Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017

OLG Dresden: operation, diabetes mellitus, unerlaubte handlung, vergleich, schmerzensgeld, anschluss, patient, toilette, behandlungsfehler, lagerung

Leitsatz:

1. Eine TEP-Operation nach der Methode „Robodoc“ stellte auch

im Jahre 2000 noch eine Neulandmethode dar, so dass der

Arzt auch darüber aufzuklären hatte, dass unbekannte Risi-

ken bei Anwendung dieser Methode nicht auszuschließen

sind.

2. Verwirklicht sich ein Risiko, über das der Patient aufge-

klärt worden ist (hier: Beschädigung des nervus fibula-

ris), kann er sich dann nicht auf ein Aufklärungsversäum-

nis über unbekannte Risiken berufen, wenn die Warschein-

lichkeit des konkret eingetretenen Schadens auch bei einer

Operation nach einer Standardmethode gleich hoch gewesen

wäre.

3. Bei einer TEP-Operation ist die Art der Lagerung nicht ge-

sondert zu dokumentieren.

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 4 U 601/06

4-O-376/01 LG Görlitz

Verkündet am 13.09.2007

Die Urkundsbeamtin:

Bräunig

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

- Klägerin und Berufungsklägerin -

Prozessbevollmächtigte:

gegen

- Beklagte und Berufungsbeklagte -

Prozessbevollmächtigte zu 1) bis 3):

wegen Schadensersatzes

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Boie,

Richter am Oberlandesgericht Hörner und

Richter am Oberlandesgericht Schlüter

für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Landge-

richts Görlitz vom 22.02.2006 - Az.: 4 O 376/01 - wird

auf ihre Kosten zurückgewiesen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin

wird gestattet, die Zwangsvollstreckung der Beklagten

durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des auf-

grund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden,

wenn nicht die Beklagten vor der Vollstreckung Sicher-

heit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden

Betrages leisten.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Der Befangenheitsantrag der Klägerin gegen den Sachver-

ständigen Prof. vom 21.08.2007 wird abgelehnt.

Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf

25.564,59 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Klägerin nimmt die Beklagten als Gesamtschuldner auf

Schadenersatz und Schmerzensgeld für eine ihrer Auffassung

nach

fehlerhaft

und

ohne

die

erforderliche

Aufklärung

durchgeführte

computergestützte

Implantation

einer

Totalendoprothese

des

rechten

Hüftgelenks

ohne

vorausgegangene Pin-Implantation sowie auf Feststellung der

Pflicht zum Ersatz zukünftig anfallender materieller und

immaterieller Schäden in Anspruch. Die Höhe des angemessenen

Schmerzensgeldes hat sie erstinstanzlich mit 15.000,00 DM

bis

24.000,00 DM

angegeben.

Daneben

begehrt

sie

Schmerzensgeld für die Folgen einer Sturzverletzung während

des anschließenden Aufenthalts im Klinikum der Beklagten zu

bis

zum

29.03.2000.

Wegen

der

tatsächlichen

Feststellungen

wird

auf

das

angefochtene

Urteil

des

Landgerichts vom 22.02.2006 (Bl. 542 bis 565 dA) Bezug

genommen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und hierzu ausge-

führt, nach dem Gutachten des Sachverständigen Prof. H

könne ein ärztlicher Fehler bei der Operation nicht festge-

stellt werden, bei dem Schaden am nervus fibularis handele

es sich vielmehr um eine schicksalhafte Komplikation. Die

von der Klägerin behauptete Lockerung der Totalendoprothese

lasse sich anhand der Röntgenbilder und des klinischen Be-

schwerdebildes nicht bestätigen. Eine Fascienlücke sowie ei-

ne Verlängerung des rechten Beins von insgesamt drei Zenti-

metern habe der Sachverständige ebenfalls nicht bestätigen

können. Auch die Aufklärungsrüge könne der Klägerin nicht

zum Erfolg verhelfen, weil sie über die Risiken der Operati-

onsmethode an sich sowie über das Risiko eventueller Nerv-

verletzungen umfassend aufgeklärt worden sei. Der Einwand,

ihr sei keine andere Operationsmethode vorgestellt worden,

verfange nicht, weil die Frage nach alternativen Operations-

methoden im Februar 2000 für die Klägerin nicht mehr bestan-

den, sie sich vielmehr bereits abschließend auf das Robodoc-

Verfahren festgelegt habe. Dass sie hierbei nicht auf Risi-

ken hingewiesen worden sei, wie sie sich aus wissenschaftli-

chen Stimmen der Jahre 2004/2005 ergäben, begründe ebenfalls

keinen Aufklärungsmangel. Die Aufklärung der Klägerin habe

sich nur auf diejenigen Tatsachen beziehen müssen, die im

Zeitpunkt der Operation in der wissenschaftlichen Fachwelt

bereits bekannt gewesen seien. Schließlich sei auch eine

Sorgfaltspflichtverletzung der Beklagten zu 3) hinsichtlich

des Sturzes der Klägerin am 28.03.2000 nicht zu erkennen.

Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit der form-

und fristgerecht eingereichten und begründeten Berufung. Sie

vertritt die Auffassung, das Landgericht habe die Aufklä-

rungspflicht der Beklagten rechtsfehlerhaft auf den Erkennt-

nisstand des Jahres 2000 beschränkt und dabei übersehen,

dass das Robodoc-Verfahren sich zu dieser Zeit noch in einem

experimentellen Stadium befunden habe und hieraus nicht nä-

her abschätzbare Risiken resultierten. Das Risiko von Ner-

venschäden, wie die von ihr erlittene Schädigung des Pero-

naeusnerves (= nervus fibularis), sei beim Robodoc-Verfahren

messbar erhöht. Hinweise auf derartige Nachteile des Verfah-

rens gegenüber der konventionellen Methode seien ihr indes

nicht erteilt worden. Allein die Tatsache, dass ihr das Ro-

bodoc-Verfahren aufgrund "aggressiver Werbemethoden" bereits

vor Beginn des Aufklärungsgespräches mit dem Beklagten zu 2)

bekannt gewesen sei, lasse die Aufklärungspflicht nicht ent-

fallen. Die Verletzung der Aufklärungspflicht habe sich auch

deshalb ausgewirkt, weil ihre Beschwerden maßgeblich auf die

bei der Operation vorgenommene Ablösung der Muskulatur zu-

rückzuführen seien, die bei der Robodoc-Methode im Vergleich

mit der konventionellen Methode erheblich umfangreicher aus-

falle. Wäre ihr dies vorab mitgeteilt worden, hätte sie auf

einer Operation nach der konventionellen Methode bestanden.

Das Gutachten des Sachverständigen Prof. H , das ein er-

höhtes Risiko von Nervenschäden bei der Anwendung der Robo-

doc-Methode verneine, stehe im Widerspruch zur überwiegenden

Meinung in der Fachwelt, so dass gem. § 412 ZPO ein weiteres

Gutachten einzuholen sei. Darüber hinaus sei den Beklagten

ein "OP-Planungsfehler" unterlaufen, weil der Schenkelhals

des eingebauten Schaftes der Totalendoprothese einen fal-

schen Winkel aufgewiesen habe, der zu einer Luxationstendenz

geführt habe mit der Folge, dass der Schaft in einer weite-

ren Operation habe ausgetauscht werden müssen. Zudem sei zu

ihren Gunsten davon auszugehen, dass ihre Nervschädigungen

darauf beruhten, dass die Beklagtenseite es versäumt habe,

die Lagerung während der Operation in dem medizinisch gebo-

tenen Ausmaß zu dokumentieren.

Zu der Sturzverletzung am 28.03.2000 sei es gekommen, nach-

dem sie beim Aufstehen abgerutscht und gestürzt sei. Dass

sie sich geweigert habe, eine Bettpfanne zu benutzen, und

allein zur Toilette gegangen sei, könne ihr nicht vorgewor-

fen werden, nachdem das Pflegepersonal ihr die notwendige

Begleitung verweigert habe.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils

die Beklagten zu 1) und 2) als Gesamtschuldner zu

verurteilen, ihr ein angemessenes, in das Ermessen

des Gerichts gestelltes Schmerzensgeld nebst 4 %

Zinsen für die Folgen der ärztlichen Behandlungs-

maßnahmen vom 28.02.2000 mit Ausnahme der Sturz-

verletzungen seit Klageeinreichung zu zahlen;

festzustellen, dass die Beklagten zu 1) und 2)

Gesamtschuldner verpflichtet sind, sämtlichen

teriellen Schaden, sowie sämtlichen zukünftigen

immateriellen Schaden, der auf die Folgen der Ope-

rationsmaßnahme vom 28.02.2000 zurückzuführen ist,

zu ersetzen;

die Beklagte zu 3) zu verurteilen, der Klägerin

ein angemessenes, in das Ermessen des Gerichts ge-

stelltes Schmerzensgeld nebst 4 % Zinsen seit Zu-

stellung der Klage für die Sturzverletzungen wäh-

rend des Klinikaufenthalts in der Zeit vom 21.03.

bis 07.07.2000 zu zahlen.

Die Beklagten beantragen,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigen das angefochtene Urteil und vertreten insbe-

sondere die Auffassung, eine weitergehende Aufklärung habe

im Februar des Jahres 2000 nicht erfolgen müssen, vor allem

sei die Klägerin nicht über bloße Vermutungen aufzuklären

gewesen. Die Fußheberschwäche, die sie erlitten habe, stelle

eine operationsbedingte Komplikation dar, die nicht roboter-

spezifisch sei. Behandlungsfehler lägen der streitigen Ope-

ration nicht zugrunde, auch der Sturz der Klägerin am

28.03.2000 sei nicht auf eine Sorgfaltspflichtverletzung der

Beklagten zurückzuführen.

Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die ge-

wechselten Schriftsätze nebst Anlagen und das Protokoll der

mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 Bezug genommen. Der

Senat hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen

Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen Prof. H und An-

hörung des Gutachters. Wegen des Ergebnisses der Beweisauf-

nahme wird auf das Gutachten vom 29.01.2007 (Bl. 662 bis 669

dA) und das Protokoll vom 19.07.2007 Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig, hat aber in der Sache keinen Er-

folg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Schadenersatz und

Schmerzensgeld wegen eines ärztlichen Fehlverhaltens der Be-

klagten vor und während der Operation am 28.03.2000 nicht zu

(1.). Auch auf eine Sorgfaltspflichtverletzung im Anschluss

an die Operation lässt sich ein Schmerzensgeldanspruch nicht

stützen (2.). Es liegt weder eine positive Verletzung des

Behandlungsvertrages noch eine unerlaubte Handlung der Be-

klagten vor (§§ 823, 831, 847 a.F., Art. 229 § 8 EGBGB) vor.

