Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017
OLG Dresden: firma, vergabeverfahren, ablauf der frist, juristische person, drohender schaden, nachlass, submission, geschäftsführer, rüge, ausschreibung
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WVerg 1/00
Leitsatz:
1.
Ein von der Vergabekammer beigeladener Mitbieter ist
berechtigt, eine auf Antrag eines ebenfalls zum Bieterkreis
gehörenden Antragstellers ergangene Anordnung der
Vergabekammer, das Vergabeverfahren aufzuheben, anzufechten,
sofern er eine in der Anordnung liegende Verletzung eigener
Rechte geltend machen kann.
2.
Die Vergabestelle verletzt den Gleichbehandlungsgrundsatz
des GWB § 97 Abs 2, VOB A § 8 Nr 1 S 1, wenn sie zunächst
entgegen VOB A § 18 Nr 2 als Termin der Angebotsabgabe einen
vor dem Eröffnungstermin liegenden Tag benennt, dann aber
die Angebotsfrist bis zum Eröffnungstermin verlängert, ohne
sämtliche Bieter entsprechend zu informieren.
3.
Im Vergabeverfahren werden die Rechte eines Bieters
verletzt, wenn er in seiner reellen Chance, den Zuschlag zu
erhalten, ernsthaft beeinträchtigt wird. Es bedarf nicht der
Feststellung, daß der betreffende Bieter im Falle
ordnungsgemäßen Verlaufs des Vergabeverfahrens den Zuschlag
auch tatsächlich erhalten hätte.
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: WVerg 0001/00 Verkündet am 14.04.2000
1/SVK/4-00 Regierungspräsi- Die Urkundsbeamtin
dium Leipzig
Gedlich
Justizsekretärin
Beschluss
des Vergabesenats
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
Firma mbH
vertr. d.d. GF Dipl.-Ing.,
Beigeladene und Beschwerdeführerin
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
Firma
vertr. d.d. ,
Dresden
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin
2. ,
vertr. d.d. Hauptgeschäftsführerin,
Dresden
Auftraggeberin
Prozessbevollmächtigte zu 1)
Rechtsanwälte
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Prozessbevollmächtigte zu 2): Rechtsanwälte
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund
der mündlichen Verhandlung vom 12.04.2000 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,
Richter am Amtsgericht Krewer und
Richter am Amtsgericht Beeskow
beschlossen:
1.
Die sofortige Beschwerde der Beigeladenen gegen den
Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen
beim Regierungspräsidium Leipzig vom 22.02.2000 wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
2.
Der Antrag der Antragstellerin, festzustellen, dass sie
durch die Auftraggeberin im Rahmen der Durchführung des
Vergabeverfahrens zu Los 1 (Hochbau) den Neubau des
Verwaltungsgebäudes der Auftraggeberin betreffend in
ihren Rechten verletzt ist, wird
z u r ü c k g e w i e s e n .
3.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens tragen die
Beigeladene zu 92 % und die Antragstellerin zu 8 %.
DM 124.992,62
festgesetzt.
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Gründe:
I.
Am 30.11.1999 schrieb die Auftraggeberin das Bauvorhaben
"Neubau des Verwaltungsgebäudes der - und
kammer" in Supplement zum Amtsblatt der Europäischen
Gemeinschaften europaweit im offenen Verfahren aus. Die
Ausschreibung
umfasste die Lose 1 (Hochbau) und 21
(Aufzugsanlagen, Personenaufzug), wobei das Los 1 in die
Teillose 1.1 (Herrichten des Baugeländes und
Baustelleneinrichtung), 1.2 (Rohbau) und 1.3 (Beton- und
Stahlbetonarbeiten) unterteilt war. Die geschätzte
Gesamtauftragssumme lag bei 16 Mio. DM. Hiervon entfielen auf
das Los 1 mehr als 2 Mio. DM. Mit der Durchführung des
Ausschreibungsverfahrens beauftragte die Auftraggeberin die
Firma GmbH in Dresden.
