Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017, WVerg 0001/00

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Firma, Vergabeverfahren, Ablauf der frist, Juristische person, Drohender schaden, Nachlass, Submission, Geschäftsführer, Rüge, Ausschreibung
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WVerg 1/00

Leitsatz:

1. Ein von der Vergabekammer beigeladener Mitbieter ist berechtigt, eine auf Antrag eines ebenfalls zum Bieterkreis gehörenden Antragstellers ergangene Anordnung der Vergabekammer, das Vergabeverfahren aufzuheben, anzufechten, sofern er eine in der Anordnung liegende Verletzung eigener Rechte geltend machen kann. 2. Die Vergabestelle verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz des GWB § 97 Abs 2, VOB A § 8 Nr 1 S 1, wenn sie zunächst entgegen VOB A § 18 Nr 2 als Termin der Angebotsabgabe einen vor dem Eröffnungstermin liegenden Tag benennt, dann aber die Angebotsfrist bis zum Eröffnungstermin verlängert, ohne sämtliche Bieter entsprechend zu informieren.

3.Im Vergabeverfahren werden die Rechte eines Bieters

verletzt, wenn er in seiner reellen Chance, den Zuschlag zu erhalten, ernsthaft beeinträchtigt wird. Es bedarf nicht der Feststellung, daß der betreffende Bieter im Falle ordnungsgemäßen Verlaufs des Vergabeverfahrens den Zuschlag auch tatsächlich erhalten hätte.

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Prozessbevollmächtigte zu 2): Rechtsanwälte

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2000 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius, Richter am Amtsgericht Krewer und Richter am Amtsgericht Beeskow

beschlossen:

1.Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den

Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen beim Regierungspräsidium Leipzig vom 22.02.2000 wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

2.Der Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass sie durch die Auftraggeberin im Rahmen der Durchführung des Vergabeverfahrens zu Los 1 (Hochbau) den Neubau des Verwaltungsgebäudes der Auftraggeberin betreffend in ihren Rechten verletzt ist, wird

z u r ü c k g e w i e s e n .

3.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die

Beigeladene zu 92 % und die Antragstellerin zu 8 %.

4.Der Wert des Beschwerdeverfahrens wird auf DM 124.992,62

festgesetzt.

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Gründe:

I.

Am 30.11.1999 schrieb die Auftraggeberin das Bauvorhaben "Neubau des Verwaltungsgebäudes der - und

kammer" in Supplement zum Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften europaweit im offenen Verfahren aus. Die Ausschreibung umfasste die Lose 1 (Hochbau) und 21(Aufzugsanlagen, Personenaufzug), wobei das Los 1 in die Teillose 1.1 (Herrichten des Baugeländes und Baustelleneinrichtung), 1.2 (Rohbau) und 1.3 (Beton- und Stahlbetonarbeiten) unterteilt war. Die geschätzte Gesamtauftragssumme lag bei 16 Mio. DM. Hiervon entfielen auf das Los 1 mehr als 2 Mio. DM. Mit der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens beauftragte die Auftraggeberin die Firma GmbH in Dresden.

Nach dem Inhalt der Ausschreibungsbekanntmachung war als Schlusstermin für den Angebotseingang der 19.01.2000, 12:00 Uhr, angegeben. Angebote waren an die Firma zu richten. In deren Geschäftsräumen sollte am 20.01.2000, 10:00 Uhr, die Angebotsöffnung erfolgen. Als Ablauf der Zuschlagsund Bindefrist war der 18.02.2000 vorgesehen. Unter dem Stichwort "Varianten" hieß es, dass Änderungsverschläge oder Nebenangebote nicht zugelassen seien.