Ein Behandlungsfehler lässt sich nicht aus der Anwen-

dung

des

"Robodoc"

genannten

computerunterstützten

Fräsverfahrens herleiten. In diesem Zusammenhang kann

dahinstehen, ob es sich im Jahre 2000 bei der Robodoc-

Methode um eine allgemein anerkannte Heilmethode gehan-

delt hat. Nach dem Grundsatz freier Methodenwahl, wo-

nach der Arzt unter verschiedenen nach Heilungsaussich-

ten und Eingriffsbelastungen im Wesentlichen gleichar-

tigen Theraphiemethoden seine konkrete Anwendungsmetho-

de frei wählen kann (Geiß/Greiner, Arzthaftpflicht-

recht, 5. Aufl., B I Rn. 35), ist auch die Anwendung

einer nicht allgemein anerkannten Heilmethode grund-

sätzlich erlaubt und führt nicht ohne weitere Umstände

zu einer Haftung des Behandlers (ständige Rechtspre-

chung, vgl. zuletzt BGH, Urteil vom 22. Mai 2007,

VI ZR 35/06; BGHZ 113, 297 ff.). Die Therapiewahl ist

nämlich primär Sache des Arztes, dem für den Fall, dass

praktisch gleichwertige Methoden zur Verfügung stehen,

ein weites Ermessen eingeräumt ist (BGH a.a.O.; 106,

153; VersR 2005, 836). Bei der Wahl seiner Therapie ist

der Arzt auch nicht stets auf den jeweils sichersten

therapeutischen Weg festgelegt. Allerdings muss ein hö-

heres Risiko in den besonderen Sachzwängen des konkre-

ten Falles oder in einer günstigeren Heilungsprognose

eine

sachliche

Rechtfertigung

finden

(BGH

a.a.O.;

Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. B 9, B 37). Zumindest hat der

Arzt alle bekannten und medizinisch vertretenen Siche-

rungsmaßnahmen anzuwenden, die eine erfolgreiche und

komplikationsfreie Behandlung gewährleisten, und muss

umso vorsichtiger vorgehen, je einschneidender ein Feh-

ler sich für den Patienten auswirken kann.

Nach diesen Grundsätzen ist es nicht zu beanstanden,

dass die Beklagten zu 1) und 2) die bei der Klägerin

vorgenommene Totalendoprotheseoperation mit Hilfe des

computergestützten Fräsverfahrens ausgeführt haben. Un-

streitig war der Einsatz einer Totalendoprothese indi-

ziert, da die Klägerin an einer schweren Coxarthrose

gelitten und eine mehrjährige, erhebliche Beschwerde-

symptomatik

mit

Bewegungseinschränkungen

vorgelegen

hatte. Auch wenn es sich bei dem computergestützten

Fräsverfahren Robodoc noch im Jahre 2000 um eine Opera-

tionsmethode handelte, die - insbesondere wegen der er-

forderlichen Investitionen für die Anschaffung von Ope-

rationsrobotern -

Deutschland

nicht

durchgängig

praktiziert wurde, so war diese Methode doch bereits

seit 1995 an zahlreichen Kliniken in Deutschland, u.a.

am Klinikum der Beklagten zu 3), im Einsatz. Dort wurde

das Verfahren im Jahre 1998 eingeführt, die Beklagten

zu 1) und 2) hatten vor der Aufnahme der Klägerin be-

reits ca. 300 Operationen nach dieser Methode durchge-

führt, in ganz Deutschland belief sich die Gesamtzahl

der Operationen auf ca. 3.000. Der Sachverständige

Prof. H hat das Klinikum der Beklagten 3) in seinem

Zusatzgutachten vom 17.02.2005 als "ausgewiesenes Kran-

kenhaus auf dem Gebiete des Gelenkersatzes" bezeichnet.

In seinem im Berufungsverfahren eingeholten Zusatzgut-

achten hat er weiter ausgeführt, es handele sich bei

dem Robodoc-Verfahren der Sache nach auch nicht um eine

grundlegend neue Operationsmethode, weil Programmierung

und Fräsvorgang von Robotern in der Industrie lange ge-

übte Arbeitsvorgänge seien und die Robotertechnik als

solche bereits vor Einführung in der Endoprothetik si-

cher beherrscht worden sei. Es seien entsprechende Si-

cherheitsmaßnahmen vorgesehen worden, die ein fehler-

haftes Fräsen des Roboters ausschlössen. Das computer-

gestützte Fräsverfahren weise zudem erhebliche Vorteile

auf. Diese bestünden darin, dass der Anbindungsgrad von

Knochen an die Prothese durch den Fräsvorgang wesent-

lich verbessert werde, die Stellung der Prothese somit

perfekt sei und durch die bei dem Robodoc-Verfahren

mögliche präoperative Planung eine wesentliche Verbes-

serung der Auseinandersetzung mit der bevorstehenden

Operation garantiert werden könne. Dem stehe freilich

als Nachteil gegenüber, dass der Fräsvorgang einen Zu-

gang zum Oberschenkel benötige, was einen im Vergleich

zur konventionellen Methode größeren Schnitt in die

Muskulatur erfordere. Auch wenn der Sachverständige

darauf verwiesen hat, es habe in den Jahren bis 2000

keine verlässlichen Studien und keine Evaluation des

Verfahrens gegeben, und es sei mangels einer genügenden

Anzahl von Operationen nicht etabliert gewesen, sprach

dies nicht gegen den Einsatz des Robodoc bei der Opera-

tion der Klägerin. Der Sachverständige hat nämlich

zugleich ausgeführt, Langzeitergebnisse seien aus wis-

senschaftlichen Gründen nur für die Beurteilung der

Qualität der Prothesen von Bedeutung, während sich die

Qualität der bei der Operation angewandten Technik be-

reits im ersten oder zweiten Jahr nach Einführung der

Operationsmethode erweise.

Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch die AWMF-

Leitlinie "Endoprothese bei Coxarthrose" die Robodoc-

Methode für das Jahr 1999 als in Erprobung befindliches

Verfahren ausdrücklich ansprach. Auch das - freilich

erst Jahre nach der streitgegenständlichen Operation

publizierte - MDS-Gutachten vom April 2004 stellt (Sei-

te 61 des Gutachtens) ausdrücklich fest, dass "die An-

wendung des Robodoc-Verfahrens allein ... kein Behand-

lungsfehler (ist)". Bei dieser Sachlage durften sich

die Beklagten im Jahre 2000 nach einer verantwortlichen

medizinischen Abwägung und einem Vergleich der zu er-

wartenden Vorteile dieser Methode und ihrer abzusehen-

den und zu vermutenden Nachteile mit der konventionel-

len Operation unter Berücksichtigung des Wohles der

Klägerin für die Anwendung dieser Methode entscheiden.