Nach dem Inhalt der Ausschreibungsbekanntmachung war als
Schlusstermin für den Angebotseingang der 19.01.2000, 12:00
Uhr, angegeben. Angebote waren an die Firma zu
richten. In deren Geschäftsräumen sollte am 20.01.2000, 10:00
Uhr, die Angebotsöffnung erfolgen. Als Ablauf der Zuschlags-
und Bindefrist war der 18.02.2000 vorgesehen. Unter dem
Stichwort "Varianten" hieß es, dass Änderungsverschläge oder
Nebenangebote nicht zugelassen seien.
Am 06.12.1999 versandte die Firma die
Verdingungsunterlagen an insgesamt 41 Bieter, die sich um die
Teilnahme am Wettbewerb für das Los 1 beworben hatten. Der
Versand an die Beschwerdegegnerin erfolgte am 08.12.1999, der
an die Beschwerdeführerin am 10.12.1999. In den zugehörigen
Anschreiben wurde um Rückgabe der ausgefüllten
Angebotsexemplare bis spätestens 19.01.2000, 12:00 Uhr,
gebeten. Mit Schreiben vom 15.12.1999 teilte die Firma
den Bietern, darunter der Beschwerdegegnerin und der
Beschwerdeführerin, in, so wörtlich, "Konkretisierung dieser
Ausschreibung" folgende Termine mit:
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"1. Einreichung der Angebote
19.01.2000, 12:00 Uhr,
2. Submission
20.01.2000, 10:00 Uhr"
Bis zum 19.01.2000, 12:00 Uhr, gingen bei der Firma 19
Angebote ein, unter denen sich auch die der
Beschwerdegegnerin und der Beschwerdeführerin befanden.
Andere Bieter aus dem ostsächsischen Raum äußerten in bis zum
vorgenannten Zeitpunkt mit der Firma geführten
Telefonaten die Bitte, Angebote bis zum Ablauf des 19.01.2000
bzw. zum Beginn der Submission am 20.01.2000 abgeben zu
dürfen. Dem stimmte die Firma zu, ohne indes alle
Bieter hiervon in Kenntnis zu setzen. Die Beschwerdegegnerin
war nicht informiert worden. Der Geschäftsführer der Firma
hatte sich bei der Bezirksregierung Dresden danach
erkundigt, ob im konkreten Falle die Möglichkeit bestehe,
dass bis zum Submissionstermin Angebote eingereicht werden
dürften. Im Hinblick auf § 18 Nr. 2 VOB/A hielten der
Geschäftsführer der Firma und der von ihm befragte
Mitarbeiter des Regierungspräsidiums dies für zulässig.
Bis zum 19.01.2000, 16:00 Uhr, gingen der Firma 3 weitere
Angebote zu. Bis zum Submissionstermin am 20.01.2000 erhöhte
sich die Anzahl der Angebote auf 27. Am 20.01.2000 nahm der
Geschäftsführer der Firma die Öffnung der Angebote vor.
Ausweislich Anlage 2 der hierüber gefertigten Niederschrift
hatte der Geschäftsführer der Firma zu Beginn die
Verfahrensweise erläutert und darauf hingewiesen,
dass
Angebote bis zur Öffnung des ersten Angebotes eingereicht
werden konnten. Nach dem weiteren Inhalt der vorbezeichneten
Anlage gab es "zu Beginn keine Einrede eines Bieters".
Die sodann erfolgte Angebotsöffnung ergab einen Angebotspreis
der Beschwerdegegnerin von DM 2.514.718,91, einen solchen der
Beschwerdeführerin von DM 2.473.852,40 und einen solchen der
Firma von DM 2.457.531,11. Die Beschwerdeführerin
gewährte zudem auf die Nettosumme des Loses 1 einen in der
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Submission nicht verlesenen Nachlass von DM 150.000,00. Das
Angebot der Firma war in der von der Firma
verlängerten Angebotsfrist eingegangen. Der Vertreter der
Beschwerdegegnerin verlasste den Geschäftsführer der Firma
, in Anlage 1 zur Niederschrift über die Submission
festzuhalten:
"Gleichbehandlung Bieter in Frage gestellt, da nach
19.01.2000 noch Angebote bis zur Eröffnung des ersten
Angebotes zugelassen wurden."
