Urteil des OLG Dresden, Az. 20 UF 0644/08

OLG Dresden: nettoeinkommen, nebentätigkeit, umzug, bruttoeinkommen, pauschal, arbeitslosigkeit, beschränkung, vorsicht, hotel, erholung
Leitsatz:
Zur fiktiven Zurechnung von Einkünften aus einer Nebentätig-
keit und zur Verpflichtung, eine Erwerbstätigkeit außerhalb
Sachsens aufzunehmen.
Oberlandesgericht Dresden, 20. Zivilsenat - Familiensenat -
Beschluss vom 13.01.2009, Az.: 20 UF 0644/08
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Oberlandesgericht
Dresden
20. Zivilsenat - Familiensenat
Aktenzeichen: 20 UF 0644/08
3 F 0456/07 AG Auerbach
Beschluss
des 20. Zivilsenats - Familiensenat -
vom 13.01.2009
In der Familiensache
1.
2.
Kläger und Antragsteller im PKH-Verfahren
Prozessbevollmächtigter zu 1) 2): Rechtsanwalt
gegen
Beklagter und Antragsgegner im PKH-Verfahren
Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt
wegen Kindesunterhalts
hier: Prozesskostenhilfe für beabsichtigte Berufung
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hat der 20. Zivilsenat - Familiensenat - des Oberlandesge-
richts Dresden ohne mündliche Verhandlung durch
Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht Möhring,
Richterin am Oberlandesgericht Maciejewski und
Richterin am Oberlandesgericht Jokisch
beschlossen:
1. Der Antrag der Kläger auf Bewilligung von Prozesskosten-
hilfe für ihre beabsichtigte Berufung gegen das Urteil
des
Amtsgerichts
Familiengericht
-
Auerbach
vom
22.09.2008 – 3 F 546/07 - wird zurückgewiesen.
2. Die Entscheidung ergeht gerichtsgebührenfrei, außerge-
richtliche Kosten werden nicht erstattet.
G r ü n d e :
Den Klägern kann Prozesskostenhilfe für ihre beabsichtigte
Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichts - Familiengericht
- Auerbach vom 22.09.2008 (Bl. 116-124 dA) nicht bewilligt
werden. Neben der Bedürftigkeit der antragstellenden Partei,
die vorliegend unzweifelhaft gegeben ist, setzt die Bewilli-
gung von Prozesskostenhilfe voraus, dass die beabsichtigte
Rechtsverfolgung hinreichend erfolgreich ist, § 114 ZPO.
Hieran fehlt es. Das Familiengericht ist in der angefochte-
nen Entscheidung zutreffend zu dem Ergebnis gelangt, dass
der Beklagte den Klägern gegenüber in dem streitgegenständ-
lichen Zeitraum nur eingeschränkt, allenfalls i.H.d. ausge-
urteilten Beträge, zur Zahlung von Unterhalt verpflichtet
ist.
Demgegenüber rechtfertigen die Einwände der Kläger keine ab-
weichende Entscheidung.
1. Das Familiengericht ist zutreffend zu dem Ergebnis ge-
langt, dass der Beklagte auch dann, wenn er sich in ihm
zuzumutender Weise um eine Arbeitsstelle bemüht hätte -
was vorliegend nicht der Fall war - jedenfalls nicht ein
höheres Einkommen als monatlich bereinigt 916,00 EUR (ge-
rundet) erzielen kann.
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Hierbei ist nämlich zu berücksichtigen, dass der Beklagte
zwar über eine abgeschlossene Berufsausbildung als Koch
für Gemeinschaftsverpflegung verfügt, diese jedoch be-
reits im Jahr 1983 mit der Note "befriedigend" beendet
hat (Abschlusszeugnis Bl. 42 dA). In der Folgezeit war
der Beklagte nahezu ununterbrochen jedenfalls bis Ende
August 2001 bei verschiedenen Betrieben beschäftigt. Er
hat in diesen Jahren allerdings höchstens ein Einkommen
i.H.v. 2.189,00 DM brutto, nämlich bei dem
,
erzielen können. Dieses Einkommen entspricht einem monat-
lichen Nettoeinkommen i.H.v. gerundet 1.600,00 DM. Ganz
überwiegend lag das von dem Beklagten durch Erwerbstätig-
keit erzielte Einkommen aber deutlich darunter. Vor die-
sem Hintergrund ist fraglich, ob der Beklagte unter Be-
rücksichtigung seiner Erwerbsbiografie, die zum einen da-
durch gekennzeichnet ist, dass er nicht immer bei sog.
Referenzbetrieben ("
")
beschäftigt
und
jedenfalls seit Ende August 2001 eine längere Zeit ar-
beitslos war und seit Ende 2004 fortlaufend arbeitslos
ist.