Daran ändert es nichts, dass die Klägerin an einem

leichten Diabetes mellitus Typ II litt, der allerdings

gut eingestellt war. Der Sachverständige Prof. H hat

hierzu ausgeführt, ein Diabetes mellitus berge bereits

kein erhöhtes Risiko für Nervenverletzungen und stehe

damit der Anwendung dieser Methode nicht entgegen.

Auch ein konkreter Behandlungsfehler bei der Operation

der Klägerin am 28.02.2000 kann den Beklagten zu 1) und

2) nicht vorgeworfen werden. Die Klägerin bleibt für

ihre Behauptung, die Beklagten hätten sie während der

Operation fehlerhaft gelagert, beweisfällig. Dem Land-

gericht ist im Anschluss an das vom Senat eingeholte

Ergänzungsgutachten darin beizupflichten, dass es sich

bei dem Schaden am nervus fibularis und der dadurch

hervorgerufenen Fußheberschwäche um eine schicksalhafte

Entwicklung gehandelt hat, die nicht auf einem Fehler

der Beklagten bei der Operation beruhte. Nach dem Ope-

rationsbericht (Bl. 151 dA) wurde das Bein in "forcier-

ter Adduktion und Außenrotation der Beinschale" gela-

gert. "In dieser Stellung wird das Bein fest fixiert".

Der Sachverständige Prof. H hat in seiner Anhörung

vor dem Senat angegeben, es sei aufgrund dieser Doku-

mentation davon auszugehen, dass die Operation in Rü-

ckenlage stattgefunden habe; bei dieser Lagerung sei es

kaum möglich, die von den Beklagten verwandte Bein-

schiene so weit hoch zu führen, dass sie das Fibula-

köpfchen erreichen und damit zu einem Schaden am nervus

fibularis führen könne. Vielmehr sei davon auszugehen,

dass es sich bei dem Schaden um eine Komplikation han-

dele, die der Knie- und Hüftendoprothetik generell mit

einem Risikopotential von 0,5 % bis 1,5 % inne wohne.

Die in dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten von

Prof. S vertretene Auffassung, ein Schaden am

nervus fibularis sei stets auf einen Lagerungsfehler

zurückzuführen, sei vor diesem Hintergrund unzutref-

fend. Dieser überzeugenden Einschätzung des Sachver-

ständigen, die durch eine Demonstration der Anlegung

der Beinschiene bei einer Operation in Rückenlage in

der mündlichen Verhandlung vom 19.07.2007 veranschau-

licht wurde, tritt der Senat bei. Aus dem Gutachten von

Prof. S ergeben sich hieran keine durchgreifen-

den Zweifel. Das Gutachten bezieht sich nicht auf die

Klägerin, sondern auf eine andere Patientin. Sein In-

halt wird zudem lediglich in einem gleichfalls nicht

auf das vorliegende Verfahren bezogenen Privatgutachten

des Sachverständigen Dr. I zitiert. Ferner geht aus

ihm nicht hervor, ob in dem dortigen Fall überhaupt die

hier von den Beklagten verwandte Beinschiene zum Ein-

satz gekommen ist. Prof. H zufolge gibt es die un-

terschiedlichsten Lagerungsschienen. Dies kann indes

dahinstehen. Nicht jeder Widerspruch zwischen Gerichts-

und Privatgutachten zwingt entgegen der Auffassung im

Schriftsatz vom 21.8.2007 zur Einholung eines weiteren

Gutachtens nach § 412 ZPO. Hiervon kann abgesehen wer-

den, sofern das Gericht den Sachverständigen mit der

abweichenden Auffassung des Privatgutachters konfron-

tiert und sich auf dieser Grundlage seine Überzeugung

bildet (vgl. BGH VersR 2004, 790; VersR 1993, 1231).

Dies ist hier im Rahmen der Anhörung des Sachverständi-

gen geschehen.

Entgegen der zuletzt im Schriftsatz vom 21.8.2007 ver-

tretenen Ansicht der Klägerin kommt auch eine Beweis-

lastumkehr unter dem Gesichtspunkt eines Dokumentati-

onsmangels nicht in Betracht. Nach der ständigen Recht-

sprechung des BGH (grundlegend BGH VersR 1984, 386) ist

eine Beweiserleichterung zu Gunsten des Patienten nur

dann geboten, wenn die ärztliche Dokumentation lücken-

haft und deswegen eine Aufklärung des Sachverhalts für

den geschädigten Patienten unzumutbar erschwert worden

ist. Dies ist hier nicht der Fall. Der Sachverständige

hat hierzu ausgeführt, die von den Beklagten verwandte

Formulierung im Operationsbericht sei üblich, Weiteres

sei nicht zu fordern. Insbesondere könne schon ange-

sichts der Vielzahl von Nerven, die bei einer Hüftope-

ration möglicherweise verletzt werden könnten, nicht

gefordert werden, dass im OP-Bericht besondere Schutz-

maßnahmen zu beschreiben seien, die die diversen Nerven

beträfen. Die Dokumentation der "besonderen Lagerungs-

beobachtung" werde in der medizinischen Literatur denn

auch nirgends gefordert. Er selbst habe bei seinen mit

dem Robodoc-Verfahren ausgeführten Operationen nicht

mehr in den Operationsbericht aufgenommen als das, was

der Beklagte zu 1) im vorliegenden Fall dokumentiert

habe. Diese Ansicht steht auch im Einklang mit der o.a.

Rechtsprechung des BGH. Steht die Art der Lagerung des

Patienten während der Operation allgemein fest, ergibt

sich hiernach die technische Durchführung der Lagerung

aus den allgemein anerkannten, dabei einzuhaltenden me-

dizinischen

Regeln.