Mit Schreiben vom 20.01.2000, eingegangen bei der
Vergabekammer am 21.01.2000, bat die Beschwerdegegnerin um
Aufklärung des Sachverhalts zu der Verlängerung der
Angebotsfrist und teilte mit, dass sie bei der Submission
Protest gegen die beabsichtigte Wertung der nach dem
19.01.2000, 12:00 Uhr, eingegangenen Angebote eingelegt und
gefordert habe, diesen Protest in der
Submission ins
Protokoll aufzunehmen. Die Vergabekammer hat das Schreiben
nach entsprechender telefonischer Klärung als Antrag auf
Durchführung eines Nachprüfungsverfahrens gewertet und mit
Beschluss vom 22.02.2000 der Auftraggeberin aufgegeben, das
Vergabeverfahren zu Los 1 (Hochbau, Teillose 1.1, 1.2 und
1.3) aufzuheben.
In ihrer Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass
die Bestimmungen über das Vergabeverfahren nicht eingehalten
worden seien, auf deren Einhaltung die
seinerzeitige
Antragstellerin ein Recht habe (§ 97 Abs. 7 GWB). Es liege
ein Verstoß gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz der
§§ 97 Abs. 2 GWB,
8 Nr. 1 Satz 1 VOB/A vor. Die
Ungleichbehandlung liege zum einen in der Verkürzung der
Angebotsfrist für diejenigen, die schon vor dem
Einreichtungstermin ihre Angebote abgegeben hätten. Zum
anderen sei durch die Zulassung weiterer Angebote der Kreis
der Wettbewerber entgegen vorherigen Festlegungen vermehrt
worden, womit weder die Antragstellerin noch andere
termintreue Bieter zu rechnen brauchten. Dieser Verstoß wirke
sich im Vergabeverfahren auch zu Lasten der Antragstellerin
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aus, da unter den 8 nachträglich zugelassenen Angeboten das
Angebot der Firma ohne sachliche und rechnerische Prüfung
als das preisgünstigste Angebot erscheine.
Gegen die ihr am 25.02.2000 zugestellte Entscheidung hat die
Beigeladene mit Schriftsatz vom 03.03.2000, bei Gericht am
selben Tage eingegangen, sofortige Beschwerde eingelegt.
Sie trägt vor,
dass die Beschwerdegegnerin durch die
Fristverlängerung nicht in ihren eigenen Rechten verletzt
worden sei. Die Verlängerung der Angebotsfrist für die nach
dem 19.01.2000, 12:00 Uhr, abgegebenen Angebote habe sich
nicht ausgewirkt, da nicht die Firma , sondern sie selbst
das annehmbarste Angebot eingereicht habe und den Zuschlag
hätte erhalten müssen. Sie selbst habe aber ihr Angebot
bereits vor dem 19.01.2000, 12:00 Uhr, abgegeben. Unter
diesen Umständen sei die von der Vergabekammer ausgesprochene
Aufhebung des Vergabeverfahrens nicht gerechtfertigt gewesen.
Wenn überhaupt, dann hätte der Ausschluss der in der
Nachfrist eingegangenen Angebote angeordnet werden können.
Zudem habe die Beschwerdegegnerin die von ihr angenommene
Rechtsverletzung nicht unverzüglich gerügt. Der Schwellenwert
für ein Nachprüfungsverfahren sei nicht erreicht.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und den
Antrag der Antragstellerin auf Aufhebung des
Vergabeverfahrens zu Los 1 (Hochbau; Teillose 1.1, 1.2
und 1.3,
Verwaltungsgebäudes der - und kammer)
zurückzuweisen.
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Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Sie beantragt zudem,
festzustellen, dass sie durch die - und
kammer Dresden im Rahmen der Durchführung des
Vergabeverfahrens zu Los 1 ( Hochbau; Teillose 1.1, 1.2
und
kammer) in Rechten verletzt sei.