Am 06.12.1999 versandte die Firma die Verdingungsunterlagen an insgesamt 41 Bieter, die sich um die Teilnahme am Wettbewerb für das Los 1 beworben hatten. Der Versand an die Beschwerdegegnerin erfolgte am 08.12.1999, der an die Beschwerdeführerin am 10.12.1999. In den zugehörigen Anschreiben wurde um Rückgabe der ausgefüllten Angebotsexemplare bis spätestens 19.01.2000, 12:00 Uhr, gebeten. Mit Schreiben vom 15.12.1999 teilte die Firma den Bietern, darunter der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin, in, so wörtlich, "Konkretisierung dieser Ausschreibung" folgende Termine mit:

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"1. Einreichung der Angebote 19.01.2000, 12:00 Uhr,

2. Submission 20.01.2000, 10:00 Uhr"

Bis zum 19.01.2000, 12:00 Uhr, gingen bei der Firma 19Angebote ein, unter denen sich auch die der Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin befanden. Andere Bieter aus dem ostsächsischen Raum äußerten in bis zum vorgenannten Zeitpunkt mit der Firma geführten Telefonaten die Bitte, Angebote bis zum Ablauf des 19.01.2000 bzw. zum Beginn der Submission am 20.01.2000 abgeben zu dürfen. Dem stimmte die Firma zu, ohne indes alle Bieter hiervon in Kenntnis zu setzen. Die Beschwerdegegnerin war nicht informiert worden. Der Geschäftsführer der Firma

hatte sich bei der Bezirksregierung Dresden danach erkundigt, ob im konkreten Falle die Möglichkeit bestehe, dass bis zum Submissionstermin Angebote eingereicht werden dürften. Im Hinblick auf § 18 Nr. 2 VOB/A hielten der Geschäftsführer der Firma und der von ihm befragte Mitarbeiter des Regierungspräsidiums dies für zulässig.

Bis zum 19.01.2000, 16:00 Uhr, gingen der Firma 3 weitere Angebote zu. Bis zum Submissionstermin am 20.01.2000 erhöhte sich die Anzahl der Angebote auf 27. Am 20.01.2000 nahm der Geschäftsführer der Firma die Öffnung der Angebote vor. Ausweislich Anlage 2 der hierüber gefertigten Niederschrift hatte der Geschäftsführer der Firma zu Beginn die Verfahrensweise erläutert und darauf hingewiesen, dass Angebote bis zur Öffnung des ersten Angebotes eingereicht werden konnten. Nach dem weiteren Inhalt der vorbezeichneten Anlage gab es "zu Beginn keine Einrede eines Bieters".

Die sodann erfolgte Angebotsöffnung ergab einen Angebotspreis der Beschwerdegegnerin von DM 2.514.718,91, einen solchen der Beschwerdeführerin von DM 2.473.852,40 und einen solchen der Firma von DM 2.457.531,11. Die Beschwerdeführerin gewährte zudem auf die Nettosumme des Loses 1 einen in der

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Submission nicht verlesenen Nachlass von DM 150.000,00. Das Angebot der Firma war in der von der Firma verlängerten Angebotsfrist eingegangen. Der Vertreter der Beschwerdegegnerin verlasste den Geschäftsführer der Firma

, in Anlage 1 zur Niederschrift über die Submission festzuhalten:

"Gleichbehandlung Bieter in Frage gestellt, da nach 19.01.2000 noch Angebote bis zur Eröffnung des ersten Angebotes zugelassen wurden."

Mit Schreiben vom 20.01.2000, eingegangen bei der Vergabekammer am 21.01.2000, bat die Beschwerdegegnerin um Aufklärung des Sachverhalts zu der Verlängerung der Angebotsfrist und teilte mit, dass sie bei der Submission Protest gegen die beabsichtigte Wertung der nach dem 19.01.2000, 12:00 Uhr, eingegangenen Angebote eingelegt und gefordert habe, diesen Protest in der Submission ins Protokoll aufzunehmen. Die Vergabekammer hat das Schreiben nach entsprechender telefonischer Klärung als Antrag auf Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gewertet und mit Beschluss vom 22.02.2000 der Auftraggeberin aufgegeben, das Vergabeverfahren zu Los 1 (Hochbau, Teillose 1.1, 1.2 und 1.3) aufzuheben.

