Urteil des OLG Dresden vom 13.01.2009, 20 UF 0644/08

Entschieden
13.01.2009
Schlagworte
Nettoeinkommen, Nebentätigkeit, Umzug, Bruttoeinkommen, Pauschal, Arbeitslosigkeit, Beschränkung, Vorsicht, Hotel, Erholung
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Leitsatz:

Zur fiktiven Zurechnung von Einkünften aus einer Nebentätigkeit und zur Verpflichtung, eine Erwerbstätigkeit außerhalb Sachsens aufzunehmen.

Oberlandesgericht Dresden, 20. Zivilsenat - Familiensenat - Beschluss vom 13.01.2009, Az.: 20 UF 0644/08

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Oberlandesgericht Dresden

20. Zivilsenat - Familiensenat

Aktenzeichen: 20 UF 0644/08 3 F 0456/07 AG Auerbach

Beschluss

des 20. Zivilsenats - Familiensenat -

vom 13.01.2009

In der Familiensache

1.

2.

Kläger und Antragsteller im PKH-Verfahren

Prozessbevollmächtigter zu 1) 2): Rechtsanwalt

gegen

Beklagter und Antragsgegner im PKH-Verfahren

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt

wegen Kindesunterhalts hier: Prozesskostenhilfe für beabsichtigte Berufung

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hat der 20. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesgerichts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch

Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring, Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski und Richterin am Oberlandesgericht Jokisch

beschlossen:

1. Der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts Familiengericht - Auerbach vom 22.09.2008 3 F 546/07 - wird zurückgewiesen.

2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.

G r ü n d e :

Den Klägern kann Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht

- Auerbach vom 22.09.2008 (Bl. 116-124 dA) nicht bewilligt werden. Neben der Bedürftigkeit der antragstellenden Partei,

die vorliegend unzweifelhaft gegeben ist, setzt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe voraus, dass die beabsichtigte

Rechtsverfolgung hinreichend erfolgreich ist, § 114 ZPO. Hieran fehlt es. Das Familiengericht ist in der angefochtenen Entscheidung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte den Klägern gegenüber in dem streitgegenständlichen Zeitraum nur eingeschränkt, allenfalls i.H.d. ausgeurteilten Beträge, zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet ist.

Demgegenüber rechtfertigen die Einwände der Kläger keine abweichende Entscheidung.

1. Das Familiengericht ist zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass der Beklagte auch dann, wenn er sich in ihm zuzumutender Weise um eine Arbeitsstelle bemüht hätte - was vorliegend nicht der Fall war - jedenfalls nicht ein höheres Einkommen als monatlich bereinigt 916,00 EUR (gerundet) erzielen kann.

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Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Beklagte

zwar über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Koch für Gemeinschaftsverpflegung verfügt, diese jedoch bereits im Jahr 1983 mit der Note "befriedigend" beendet hat (Abschlusszeugnis Bl. 42 dA). In der Folgezeit war

der Beklagte nahezu ununterbrochen jedenfalls bis Ende August 2001 bei verschiedenen Betrieben beschäftigt. Er hat in diesen Jahren allerdings höchstens ein Einkommen

i.H.v. 2.189,00 DM brutto, nämlich bei dem , erzielen können. Dieses Einkommen entspricht einem monatlichen Nettoeinkommen i.H.v. gerundet 1.600,00 DM. Ganz überwiegend lag das von dem Beklagten durch Erwerbstätigkeit erzielte Einkommen aber deutlich darunter. Vor diesem Hintergrund ist fraglich, ob der Beklagte unter Berücksichtigung seiner Erwerbsbiografie, die zum einen dadurch gekennzeichnet ist, dass er nicht immer bei sog. Referenzbetrieben (" ") beschäftigt und

jedenfalls seit Ende August 2001 eine längere Zeit arbeitslos war und seit Ende 2004 fortlaufend arbeitslos

ist. Soweit das Familiengericht in seiner Entscheidung gleichwohl ein unbereinigtes monatliches Bruttoeinkommen i.H.v. 1.315,00 EUR angenommen hat, entspricht dies einem Nettoeinkommen i.H.v. ca. 965,00 EUR. Die Kläger gelangen schon deshalb zu einem höheren Nettoeinkommen, weil sie

in ihre Einkommensberechnung ein Bruttoeinkommen i.H.v. 1.350,00 EUR eingestellt haben.

