wortlaut und Sinngehalt nicht gedacht sind, auf Sachver-
halte anwenden, die der Gesetzgeber ausdrücklich hiervon
ausgeschlossen wissen wollte. Eine Vergabestelle unter-
liegt daher in einem Vergabeverfahren unterhalb der
Schwellenwerte auch angesichts eines anhängigen verwal-
tungsgerichtlichen oder zivilgerichtlichen Rechtsschutz-
verfahrens weder ohne weiteres einem Zuschlagsverbot ent-
sprechend § 115 Abs. 1 GWB noch einer Vorabinformati-
onspflicht entsprechend § 13 VgV. Wird mithin - auch noch
während
eines
laufenden
Verfahrens
im
einstweiligen
Rechtsschutz - der streitbefangene Auftrag nach allgemei-
nen Regeln wirksam erteilt, so ist fortan ein auf Unter-
lassung des Zuschlags gerichtetes Begehren mangels eines
tauglichen Regelungsziels unzulässig. So liegt der Fall
hier.
b) Denn die Vergabestelle hat mit dem Zuschlagsschreiben vom
04.07.2005 der A GmbH den Zuschlag erteilt.
Mit dem Zugang dieses Schreibens beim Adressaten ist der
Bauvertrag damit zustande gekommen, wenn die A
GmbH Bieter des vorangegangenen Vergabeverfahrens
war. Das gleiche Ergebnis würde gelten, wenn man als Bie-
ter statt der A GmbH eine Bietergemeinschaft
zwischen diesem Unternehmen und einem Dritten ansehen
müsste und das Zuschlagsschreiben die Auslegung zuließe,
dass es an die A GmbH als Vertreterin dieser
Bietergemeinschaft gerichtet sei. Aber selbst wenn man
mit der Verfügungsklägerin davon ausgeht, dass (wofür aus
Sicht des Senats wenig spricht) die Vergabestelle mit dem
Zuschlagsschreiben ein Angebot angenommen hätte, welches
so nicht abgegeben war, läge zwar ein Fall des § 150
Abs. 2 BGB vor, so dass der Vertrag nicht mit dem Schrei-
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ben vom 04.07.2005 zustande gekommen wäre, wohl aber mit
einer positiven Antwort des Adressaten hierauf; diese
liegt indes vor, weil die A GmbH der Vergabe-
stelle unter dem 21.07.2005 die mit dem Zuschlagsschrei-
ben erbetene Mitteilung über die vorgesehene Bauleitung
bei der Auftragsdurchführung übersandt und damit konklu-
dent dem Zuschlag zugestimmt hat (Anlage 5 zur Stellung-
nahme der Vergabestelle gegenüber dem Regierungspräsidium
L vom 28.07.2005, Bl. 72 dA).
Zumindest zu diesem Zeitpunkt - und damit sogar noch vor
dem Eingang des ersten Rechtsschutzbegehrens der Verfü-
gungsklägerin
beim
Verwaltungsgericht
Leipzig
am
25.07.2005 - ist der Vertrag zivilrechtlich wirksam zu-
stande gekommen; ob die Vergabestelle ihn mit diesem In-
halt
vergaberechtlich
beanstandungsfrei
herbeiführen
konnte, ist für dieses Ergebnis irrelevant. Überdies ist
nach dem unbestritten gebliebenen Vorbringen im ersten
Rechtszug mit dem im Zuschlagsschreiben benannten Ver-
tragspartner im Oktober 2005 einvernehmlich die Auftrags-
durchführung begonnen worden; angesichts dessen sieht
sich der Senat außer Stande, sechs Monate später der Ver-
gabestelle im Wege einstweiligen Rechtsschutzes eine Auf-
tragserteilung zu untersagen, von der die Vergabestelle
(nach alledem mit Recht) von Anbeginn des Verfahrens er-
klärt hat, dass sie aus rechtlichen wie aus tatsächlichen
Gründen nicht mehr in Rede stehe.
Der Senat beabsichtigt daher, die Berufung gem. § 522 Abs. 2
ZPO im Beschlusswege zurückzuweisen. Die Verfügungsklägerin
mag deshalb erwägen, das Rechtsmittel zur Vermeidung weite-
rer Kosten zurückzunehmen.
Frist zur Stellungnahme: 12.05.2006.
Bastius
Piel
Angermann