In ihrer Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten worden seien, auf deren Einhaltung die seinerzeitige Antragstellerin ein Recht habe 97 Abs. 7 GWB). Es liege ein Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der §§ 97 Abs. 2 GWB, 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A vor. Die Ungleichbehandlung liege zum einen in der Verkürzung der Angebotsfrist für diejenigen, die schon vor dem Einreichtungstermin ihre Angebote abgegeben hätten. Zum anderen sei durch die Zulassung weiterer Angebote der Kreis der Wettbewerber entgegen vorherigen Festlegungen vermehrt worden, womit weder die Antragstellerin noch andere termintreue Bieter zu rechnen brauchten. Dieser Verstoß wirke sich im Vergabeverfahren auch zu Lasten der Antragstellerin

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aus, da unter den 8 nachträglich zugelassenen Angeboten das Angebot der Firma ohne sachliche und rechnerische Prüfung als das preisgünstigste Angebot erscheine.

Gegen die ihr am 25.02.2000 zugestellte Entscheidung hat die Beigeladene mit Schriftsatz vom 03.03.2000, bei Gericht am selben Tage eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt.

Sie trägt vor, dass die Beschwerdegegnerin durch die Fristverlängerung nicht in ihren eigenen Rechten verletzt worden sei. Die Verlängerung der Angebotsfrist für die nach dem 19.01.2000, 12:00 Uhr, abgegebenen Angebote habe sich nicht ausgewirkt, da nicht die Firma , sondern sie selbst das annehmbarste Angebot eingereicht habe und den Zuschlag hätte erhalten müssen. Sie selbst habe aber ihr Angebot bereits vor dem 19.01.2000, 12:00 Uhr, abgegeben. Unter diesen Umständen sei die von der Vergabekammer ausgesprochene Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht gerechtfertigt gewesen. Wenn überhaupt, dann hätte der Ausschluss der in der Nachfrist eingegangenen Angebote angeordnet werden können. Zudem habe die Beschwerdegegnerin die von ihr angenommene Rechtsverletzung nicht unverzüglich gerügt. Der Schwellenwert für ein Nachprüfungsverfahren sei nicht erreicht.

Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung des Vergabeverfahrens zu Los 1 (Hochbau; Teillose 1.1, 1.2und 1.3, betreffend das Neubauvorhaben Neubau des Verwaltungsgebäudes der - und kammer) zurückzuweisen.

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Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie beantragt zudem,

festzustellen, dass sie durch die - und

kammer Dresden im Rahmen der Durchführung des Vergabeverfahrens zu Los 1 ( Hochbau; Teillose 1.1, 1.2 und 1.3, betreffend das Bauvorhaben - und

kammer) in Rechten verletzt sei.

Die Vergabestelle schließt sich im Wesentlichen der Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin an. Allerdings seien im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer noch nicht alle für eine Vergabeentscheidung maßgeblichen Gespräche geführt worden, so dass derzeit noch nicht feststehe, wer aus der Sicht der Vergabestelle letztlich den Auftrag erhalten werde.

II.

Die sofortige Beschwerde ist statthaft 116 Abs. 1 Satz 1 GWB). Sie ist auch zulässig. Denn sie ist form- und fristgerecht eingelegt und begründet worden 117 GWB).

Als Beteiligte am Verfahren vor der Vergabekammer 109 GWB) ist die Beschwerdeführerin beschwerdebefugt 116 Abs. 1 Satz 2 GWB). Sie ist auch beschwert. Dies gilt, obwohl sie im Verfahren vor der Vergabekammer einen Antrag nicht gestellt hat (vgl. hierzu Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 116 Rdn. 34 ff.; Gröning, ZIP 1999, 182). Denn die angeführte Entscheidung beeinträchtigt sie, ohne dass es an dieser Stelle darauf ankäme, ob und inwieweit dies in rechtswidriger Weise geschieht. Die Beschwerdeführerin sieht sich als preisgünstigste Bieterin des aufgehobenen Vergabeverfahrens. Nach dem Inhalt des Beschlusses der

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Vergabekammer war sie immerhin zweitgünstigster Bieter und hatte mithin für die Annahme einer Beschwer hinreichend gute Chancen, den Auftrag zu erhalten.