Das Familiengericht hat das ermittelte Nettoeinkommen auch zutreffend pauschal um 5 % bereinigt. Wird dem Unterhaltsschuldner ein fiktives Einkommen zugerechnet, ist dieses auch - da es ihm verwehrt ist, konkrete berufsbedingte Aufwendungen geltend zu machen - pauschal um 5 % zu bereinigen. Das Familiengericht ist nach allem zutreffend zu einem bereinigten Nettoeinkommen i.H.v. (gerundet) 916,00 EUR gelangt.

2. Dem Beklagten kann neben Einkünften aus fiktiver Erwerbstätigkeit nicht noch ein weiteres Einkommen aus fiktiver Nebenerwerbstätigkeit zugerechnet werden. Auch Eltern

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minderjähriger Kinder haben Anspruch auf Erholung

(Wendl/Staudigl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 2 Rn. 251 m.w.N.). Grundsätzlich ist ohnehin bei der fiktiven Zurechnung von Nebeneinkünften Vorsicht geboten. Nach der

Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 05.03.2003 (FamRZ 2003, 661) sind für die Verpflichtung zur Aufnahme einer Nebentätigkeit vor allem folgende Umstände von Bedeutung: Die Beschränkung des Arbeitszeitgesetzes (§§ 3 und 6 ArbZG) sind zu berücksichtigen. Zusätzlich ist zu prüfen, ob und in welchem Umfang es dem Unterhaltsschuldner tatsächlich zugemutet werden kann, eine Nebentätigkeit auszuüben. Vorliegend dürfte schon der Gesundheitszustand des Beklagten der Anrechnung fiktiver Nebentätigkeitseinkünfte neben fiktiven Einkünften aus einer vollschichtigen Tätigkeit entgegenstehen. Denn der Beklagte ist, was die Kläger auch so akzeptiert haben (Erledigungserklärung hinsichtlich der Unterhaltsansprüche ab 08.04.2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Familiengericht am 02.09.2008, Bl. 112 d.A.) , seit April 2008 erwerbsunfähig.

3. Entgegen der Auffassung der Kläger sieht der Senat vorliegend auch keine Verpflichtung des Beklagten, eine Erwerbstätigkeit außerhalb Sachsens anzunehmen. Selbst wenn

eine solche Verpflichtung bestünde, führte dies im Ergebnis jedenfalls nicht zu einem höheren Barunterhaltsanspruch der Kläger. Denn auch die - mit einem Umzug verbundene - Verpflichtung zur bundesweiten Arbeitsplatzsuche muss im Einzelfall begründet werden (BVerfG NJW 2006, 2317; BVerfG FamRZ 2007, 273). Hierbei ist zu beachten, dass der Unterhaltsschuldner die mit dem Umzug verbundenen Kosten einkommensmindernd abziehen könnte und zudem ist zu berücksichtigen, dass die mit einem Umzug verbundenen erhöhten Umgangskosten jedenfalls zu einer angemessenen Erhöhung seines Selbstbehalts führen würden. Vor diesem Hintergrund vermag auch dieser Gesichtspunkt der Berufung der Kläger nicht zum Erfolg zu verhelfen.

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4. Schließlich folgt der Senat den Klägern auch nicht darin,

dass der Beklagte es in vorwerfbarer Weise versäumt hätte, sich in seinem erlernten Beruf weiterzubilden. Der Beklagte hat nämlich, wenn auch gefördert vom Arbeitsamt, bei der Wirtschaftsakademie in

an einer Trainingsmaßnahme im Hotel- und Gaststättengewerbe (Teilnahmebescheinigung Bl. 67 dA) und an einer Bildungsmaßnahme "

/ / " mit Erfolg teilgenommen (Bescheinigung Bl. 61 dA). Der Beklagte hat hierdurch gezeigt, dass er jedenfalls Zeiten der Arbeitslosigkeit mit sinnvollen Weiterbildungsmaßnahmen überbrückt hat.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO.

Möhring Maciejewski Jokisch

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