Diese

brauchen

nicht

jedesmal

schriftlich fixiert zu werden. Anders ist dies nur

dann, wenn im Einzelfall von der Norm abgewichen werden

soll oder wenn es während der Operation zu nicht ganz

unbedeutenden Korrekturen kommt (BGH VersR 1984, 131),

wofür hier nichts ersichtlich ist.

Keiner weiteren Beweiserhebung bedurfte auch die Frage,

ob der von der Klägerin in ihrer Anhörung geschilderte

weiße Fleck am Kniegelenk auf einen Lagerungsfehler

während der Operation hindeutet. Der Sachverständige

Prof. H hat hierzu ausgeführt, die von der Klägerin

geschilderte Beobachtung, wonach der weiße Fleck über

mehrere Tage bestanden habe, sei aus medizinischer

Sicht nicht nachvollziehbar, weil eine weiße Stelle

nicht durchblutet sei und deshalb nach einiger Zeit

nekrotisiere. Dies war indes bei der Klägerin unstrei-

tig nicht der Fall. Die gegenteilige Behauptung unter

Bezugnahme auf nicht näher genannte "Mediziner aus dem

Bekanntenkreis" des Klägervertreters gibt dem Senat

keine Veranlassung zu einer weitergehenden Beweiserhe-

bung.

Auch

ein

Behandlungsfehler

Form

eines

"OP-

Planungsfehlers", den die Klägerin im Anschluss an das

von ihr eingeholte Privatgutachten von Dr. W

darin sieht, dass der Schenkelhals des eingebauten

Schaftes einen falschen Winkel aufgewiesen habe, was in

der Folge zu einer Luxationstendenz des gesamten Schaf-

tes geführt habe, liegt nicht vor. Der Sachverständige

Prof. H hat hierzu nach Einsicht in die Original-

röntgenaufnahmen, die unmittelbar vor und nach der Ope-

ration gefertigt worden sind, darauf verwiesen, dass

die der Klägerin eingesetzte sogenannte ABG-Prothese

generell den Einsatz in jeder Hüfte ermögliche. Die An-

passung an einen pathologischen Schenkelhalswinkel wäre

"geradezu widersinnig", der Einsatz individuell gefer-

tigter Prothesen sei unüblich, nicht finanzierbar und

für den Patienten ohnehin mit keinerlei Vorteilen ver-

bunden. Dass der Abstand zwischen Oberschenkel und Be-

cken, das sogenannte Offset, ausweislich der Röntgen-

bilder bei der Operation am 28.02.2000 reduziert worden

sei, entspreche der Vorgehensweise bei jedem Prothesen-

einsatz und lasse keinen Rückschluss auf eine Luxati-

onstendenz zu. Auch die weiteren Vorwürfe der Klägerin,

die von den Beklagten eingesetzte Hüftpfanne sei zu

flach und der Stift zu klein dimensioniert, ließen sich

anhand der Aufnahmen nicht bestätigen. Hieran könne man

vielmehr deutlich erkennen, dass die Prothese an der

Stelle, an der sie festsitzen müsse, auch fest sitze.

Ob es bei der Klägerin zu einer Luxation gekommen sei,

lasse sich hieraus nicht erkennen, dies sei aber gene-

rell ein Risiko der primären Endoprothetik, ohne dass

hieraus Rückschlüsse auf einen Operationsfehler gezogen

werden dürften. Dieser Einschätzung tritt der Senat

bei.

Eine Haftung der Beklagten wegen einer Aufklärungs-

pflichtverletzung kommt ebenfalls nicht in Betracht.

Die am 21.02.2000 vom Beklagten zu 2) vorgenommene und

im Aufklärungsbogen nebst "Ergänzung zur dokumentierten

Patientenaufklärung

- Hüftgelenksendoprothese -"

(Bl. 214 ff.) dokumentierte Aufklärung war zwar mangel-

haft, dies wirkt sich aber im Ergebnis nicht aus.

Wie oben dargelegt, ist die Wahl der Behandlungsmethode

primär

Sache

des

Arztes

(BGH

GesR 2007,

165;

VersR 2005, 836; OLG Zweibrücken OLGR 2001, 79; OLG

Karlsruhe MedR 2003, 229). Die Wahrung des Selbstbe-

stimmungsrechts des Patienten erfordert aber die Unter-

richtung über Alternativen, wenn - wie hier - für eine

medizinisch sinnvolle und indizierte Therapie mehrere

Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung stehen, die zu

jeweils unterschiedlichen Belastungen des Patienten

führen oder unterschiedliche Risiken und Erfolgschancen

bieten (BGH, a.a.O.; MüKo, BGB-Wagner, 4. Aufl., § 823

Rn. 707 f.). Zusätzlich ist der Patient bei Anwendung

einer neuen, noch nicht allgemein eingeführten Methode

über diesen Umstand und die jeweiligen bekannten Risi-

ken aufzuklären (BGH VersR 1988, 179; VersR 1980, 145).

Hiernach bestand im Streitfall eine Pflicht der Beklag-

ten, sowohl über die Chancen und Risiken der konventio-

nellen als auch der Robodoc-Methode aufzuklären.