In dieser Beschwer liegt für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit zugleich die Verletzung subjektiver Rechte der Beschwerdeführerin. Ohne die Verletzung eigener Rechte könnte die Beschwerde nicht erfolgreich sein. Zwar verlangt § 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nur für das Verfahren vor der Vergabekammer und auch da nur für den Antragsteller die Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte. Jedenfalls für Beschwerden eines Beigeladenen kann aber nichts anderes gelten. Denn er wendet sich gegen einen zwar an ihn zuzustellenden (§§ 114 Abs. 3 Satz 3, 61 GWB), gleichwohl aber nicht an ihn, sondern die Vergabestelle adressierten und ihn damit zunächst nur mittelbar belastenden Verwaltungsakt. Da dieser Verwaltungsakt geeignet ist, die - wie dargelegt - realistischen Chancen der Beschwerdeführerin zu vereiteln, ist zugleich ein ihr drohender Schaden 107 Abs. 2 Satz 2 GWB) nicht von der Hand zu weisen. Ein solcher liegt nämlich bereits vor, wenn wirtschaftliche Nachteile nicht ausgeschlossen erscheinen (so auch OLG Saarbrücken, Beschluss vom 22.10.1999 - 5 Verg 2/99).

III.

Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.

1.Die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung des Nachprüfungsverfahrens liegen vor. Sie sind auch im Beschwerdeverfahren zu prüfen (BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999 - Verg 1/99; OLG Jena, Beschluss vom 13.10.1999 - 6 Verg 1/99; OLG Naumburg, Beschluss vom 22.12.1999 - 1 Verg 4/99).

Insbesondere ist der nach § 100 Abs. 1 GWB maßgebliche Schwellenwert erreicht. Nach dieser Bestimmung werden nur die Aufträge, die die in einer nach Maßgabe des § 127 GWB ergangenen Rechtsverordnung festgelegten

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Auftragswerte erreichen oder übersteigen, vom Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB erfasst. Allerdings ist bislang eine entsprechende Rechtsverordnung nicht ergangen. Unverändert gültig geblieben ist aber die auf der Grundlage von § 57 a Haushaltsgrundsätzegesetz erlassene Vergabeverordnung vom 22.02.1994 in der Fassung der Änderung vom 29.09.1997 (so auch BayObLG, Beschluss vom 20.12.1999 - Verg 8/99; OLG Brandenburg, Beschluss vom 03.08.1999 - 6 Verg 1/99; OLG Koblenz, Beschluss vom 16.12.1999 - 1 Verg 1/99; im Ergebnis ebenso: OLG Celle, Beschluss vom 17.11.1999 - 13 Verg 6/99). Denn Art. 3 Nr. 1 des Vergaberechtsänderungsgesetzes hat lediglich die §§ 57 a ff. des Haushaltsgrundsätzegesetzes und die hierauf fußende Nachprüfungsverordnung, nicht aber die Vergabeverordnung aufgehoben.

Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf Los 1.Dessen voraussichtlicher Auftragswert beträgt nach dem Inhalt der eingegangenen Angebote, aber auch nach dem von der Vergabestelle angenommenen Kostenvolumen in dem insoweit maßgeblichen Nettobetrag (Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 100 Rdn. 9) mehr als 2 Mio DM. Die Bruttoangebote lagen zwischen 2,45 Mio DM und 3,28 Mio DM. Dies entspricht Nettobeträgen in der Größenordnung von 2,1 Mio DM bis 2,8 Mio DM. Der Schwellenwert der §§ 3 Vergabeverordnung, 1 a Nr. 1Abs. 2, 1. Spiegelstrich VOB/A wird bei einer - wie hier - losweisen Ausschreibung aber schon bei einem Nettobetrag von weniger als 2 Mio DM erreicht. Er entspricht damit dem nach § 2 Nr. 7 des Entwurfs einer Vergabeverordnung (Stand: 14.12.1999) maßgeblichen Grenzwert. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob nicht ohne Rücksicht auf den Wert des in Rede stehenden Loses der Schwellenwert nicht wegen § 1 a Nr. 1 Abs. 2, 2. Spiegelstrich VOB/A überschritten ist.

Die Vergabestelle ist als juristische Person des öffentlichen Rechts öffentlicher Auftraggeber im Sinne

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des § 98 Nr. 2 GWB. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss sowie auf Anhang I der EU-Baukoordinierungsrichtlinie 93/37 verwiesen.