Die Vergabestelle schließt sich im Wesentlichen der
Rechtsauffassung der Beschwerdegegnerin an. Allerdings seien
im Zeitpunkt der Entscheidung der Vergabekammer noch nicht
alle für eine Vergabeentscheidung maßgeblichen Gespräche
geführt worden, so dass derzeit noch nicht feststehe, wer aus
der Sicht der Vergabestelle letztlich den Auftrag erhalten
werde.
II.
Die sofortige Beschwerde ist statthaft (§ 116 Abs. 1 Satz 1
GWB). Sie ist auch zulässig. Denn sie ist form- und
fristgerecht eingelegt und begründet worden (§ 117 GWB).
Als Beteiligte am Verfahren vor der Vergabekammer (§ 109
GWB) ist die Beschwerdeführerin beschwerdebefugt (§ 116 Abs.
1 Satz 2 GWB). Sie ist auch beschwert. Dies gilt, obwohl sie
im Verfahren vor der Vergabekammer einen Antrag nicht
gestellt hat (vgl. hierzu Boesen, Vergaberecht, 1. Aufl.
2000, § 116 Rdn. 34 ff.; Gröning, ZIP 1999, 182). Denn die
angeführte Entscheidung beeinträchtigt sie, ohne dass es an
dieser Stelle darauf ankäme, ob und inwieweit dies in
rechtswidriger Weise geschieht. Die Beschwerdeführerin sieht
sich als preisgünstigste Bieterin des aufgehobenen
Vergabeverfahrens. Nach dem Inhalt des Beschlusses der
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Vergabekammer war sie immerhin zweitgünstigster Bieter und
hatte mithin für die Annahme einer Beschwer hinreichend gute
Chancen, den Auftrag zu erhalten.
In dieser Beschwer liegt für den Fall ihrer Rechtswidrigkeit
zugleich die Verletzung subjektiver Rechte der
Beschwerdeführerin. Ohne die Verletzung eigener Rechte
könnte die Beschwerde nicht erfolgreich sein. Zwar verlangt
§ 107 Abs. 2 Satz 1 GWB nur für das Verfahren vor der
Vergabekammer und auch da nur für den Antragsteller die
Geltendmachung der Verletzung eigener Rechte. Jedenfalls für
Beschwerden eines Beigeladenen kann aber nichts anderes
gelten. Denn er wendet sich gegen einen zwar an ihn
zuzustellenden (§§ 114 Abs. 3 Satz 3, 61 GWB), gleichwohl
aber nicht an ihn, sondern die Vergabestelle adressierten
und ihn damit zunächst nur mittelbar belastenden
Verwaltungsakt. Da dieser Verwaltungsakt geeignet ist, die -
wie dargelegt - realistischen Chancen der Beschwerdeführerin
zu vereiteln, ist zugleich ein ihr drohender Schaden (§ 107
Abs. 2 Satz 2 GWB) nicht von der Hand zu weisen. Ein solcher
liegt nämlich bereits vor, wenn wirtschaftliche Nachteile
nicht ausgeschlossen erscheinen (so auch OLG Saarbrücken,
Beschluss vom 22.10.1999 - 5 Verg 2/99).
III.
Die sofortige Beschwerde ist unbegründet.
1.
Die allgemeinen Voraussetzungen für die Durchführung
des Nachprüfungsverfahrens liegen vor. Sie sind auch im
Beschwerdeverfahren zu prüfen (BayObLG, Beschluss vom
21.05.1999 - Verg 1/99; OLG Jena, Beschluss vom
13.10.1999 - 6 Verg 1/99; OLG Naumburg, Beschluss vom
22.12.1999 - 1 Verg 4/99).