Vorliegend wurde die Klägerin über die allgemeinen Ri-

siken einer Hüftgelenksendoprothesenoperation hinrei-

chend aufgeklärt. Dies umfasste auch die Aufklärung ü-

ber Nervenverletzungen mit der Gefahr dauerhafter Stö-

rungen und Druckschäden, wobei im bei den Gerichtsakten

befindlichen Dokumentationsbogen einschränkend ausge-

führt wird, dass sich diese "zumeist innerhalb weniger

Wochen zurückbilden". Der Beklagte zu 2) hat in seiner

Parteivernehmung vor dem Landgericht ergänzend ausge-

sagt, es sei zwar nicht speziell über die Schädigung

des Fibularisnervs, wohl aber allgemein über die Gefahr

der Prothesenlockerung, einer Luxation sowie von Ner-

venschädigungen, auch in Form von Dauerschäden gespro-

chen worden. Ein erhöhtes Risiko von Nervenverletzungen

im Vergleich zur konventionellen Operation sei ihm al-

lerdings zum damaligen Zeitpunkt nicht bekannt gewesen,

so dass er hierüber nicht aufgeklärt habe. Hingewiesen

habe er zudem darauf, dass sich das Risiko der Operati-

on generell durch die Diabeteserkrankung der Klägerin

erhöhen könne. Für die ordnungsgemäße Aufklärung der

Klägerin über die im Jahr 2000 bekannten Risiken einer

TEP-Operation im Allgemeinen reicht dies aus, insbeson-

dere unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass der

Patient auch bei Anwendung einer neuen Behandlungsme-

thode nur "im Großen und Ganzen" über Chancen und Risi-

ken der Behandlung aufgeklärt werden muss.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hält der Senat im

Anschluss an die Ausführungen des Sachverständigen

Prof. H eine weitergehende Aufklärung darüber, dass

die Anwendung des Robodoc-Verfahrens aufgrund der Ver-

längerung der Operationsdauer auch das Risiko einer

Nervschädigung erhöht, nicht für geboten. Die Pflicht

zur Risikoaufklärung setzt nämlich voraus, dass ernst-

hafte Stimmen in der medizinischen Wissenschaft auf be-

stimmte mit der Behandlung verbundene Gefahren hinwei-

sen, die nicht lediglich als unbeachtliche Außenseiter-

meinungen abgetan werden können, sondern als gewichtige

Warnungen angesehen werden müssen (BGHZ 168, 103; VersR

1996, 233; VersR 1990, 522). Dies gilt unabhängig da-

von, ob es sich um ein eingeführtes Verfahrens oder um

eine Neulandmethode handelt, wenngleich dort nach Lage

des Falles auch strengere Anforderungen gelten können.

Über bloße Vermutungen, die in der medizinischen Wis-

senschaft im Operationszeitpunkt nicht ernsthaft disku-

tiert werden, braucht der Patient nicht aufgeklärt zu

werden.

Es kann nicht davon ausgegangen werden, dass das erhöh-

te Risiko von Nerverletzungen bereits im Jahre 2000

aufgrund gewichtiger Warnungen in der medizinischen

Wissenschaft bekannt gewesen ist. Der Sachverständige

Prof. H hat ausgeführt, wissenschaftliche Veröffent-

lichungen zu Robodoc-Operationen seien im Jahr 2000

noch äußerst rar gewesen. Ernst zu nehmende Stimmen,

die auf die Gesamtproblematik einer erhöhten Komplika-

tionsrate verwiesen hätten, habe es nicht gegeben. Ner-

venschäden seien zwar beschrieben, im Einzelnen aber

nicht aufgelistet worden. Ein wesentlicher Unterschied

zur konventionellen Methode sei nicht herausgearbeitet

worden, evidenzbasierte Veröffentlichungen hätten in

diesem Zeitraum gänzlich gefehlt. Dieser Ansicht tritt

der Senat auch nach Lektüre der von der Klägerin zu den

Gerichtsakten gereichten Prozessgutachten aus anderen

Verfahren bei. Die gegenteilige Auffassung findet in

den von der Klägerin vorgelegten Gutachten von Dr.

I (Bl. 725 ff.) und Prof. W (Bl. 745 dA)

keine Grundlage. Insbesondere das Gutachten von Prof.

W weist ebenfalls auf die "sehr heterogene"

Studienlage hin (S. 27 des Gutachtens) und stellt her-

aus, dass die Verantwortlichkeit für Nervenschäden un-

abhängig von der Operationsmethode größtenteils auf den

Operateur zurückzuführen sei (S. 29 des Gutachtens).

Prospektive oder gar prospektiv kontrollierte Studien

seien die Ausnahme (Seite 36 des Gutachtens), insgesamt

ließen sich nur zwei randomisiert-kontrollierte Studien

finden, die sowohl Wirksamkeit als auch Komplikations-

rate der beiden Methoden verglichen (Seite 37 des Gut-

achtens): Die Studie von Bargar aus dem Jahre 1998 zei-

ge prinzipiell keine Unterschiede in Funktion, Lebens-

qualität und Komplikationsrate zwischen den beiden Me-

thoden auf. Ob mit der signifikant längeren Operations-

zeit höhere Risiken einhergingen, lasse sich ihr nicht

entnehmen, die Ergebnisse seien bei fehlendem Bezug und

fehlender Angabe zum zeitlichen Follow up letztendlich

wertlos (Seite 38). Die zweite prospektiv-randomisierte

kontrollierte Studie stamme erst aus dem Jahre 2003.

Diese Darlegungen stehen im Einklang mit den Ausführun-

gen des Sachverständigen Prof. H . Dieser hat zudem

ausgeführt, das Gutachten von S und B aus dem

Jahre 1999, in dem als Ergebnis einer Robodoc-Fallserie

über 3,6 % Nervenschäden berichtet werde, stamme aus

der BG-Klinik in Frankfurt, die das Verfahren seit 1995

angewandt und propagiert habe. Ob sich das Ergebnis auf

alle Nervenschäden zusammen oder nur auf Schäden am

nervus gluteus inferior beziehe, lasse sich ihr nicht

entnehmen. Zudem sei auch diese Untersuchung nicht evi-

denzbasiert. Ein möglicher Zusammenhang zwischen Opera-

tionsdauer und Nervschädigung ergibt sich nach alledem

aus der bis zum Jahre 2000 veröffentlichten wissen-

schaftlichen Literatur nicht. Hierbei ist auch zu be-

rücksichtigen, dass die Operationsdauer bei der Robo-

doc-Methode infolge der Einführung neuer Verfahren wie

der sogenannten Pinless-Operation und des Einsatzes von

Geradschaftprothesen seit 1995 erheblich verkürzt wur-

de, was zugleich das Risiko von Nervverletzungen deut-

lich verringerte. Im Streitfall betrug die Operation

nur 110 Minuten und war damit nach Einschätzung des

Sachverständigen nahezu identisch mit der Dauer einer

konventionellen Operation. Vor diesem Hintergrund war

eine Aufklärung über ein erhöhtes Risiko von Nervschä-

digungen im Vergleich zur konventionellen Methode nicht

geboten.