Das Vergabeverfahren ist schließlich auch nicht als Folge des Ablaufs der von der Vergabestelle auf den 18.02.2000 festgesetzten Zuschlags- und Bindungsfrist beendet (so auch BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999 - Verg 1/99; OLG Jena, Beschluss vom 13.10.1999 - 6 Verg 1/99; Ax, ZVgR 2000, 47). Zwar sieht § 28 Nr. 1 VOB/A vor, dass der Zuschlag dem von der Vergabestelle gewählten Bieter noch vor Ablauf der Zuschlagsfrist 19 Nr. 1 u. 2 VOB/A) und der mit ihr korrespondierenden Bindungsfrist 19 Nr. 3 VOB/A) zugeht. Indes eröffnet § 28 Nr. 2 VOB/A die Möglichkeit einer verspäteten Zuschlagserteilung. Auch kommt jedenfalls dann, wenn alle oder doch jedenfalls die in die engere Wahl gezogenen Bieter zustimmen, eine Verlängerung der Zuschlags- und Bindungsfrist in Betracht. Dann kann aber der bloße Fristablauf nicht zur Beendigung des Vergabeverfahrens geführt haben. Nur so kann im Übrigen verhindert werden, dass ein Bieter allein mit seinem vor Fristablauf gestellten Antrag auf Nachprüfung das Vergabeverfahren beendet. Denn da der Nachprüfungsantrag nach Maßgabe des § 115 Abs. 1 GWB ein Zuschlagsverbot auslöst und regelmäßig nicht zu erwarten ist, dass die Vergabekammer eine Entscheidung vor Fristablauf treffen kann, würde die Antragstellung als solche - ungeachtet ihrer materiellen Berechtigung - die Beendigung des Vergabeverfahrens bewirken.

2.Die Vergabekammer hat zu Recht die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens angenommen und mit der Entscheidung, das Vergabeverfahren aufzuheben, eine im Sinne des § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB geeignete Maßnahme getroffen, um die Rechtsverletzung zu beseitigen.

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Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung nicht auf Umstände gestützt, die gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Nach dieser Bestimmung ist ein Antrag unzulässig, soweit der Antragsteller den gerügten Verstoß gegen Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich gerügt hat. Insoweit macht die Beschwerdeführerin geltend, die Antragstellerin habe erst die Öffnung der Angebote und die Bekanntgabe der Submissionsergebnisse am 20.02.2000 abgewartet, um sodann die Gleichbehandlung der Bieter in Frage zu stellen. Tatsächlich fand der Eröffnungstermin im Sinne des § 22 VOB/A am 20.01.2000 statt. Der an die Vergabekammer gerichtete Antrag der Antragstellerin vom selben Tage ging am 21.01.2000 ein. Darin beanstandete die Antragstellerin die am 19.01.2000 erfolgte Verlängerung der Angebotsfrist. Bereits zuvor hatte sie im Termin vom 20.01.2000 durch einen Vertreter mündlich zu Protokoll erklären lassen, dass sie die Gleichbehandlung der Bieter nicht gewährleistet sehe, da nach dem 19.01.2000 noch Angebote bis zur Eröffnung des ersten Angebots zugelassen worden seien.

Mehr war von der Antragstellerin unter den gegebenen Umständen nicht zu verlangen. Die Antragstellerin hat vielmehr selbst bei Anlegung eines strengen Maßstabes alles getan, um baldmöglich ihre Bedenken geltend zu machen. Sie hat die ihr von der Rechtsprechung zugebilligte Überlegungsfrist von bis zu zwei Wochen (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Verg 1/99; KG, Beschluss vom 24.08.1999 - Kart Verg 5/99) nicht, auch nicht annähernd ausgeschöpft, sondern im Gegenteil bereits am Tage des Bekanntwerdens den von ihr später auch im Verfahren vor der Vergabekammer beanstandeten Mangel gerügt. Das Erfordernis einer unverzüglichen Rüge ist nicht nur dann gewahrt, wenn eine sofortige Rüge ausgesprochen wird. Wie im Rahmen des § 121 BGB auch muss es dem Beteiligten eines Vergabeverfahrens

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vielmehr möglich sein, die Notwendigkeit und den Inhalt seines Handelns in angemessen kurzer Frist zu überdenken. Nichts anderes hat die Antragstellerin vorliegend getan. Einer schriftlichen Rüge bedurfte es nicht, solange nur die Beanstandung - wie hier - unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist.