Insbesondere ist der nach § 100 Abs. 1 GWB maßgebliche
Schwellenwert erreicht. Nach dieser Bestimmung werden
nur die Aufträge, die die in einer nach Maßgabe des §
127 GWB ergangenen Rechtsverordnung festgelegten
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Auftragswerte erreichen oder übersteigen, vom
Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB erfasst. Allerdings
ist bislang eine entsprechende Rechtsverordnung nicht
ergangen. Unverändert gültig geblieben ist aber die auf
der Grundlage von § 57 a Haushaltsgrundsätzegesetz
erlassene Vergabeverordnung vom 22.02.1994 in der
Fassung der Änderung vom 29.09.1997 (so auch BayObLG,
Beschluss vom 20.12.1999 - Verg 8/99; OLG Brandenburg,
Beschluss vom 03.08.1999 - 6 Verg 1/99; OLG Koblenz,
Beschluss vom 16.12.1999 - 1 Verg 1/99; im Ergebnis
ebenso: OLG Celle, Beschluss vom 17.11.1999 - 13 Verg
6/99). Denn Art. 3 Nr. 1 des
Vergaberechtsänderungsgesetzes hat lediglich die §§ 57
a ff. des Haushaltsgrundsätzegesetzes und die hierauf
fußende Nachprüfungsverordnung, nicht aber die
Vergabeverordnung aufgehoben.
Das Nachprüfungsverfahren bezieht sich auf Los 1.
Dessen voraussichtlicher Auftragswert beträgt nach dem
Inhalt der eingegangenen Angebote, aber auch nach dem
von der Vergabestelle angenommenen Kostenvolumen in dem
insoweit maßgeblichen Nettobetrag (Boesen,
Vergaberecht, 1. Aufl. 2000, § 100 Rdn. 9) mehr als
2 Mio DM. Die Bruttoangebote lagen zwischen 2,45 Mio DM
und 3,28 Mio DM. Dies entspricht Nettobeträgen in der
Größenordnung von 2,1 Mio DM bis 2,8 Mio DM. Der
Schwellenwert der §§ 3 Vergabeverordnung, 1 a Nr. 1
Abs. 2, 1. Spiegelstrich VOB/A wird bei einer - wie
hier - losweisen Ausschreibung aber schon bei einem
Nettobetrag von weniger als 2 Mio DM erreicht. Er
entspricht damit dem nach § 2 Nr. 7 des Entwurfs einer
Vergabeverordnung (Stand: 14.12.1999) maßgeblichen
Grenzwert. Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob
nicht ohne Rücksicht auf den Wert des in Rede stehenden
Loses der Schwellenwert nicht wegen § 1 a Nr. 1 Abs. 2,
2. Spiegelstrich VOB/A überschritten ist.
Die Vergabestelle ist als juristische Person des
öffentlichen Rechts öffentlicher Auftraggeber im Sinne
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des § 98 Nr. 2 GWB. Insoweit wird auf die zutreffenden
Ausführungen in dem angefochtenen Beschluss sowie auf
Anhang I der
EU-Baukoordinierungsrichtlinie 93/37
verwiesen.
Das Vergabeverfahren ist schließlich auch nicht als
Folge des Ablaufs der von der Vergabestelle auf den
18.02.2000 festgesetzten Zuschlags- und Bindungsfrist
beendet (so auch BayObLG, Beschluss vom 21.05.1999 -
Verg 1/99; OLG Jena, Beschluss vom 13.10.1999 - 6 Verg
1/99; Ax, ZVgR 2000, 47). Zwar sieht § 28 Nr. 1 VOB/A
vor, dass der Zuschlag dem von der Vergabestelle
gewählten Bieter noch vor Ablauf der Zuschlagsfrist (§
19 Nr. 1 u. 2 VOB/A) und der mit ihr korrespondierenden
Bindungsfrist (§ 19 Nr. 3 VOB/A) zugeht. Indes eröffnet
§ 28 Nr. 2 VOB/A die Möglichkeit einer verspäteten
Zuschlagserteilung. Auch kommt jedenfalls dann, wenn
alle oder doch jedenfalls die in die engere Wahl
gezogenen Bieter zustimmen, eine Verlängerung der
Zuschlags- und Bindungsfrist in Betracht. Dann kann
aber der bloße Fristablauf nicht zur Beendigung des
Vergabeverfahrens geführt haben. Nur so kann im Übrigen
verhindert werden, dass ein Bieter allein mit seinem
vor Fristablauf gestellten Antrag auf Nachprüfung das
Vergabeverfahren beendet. Denn da der
Nachprüfungsantrag nach Maßgabe des § 115 Abs. 1 GWB
ein Zuschlagsverbot auslöst und regelmäßig nicht zu
erwarten ist, dass die Vergabekammer eine Entscheidung
vor Fristablauf treffen kann, würde die Antragstellung
als solche - ungeachtet ihrer materiellen Berechtigung
- die Beendigung des Vergabeverfahrens bewirken.