Die Klägerin wäre allerdings darüber aufzuklären gewe-

sen, dass bei der Anwendung der Robodoc-Methode im Jah-

re 2000 unbekannte Risiken nicht auszuschließen waren.

Grundsätzlich sind zwar allgemeine Überlegungen dazu,

dass der Eintritt bislang unbekannter Komplikationen in

der Medizin nie ganz auszuschließen ist, für die Ent-

scheidungsfindung des Patienten nicht von Bedeutung,

weil sie ihn im Einzelfall nur unnötig verwirren und

beunruhigen würden (BGH VersR 1990, 522). Anders ist

dies aber, wenn der Arzt keine allseits anerkannte

Standardmethode, sondern eine relativ neue und noch

nicht allgemein eingeführte Methode mit neuen, noch

nicht abschließend geklärten Risiken anwenden will

(BGHZ 168, 103; OLG Karlsruhe VersR 2004, 244; OLG Düs-

seldorf VersR 2004, 386; OLG Bremen OLGR 2004, 320). Um

ein solches Verfahren handelte es sich bei der Robodoc-

Methode auch noch im Jahre 2000. Der Sachverständige

Prof. H hat zwar ausgeführt, die Methode, die be-

reits seit 1995 praktiziert worden sei, habe zu dieser

Zeit bereits das Stadium des experimentiellen Charak-

ters verlassen, zugleich hat er aber bekräftigt, dass

es evidenzbasierte klinische Studien zu den Risiken

dieser Methode seinerzeit noch nicht gegeben hat. Gera-

de das Fehlen derartiger Studien ließ, trotz guter Er-

fahrungen der Operateure im Einzelfall, die Möglichkeit

unbekannter Risiken offen. Hierauf wäre die Klägerin

vor Beginn der Operation hinzuweisen gewesen. Der Hin-

weis in der "Ergänzung zur dokumentierten Patientenauf-

klärung" (Bl. 218), aus dem Einsatz des Robodoc ergäben

sich keine weiteren, über die im Aufklärungsblatt "Hüf-

tendoprothese" bereits genannten hinausgehende Risiken,

reichte nicht aus, legte vielmehr nahe, dass die Metho-

de bereits soweit erforscht sei, dass unbekannte Risi-

ken ausgeschlossen werden könnten, und war damit nicht

geeignet, der Klägerin die für eine selbstbestimmte

Entscheidung notwendige Grundlage zu vermitteln.

Der Aufklärungsmangel hat sich aber im Ergebnis nicht

ausgewirkt, weil sich mit der Schädigung des nervus fi-

bularis gerade das Risiko verwirklicht hat, über das

die Klägerin - wenngleich in allgemeiner Form und nicht

im Zusammenhang mit der Robodoc-Methode - aufgeklärt

worden ist. Nach der Rechtsprechung des BGH kommt es

aber nicht darauf an, ob auch über unbekannte Risiken,

die sich nicht verwirklicht haben, hätte aufgeklärt

werden müssen, wenn sich (nur) ein Risiko verwirklicht,

über das aufgeklärt werden musste und über das auch

tatsächlich aufgeklärt worden ist (BGHZ 168, 103 ff.).

Hat der Patient bei seiner Einwilligung das später ein-

getretene Risiko in Kauf genommen, so kann er bei wer-

tender Betrachtungsweise nach dem Schutzzweck der Auf-

klärungspflicht aus der Verwirklichung dieses Risikos

keine Haftung herleiten (BGH a.a.O.; BGHZ 144, 1; VersR

2001, 592; Geiß/Greiner, a.a.O., Rn. 157). So ist es

auch im vorliegenden Fall. Dass die Klägerin behauptet

hat, bei einem Hinweis auf unbekannte Gefahren durch

die Robodoc-Operation hiervon Abstand genommen zu ha-

ben, rechtfertigt keine andere Beurteilung. Denn sie

hätte sich unstreitig angesichts ihrer Coxarthrose und

der damit einhergehenden Schmerzen in jedem Fall einer

- dann

konventionellen -

Totalendoprothesenoperation

unterzogen. Durch die konventionelle Operation hätte

sich aber das Risiko einer Beschädigung des nervus fi-

bularis im Vergleich zu einer Robodoc-Operation nicht

verringert. Denn auch auf der Grundlage der nach dem

Jahre 2000 erschienenen wissenschaftlichen Veröffentli-

chungen ist lediglich davon auszugehen, dass die Robo-

doc-Operation ein höheres Risiko von Verletzungen des

nervus gluteus inferior, nicht aber des nervus fibula-

ris bedingt. Nach alledem vermittelte die Aufklärung

der Klägerin in Bezug auf das Risiko, das sich später

bei ihr tatsächlich verwirklicht hat, keine unrichtige

Vorstellung von der Schaden-Nutzen-Relation. Dies un-

terscheidet den Streitfall von demjenigen, der der Ent-

scheidung des BGH vom 22. Mai 2007 (VI ZR 35/06)

zugrunde lag. Bei dieser Sachlage kann sich die Kläge-

rin nicht auf die unzureichende Aufklärung seitens der

Beklagten über unbekannte Risiken der Robodoc-Methode

berufen. Die nachträglich auszugsweise eingereichte

Entscheidung

des

LG Essen

ändert

dem

Ergebnis

nichts, zumal es dort nicht um eine Nerv-, sondern um

eine Muskelschädigung ging und im Übrigen die Einzel-

heiten des Sachverhalts nicht bekannt sind.