Die Antragstellerin ist auch nicht etwa gemäß § 107 Abs. 3 Satz 2 GWB mit ihren Rügen ausgeschlossen. Diese Bestimmung knüpft allein an den Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe an. Ihr Anwendungsbereich ist allerdings nur eröffnet, wenn der Vergabeverstoß - hier die Zulassung von Bietern, die ihr Angebot nach dem 19.01.2000 abgegeben haben - bereits aus der Bekanntmachung ersichtlich gewesen wäre. Daran fehlt es vorliegend.

Die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ergibt sich aus einem Verstoß der Vergabestelle gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz der §§ 97 Abs. 2 GWB, 8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A. Die Wahrung der Chancengleichheit aller Bieter ist ein zentrales Gebot des Vergaberechts. Chancengleichheit aber ist nur dann gewährleistet, wenn die Ausschreibungsbedingungen nicht nachträglich zum Nachteil eines Bieters oder mehrerer Bieter geändert werden. Dies aber ist vorliegend geschehen.

Die Antragsgegnerin hat es als Vergabestelle entgegen ihren schriftlichen Ankündigungen vom 08. und 15.12.1999 gestattet, auch nach Ablauf der von ihr zunächst bestimmten Einreichungsfrist bis zur Submission, also bis zur Eröffnung der Angebote in Anwesenheit der Bieter, Angebote abzugeben. Zwar sieht § 18 Nr. 2 VOB/A ohnehin vor, dass die Angebotsfrist abläuft, sobald im Eröffnungstermin der Verhandlungsleiter mit der Eröffnung der Angebote beginnt. Gleichwohl waren die hierzu in Widerspruch stehenden Ankündigungen der Auftraggeberin für die Bieter nicht unbeachtlich. Denn immerhin musste ein

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jeder Bieter damit rechnen, mit einem im Sinne der Ankündigung nicht fristgemäßen Angebot ausgeschlossen zu werden. Er hätte, um dem zu begegnen, in der Frist des § 107 Abs. 3 GWB das zeitliche Auseinanderfallen von Angebots- und Eröffnungstermin beanstanden können und müssen. Wer - wie die Antragstellerin - in der Lage war, auch in der um einen Tag verkürzten Angebotsfrist ein Angebot abzugeben, brauchte sich zu einer Rüge im vorbezeichneten Sinne nicht veranlasst zu sehen. Umgekehrt war er ohne eine entsprechende Rüge gehalten, die ihm schriftlich mitgeteilte Angebotsfrist nicht zu überschreiten. Tatsächlich hat dann auch die Antragstellerin die Angebotsfrist gewahrt.

Die Verlängerung der Angebotsfrist bis zum Zeitpunkt der Angebotseröffnung beeinträchtigte unter den gegebenen Umständen die Chancen der Antragstellerin, den Auftrag zu erhalten. Dabei kann offen bleiben, ob dies bereits deshalb gilt, weil die Antragstellerin von der Fristverlängerung keine Kenntnis erlangt hatte und bei einer längeren Überlegungs- und Berechnungsfrist in der Lage gewesen sein mochte, ein günstigeres Angebot abzugeben. Jedenfalls aber liegt eine Chancenminderung zu Lasten der Antragstellerin darin, dass sie sich nunmehr einer vermehrten Konkurrentenzahl gegenübersieht. Zumindest einer dieser weiteren Anbieter hat ein günstig erscheinendes Angebot unterbreitet. Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens und der Verletzung von Rechten der Beschwerdegegnerin genügt - wie dies auch § 126 GWB zu entnehmen ist - die ernsthafte Beeinträchtigung realistischer Chancen, den Auftrag zu erhalten.

Bereits aus diesem Grunde ist für die Entscheidung ohne Bedeutung, dass derzeit nicht feststeht, ob die Antragstellerin oder der Beigeladene oder ein Drittunternehmer bei Fortführung der Ausschreibung den Zuschlag tatsächlich erhalten hätte. Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren deutlich

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gemacht, dass das Prüfungsverfahren bis zur Entscheidung durch die Vergabekammer noch nicht abgeschlossen war. Bei dieser Sachlage bleibt auch offen, wer denn nun bei Fortsetzung des Vergabeverfahrens letztlich erfolgreich geblieben wäre.