Soweit das Familiengericht in seiner Entscheidung gleich-
wohl ein unbereinigtes monatliches Bruttoeinkommen i.H.v.
1.315,00 EUR angenommen hat, entspricht dies einem Netto-
einkommen i.H.v. ca. 965,00 EUR. Die Kläger gelangen
schon deshalb zu einem höheren Nettoeinkommen, weil sie
in ihre Einkommensberechnung ein Bruttoeinkommen i.H.v.
1.350,00 EUR eingestellt haben.
Das Familiengericht hat das ermittelte Nettoeinkommen
auch zutreffend pauschal um 5 % bereinigt. Wird dem Un-
terhaltsschuldner ein fiktives Einkommen zugerechnet, ist
dieses auch - da es ihm verwehrt ist, konkrete berufsbe-
dingte Aufwendungen geltend zu machen - pauschal um 5 %
zu bereinigen. Das Familiengericht ist nach allem zutref-
fend zu einem bereinigten Nettoeinkommen i.H.v. (gerun-
det) 916,00 EUR gelangt.
2. Dem Beklagten kann neben Einkünften aus fiktiver Erwerbs-
tätigkeit nicht noch ein weiteres Einkommen aus fiktiver
Nebenerwerbstätigkeit zugerechnet werden. Auch Eltern
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minderjähriger
Kinder
haben
Anspruch
auf
Erholung
(Wendl/Staudigl/Klinkhammer, Das Unterhaltsrecht in der
familienrichterlichen Praxis, 7. Aufl., § 2 Rn. 251
m.w.N.). Grundsätzlich ist ohnehin bei der fiktiven Zu-
rechnung von Nebeneinkünften Vorsicht geboten. Nach der
Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 05.03.2003
(FamRZ 2003, 661) sind für die Verpflichtung zur Aufnahme
einer Nebentätigkeit vor allem folgende Umstände von Be-
deutung: Die Beschränkung des Arbeitszeitgesetzes (§§ 3
und 6 ArbZG) sind zu berücksichtigen. Zusätzlich ist zu
prüfen, ob und in welchem Umfang es dem Unterhaltsschuld-
ner tatsächlich zugemutet werden kann, eine Nebentätig-
keit auszuüben. Vorliegend dürfte schon der Gesundheits-
zustand des Beklagten der Anrechnung fiktiver Nebentätig-
keitseinkünfte neben fiktiven Einkünften aus einer voll-
schichtigen Tätigkeit entgegenstehen. Denn der Beklagte
ist, was die Kläger auch so akzeptiert haben (Erledi-
gungserklärung hinsichtlich der Unterhaltsansprüche ab
08.04.2008 in der mündlichen Verhandlung vor dem Famili-
engericht am 02.09.2008, Bl. 112 d.A.) , seit April 2008
erwerbsunfähig.
3. Entgegen der Auffassung der Kläger sieht der Senat vor-
liegend auch keine Verpflichtung des Beklagten, eine Er-
werbstätigkeit außerhalb Sachsens anzunehmen. Selbst wenn
eine solche Verpflichtung bestünde, führte dies im Ergeb-
nis jedenfalls nicht zu einem höheren Barunterhalt-
sanspruch der Kläger. Denn auch die - mit einem Umzug
verbundene - Verpflichtung zur bundesweiten Arbeitsplatz-
suche muss im Einzelfall begründet werden (BVerfG NJW
2006, 2317; BVerfG FamRZ 2007, 273). Hierbei ist zu be-
achten, dass der Unterhaltsschuldner die mit dem Umzug
verbundenen Kosten einkommensmindernd abziehen könnte und
zudem ist zu berücksichtigen, dass die mit einem Umzug
verbundenen erhöhten Umgangskosten jedenfalls zu einer
angemessenen Erhöhung seines Selbstbehalts führen würden.
Vor diesem Hintergrund vermag auch dieser Gesichtspunkt
der Berufung der Kläger nicht zum Erfolg zu verhelfen.
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4. Schließlich folgt der Senat den Klägern auch nicht darin,
dass der Beklagte es in vorwerfbarer Weise versäumt hät-
te, sich in seinem erlernten Beruf weiterzubilden. Der
Beklagte hat nämlich, wenn auch gefördert vom Arbeitsamt,
bei der Wirtschaftsakademie
in
an einer Trainingsmaßnahme im Hotel- und Gaststät-
tengewerbe (Teilnahmebescheinigung Bl. 67 dA) und an ei-
ner Bildungsmaßnahme "
/
/
" mit Erfolg teilgenommen
(Bescheinigung Bl. 61 dA). Der Beklagte hat hierdurch ge-
zeigt, dass er jedenfalls Zeiten der Arbeitslosigkeit mit
sinnvollen Weiterbildungsmaßnahmen überbrückt hat.
II.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 118 Abs. 1 Satz 4 ZPO.
Möhring
Maciejewski
Jokisch