2. Auch ein Anspruch der Klägerin auf Schmerzensgeld aus

§§ 823, 831, 847 BGB a.F. gegen die Beklagte zu 3) we-

gen des Sturzes vom 28.03.2000 besteht nicht. Hierbei

kann dahinstehen, ob sich dieser Sturz - wie die Kläge-

rin erstinstanzlich behauptet hat - auf dem Rückweg von

der Toilette oder - wie sie jetzt vorträgt - beim Auf-

stehen aus dem Bett ereignet hat. Auch unter Berück-

sichtigung der Tatsache, dass ein vorgestelltes Brett

am Bettende der Klägerin nicht befestigt war (vgl. das

Foto Bl. 24), ergibt sich keine Verletzung einer Ver-

kehrssicherungspflicht. Allerdings begründete der Be-

handlungsvertrag mit der Beklagten zu 3) Obhutspflich-

ten zum Schutz der körperlichen Unversehrtheit der Klä-

gerin. Ebenso bestand eine inhaltsgleiche deliktische

Verkehrssicherungspflicht zum Schutz der Klägerin vor

Schädigungen, die ihr infolge ihrer Krankheit durch sie

selbst oder die Einrichtung des Krankenhauses drohten

(allgemeine Auffassung, vgl. nur OLG Koblenz NJW-RR

2002, 867). Allein aus dem Umstand, dass eine Patientin

im Krankenhaus nachts bei dem Weg von oder zur Toilette

an ihrem Bett stürzt und sich dabei verletzt, kann al-

lerdings noch nicht auf eine schuldhafte Pflichtverlet-

zung des Pflegepersonals der Beklagten geschlossen wer-

den. Eine Beweislastumkehr nach § 282 BGB a.F. greift

nicht zugunsten der Klägerin ein. Die Anwendung dieser

Beweisregel kommt bei der Verletzung von Organisations-

pflichten im voll beherrschbaren Bereich des Kranken-

hauses nur dann in Betracht, wenn der Geschädigte im

Herrschafts- und Organisationsbereich des Krankenhauses

verletzt wird und dessen Vertragspflichten auch dahin

gehen, ihn gerade vor einem solchen Schaden zu bewah-

ren. Dies kann nur in einer konkreten Gefahrensituation

angenommen werden, die gesteigerte Obhutspflichten für

den Krankenhausträger auslöst. Hierfür ist trotz der

vorausgegangenen Stürze vom 21. und 26.03.2000 im Falle

der Klägerin nichts ersichtlich. Vielmehr war lediglich

der normale, alltägliche Gefahrenbereich betroffen, der

grundsätzlich in ihrer eigenverantwortlichen Risiko-

sphäre verblieb. Die Klägerin war durchgängig bewusst-

seinsklar und wäre zumindest mit einer Peronaeusschiene

auch im Stande gewesen, allein die Toilette aufzusu-

chen. Aus der Tatsache, dass sie im März 2000 annähernd

80 Jahre alt war, folgt nichts anderes. Das Personal

der Beklagten zu 3) war daher nicht verpflichtet, die

Klägerin rund um die Uhr zu bewachen. Ebenso bestand

angesichts der körperlichen Verfassung der Klägerin im

Anschluss an die Operation keine Verpflichtung, ihr

Bett besonders zu sichern. Dies zeigt ein Vergleich mit

anderen in der Rechtsprechung entschiedenen Fallgestal-

tungen: So hat das OLG Stuttgart eine besondere Siche-

rung des Bettes nur bei drohender Bewusstseinstrübung

oder Verwirrtheit, von der hier nicht ausgegangen wer-

den kann, für notwendig gehalten (OLGR 2001, 239). Be-

sondere Gründe für eine Sicherung des Bettes sollen

auch dann nicht vorliegen, wenn eine Schlaganfallpati-

entin auf dem Weg zur Toilette stürzt, sofern die Pati-

entin im Zeitpunkt des Sturzes bewusstseinsklar war

(OLG Frankfurt VersR 1995). Auch bei einer sehbehinder-

ten, aber voll orientierten Patientin nach der Operati-

on eines grauen Stars bestehen keine besonderen Gründe

für die Sicherung des Bettes (OLG Düsseldorf VersR

1977, 456). Im Streitfall ist zudem zu berücksichtigen,

dass die Klägerin sowohl die angebotene Bettpfanne als

auch die Peronaeusschiene, die zu einer höheren Gangsi-

cherheit geführt hätte, ohne ersichtlichen Grund abge-

lehnt hat. Selbst wenn man zu ihren Gunsten von einer

Verletzung der Verkehrssicherungspflicht ausginge, wäre

bei dieser Sachlage eine Haftung der Beklagten wegen

des weit überwiegenden Mitverschuldens der Klägerin zu

verneinen.

III.

Der neuerliche gegen Prof. gerichtete Befangenheitsantrag

war abzulehnen. Die Klägerin greift ausschließlich Sachaus-

sagen des Gutachters an, die schon deshalb nicht auf Vorein-

genommenheit schließen lassen, weil sie - wie oben darge-

legt - überzeugend sind.

IV.

Die Kostentscheidung beruht auf § 97 ZPO, die Entscheidung

über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat ihre Grundlage in

§§ 710 Nr. 11, 711, 713 ZPO. Die Revision war nicht zuzulas-

sen, da Gründe im Sinne des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorlie-

gen. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf den ge-

stellten Anträgen.

Boie

Hörner

Schlüter