Die hiernach nicht entscheidungserhebliche Annahme der Beschwerdeführerin, bereits jetzt stehe fest, dass ihr Angebot das günstigste sei mit der Folge, dass allein sie den Zuschlag erhalten müsste, trifft im Übrigen nicht zu. Zwar hat die Beschwerdeführerin den niedrigsten Preis geboten, wenn der im Eröffnungstermin nicht verlesene Nachlass mit berücksichtigt wird. Die Tatsache, dass der Nachlass nicht verlesen worden ist, steht seiner Einbeziehung nicht von vornherein entgegen. Dies folgt aus § 22 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A. Auch ist der Nachlass nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil er rechtlich als Nebenangebot zu werten wäre. Nebenangebote hat die Auftraggeberin im Einklang mit § 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A nicht zugelassen. Der Nachlass soll für den Fall gewährt werden, dass der Auftrag für das gesamte Los 1 und nicht lediglich eines der Teillose erteilt wird. Denn der Nachlass ist berechnet von der Nettoauftragssumme des Loses 1. Da die Ausschreibungsbedingungen in Nr. 3.c ausdrücklich gestatteten, Angebote sowohl für Teillose als auch für das gesamte Los abzugeben, liegt in einem um den Nachlass reduzierten Preis des Loses 1 bei Gesamtvergabe kein Nebenangebot vor (vgl. hierzu Ingenstau/Korbion, 13. Auflage, § 25 VOB/A, Rn. 78). Indes sieht § 25 Nr. 3 VOB/A vor, dass der Zuschlag auf das annehmbarste, nicht notwendig das niedrigste Angebot zu erteilen ist. Nur soweit die eingereichten Angebote im Übrigen gleichwertig sind, kann der Zuschlag auf das niedrigste Gebot zu erteilen sein (BGH X ZR 30/98 - Urteil vom 26.10.1999 -). Diese Feststellung aber kann nach den von der Auftraggeberin mitgeteilten Erkenntnissen nicht getroffen werden.

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Sie lässt sich auch nicht mehr - etwa durch eine Fortsetzung der Auswertungen durch die Vergabestelle auf der Grundlage aller eingegangenen Angebote - nachholen. Dies allerdings ist das weitere Begehren der Beschwerdeführerin, die insoweit ausführt, dass die Auswertung ergeben werde, dass ihr der Auftrag zu erteilen sei mit der Folge, dass eine im verspäteten Eingang weiterer Angebote liegende Ungleichbehandlung sich nicht, insbesondere nicht zum Nachteil der Beschwerdegegnerin, ausgewirkt habe. Denn zu Recht hat die Vergabekammer das Vergabeverfahren zu Los 1aufgehoben. Nach § 114 Abs. 1 GWB hat die Vergabekammer im Rahmen eines weitreichenden Spielraumes (Boesen, a.a.O., § 114 Rn. 13) ohne Bindung an Anträge die geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der betroffenen Interessen zu verhindern. In diesem Sinne allein geeignet war die vollständige Aufhebung der Ausschreibung.

Die Berücksichtigung nur der eingegangenen Angebote würde die Ungleichbehandlung nicht beseitigen. Die von der Vergabestelle beauftragte Firma hat nicht alle der zunächst 41 Bietinteressenten von der Verlängerung der Angebotsfrist in Kenntnis gesetzt. Letztlich sind nur 27 Angebote eingegangen. Angesichts der knapp bemessenen Zeit bis zu dem zunächst auf den 19.01.2000 bestimmten Angebotstag ist durchaus anzunehmen, dass unter den 14 Bietern, die letztlich ein Angebot nicht abgegeben haben, auch solche sind, die ein Angebot dann eingereicht haben würden, wenn sie von der Fristverlängerung unterrichtet worden wären. Dann kann aber auch das annehmbarste Angebot nicht aus dem Kreis derer ermittelt werden, die - mag es auch in der Nachfrist gewesen sein - ein Angebot vorgelegt haben. Die im Verhältnis zu den 14 vorbezeichneten Bietern bestehende Ungleichheit ließe sich auf diese Weise nicht beheben.

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Die Interessen der 14 Unternehmen, die ein Angebot letztlich nicht abgegeben haben, sind auch nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil von ihnen zu erwarten gewesen wäre, dass sie einen in der Verlängerung der Angebotsfrist ohne ihre Unterrichtung liegenden Vergabeverstoß nach Maßgabe des § 107 Abs. 3 GWB gerügt hätten. Denn es ist davon auszugehen, dass jedenfalls ein Teil dieser Bieter bis heute vom Fortgang des Verfahrens keine Kenntnis erlangt hat. Diese Annahme ist deshalb gerechtfertigt, weil sie offiziell nicht weiter beteiligt worden sind.

Kann schon aus diesem Grund das Vergabeverfahren nicht fortgesetzt werden, so vermag der Senat der Beschwerdeführerin auch aus einem anderen Grunde nicht darin zu folgen, dass der Auschluss der Bieter, die ihr Angebot in der ihnen eingeräumten Nachfirst eingereicht haben, ausreichend gewesen wäre. Zwar würde es sich insoweit um eine im Verhältnis zwischen Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin weniger einschneidende Maßnahme handeln, haben diese ihre Angebote doch in der ursprünglich gesetzten Frist abgegeben. Gleichwohl handelt es sich um eine nicht ernsthaft in Betracht kommende Alternative. Allerdings erscheint zweifelhaft, ob sich dies - wie von der Vergabekammer angenommen - aus § 18 VOB/A und der dort vorgesehenen Verknüpfung von Angebotsfrist und Eröffnungszeitpunkt ergibt. Denn immerhin hatten die Bieter, die eine Verletzung von § 18 VOB/A hätten beanstanden wollen, dies in der Frist des § 107 Abs. 3 GWB tun können. Jedenfalls aber hat die Vergabestelle mit ihrer Erklärung, bis zum 20.01.2000 eingehende Angebote zu berücksichtigen, einen Vertrauenstatbestand geschaffen. Diesem Vertrauenstatbestand kommt auch heute noch Bedeutung zu, würde der Ausschluss der späteren Bieter doch

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bedeuten, eine Ungleichbehandlung - nämlich die der Beschwerdegegnerin - durch eine andere - nämlich die der späteren Bieter - zu ersetzen. Chancengleichheit ist nur dann gewahrt, wenn auf Erklärungen der Vergabestelle - mögen sie rechtmäßig sein oder rechtswidrig - Verlass ist.

IV.

Der Feststellungsantrag der Beschwerdegegnerin war zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 123 Satz 3 GWB sind nicht erfüllt. Denn - wie der Verweis auf § 114 Abs. 2 GWB in § 123 Satz 4 GWB zeigt - ist Voraussetzung, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt hat (so auch OLG Celle, Beschluss vom 30.04.1999 - 13 Verg 1/99). Daran fehlt es hier. Dass nicht bereits die Vergabekammer, wozu sie berechtigt gewesen wäre, die begehrte Feststellung getroffen hat, ist unschädlich (vgl. hierzu Boesen, a.a.O., § 114, Rn. 11), kann aber nicht nunmehr vom Senat nachgeholt werden.

V.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 73 GWB in Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO. Das Vergabeverfahren ist ein streitiges Verfahren vor einem Gericht der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Korbion, Vergaberechtsänderungsgesetz, 1999, § 128, Rn. 16).

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VI.

Der Wert des Streitgegenstandes beläuft sich gemäß § 12 a Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme, soweit es um den Antrag der Beschwerdeführerin geht. Maßgeblich ist insoweit der Bruttoangebotspreis der Beschwerdeführerin. Hieraus resultiert ein Streitwert von DM 114.992,62. Den Feststellungsantrag der Beschwerdegegnerin hat der Senat gemäß § 3 ZPO - § 12 a Abs. 2 GKG ist nicht einschlägig, da es der Beschwerdegegnerin nach ihrem Erfolg in der Hauptsache nur noch um eine Feststellung für einen etwaigen Schadensersatzprozess geht - mit DM 10.000,00 einbezogen.

Bastius Beeskow Krewer

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Anmerkungen zum Urteil