2. Die Vergabekammer hat zu Recht die Rechtswidrigkeit des
Vergabeverfahrens angenommen und mit der Entscheidung,
das Vergabeverfahren aufzuheben, eine im Sinne des §
114 Abs. 1 Satz 1 GWB geeignete Maßnahme getroffen, um
die Rechtsverletzung zu beseitigen.
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Die Vergabekammer hat ihre Entscheidung nicht auf
Umstände gestützt, die gemäß § 107 Abs. 3 Satz 1 GWB
nicht hätten berücksichtigt werden dürfen. Nach dieser
Bestimmung ist ein Antrag unzulässig, soweit der
Antragsteller den gerügten Verstoß gegen
Vergabevorschriften bereits im Vergabeverfahren erkannt
und gegenüber dem Auftraggeber nicht unverzüglich
gerügt hat. Insoweit macht die Beschwerdeführerin
geltend, die Antragstellerin habe erst die Öffnung der
Angebote und die Bekanntgabe der Submissionsergebnisse
am 20.02.2000 abgewartet, um sodann die
Gleichbehandlung der Bieter in Frage zu stellen.
Tatsächlich fand der Eröffnungstermin im Sinne des § 22
VOB/A am 20.01.2000 statt. Der an die Vergabekammer
gerichtete Antrag der Antragstellerin vom selben Tage
ging am 21.01.2000 ein. Darin beanstandete die
Antragstellerin die am 19.01.2000 erfolgte Verlängerung
der Angebotsfrist. Bereits zuvor hatte sie im Termin
vom 20.01.2000 durch einen Vertreter mündlich zu
Protokoll erklären lassen,
dass sie die
Gleichbehandlung der Bieter nicht gewährleistet sehe,
da nach dem 19.01.2000 noch Angebote bis zur Eröffnung
des ersten Angebots zugelassen worden seien.
Mehr war von der Antragstellerin unter den gegebenen
Umständen nicht zu verlangen. Die Antragstellerin hat
vielmehr selbst bei Anlegung eines strengen Maßstabes
alles getan, um baldmöglich ihre Bedenken geltend zu
machen. Sie hat die ihr von der Rechtsprechung
zugebilligte Überlegungsfrist von bis zu zwei Wochen
(OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13.04.1999 - Verg 1/99;
KG, Beschluss vom 24.08.1999 - Kart Verg 5/99) nicht,
auch nicht annähernd ausgeschöpft, sondern im Gegenteil
bereits am Tage des Bekanntwerdens den von ihr später
auch im Verfahren vor der Vergabekammer beanstandeten
Mangel gerügt. Das Erfordernis einer unverzüglichen
Rüge ist nicht nur dann gewahrt, wenn eine sofortige
Rüge ausgesprochen wird. Wie im Rahmen des § 121 BGB
auch muss es dem Beteiligten eines Vergabeverfahrens
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vielmehr möglich sein, die Notwendigkeit und den Inhalt
seines Handelns in angemessen kurzer Frist zu
überdenken. Nichts anderes hat die Antragstellerin
vorliegend getan. Einer schriftlichen Rüge bedurfte es
nicht, solange nur die Beanstandung - wie hier -
unmissverständlich zum Ausdruck gebracht worden ist.
Die Antragstellerin ist auch nicht etwa gemäß § 107
Abs. 3 Satz 2 GWB mit ihren Rügen ausgeschlossen. Diese
Bestimmung knüpft allein an den Ablauf der Frist zur
Angebotsabgabe an. Ihr Anwendungsbereich ist allerdings
nur eröffnet, wenn der Vergabeverstoß - hier die
Zulassung von Bietern, die ihr Angebot nach dem
19.01.2000 abgegeben haben - bereits aus der
Bekanntmachung ersichtlich gewesen wäre. Daran fehlt es
vorliegend.
Die Rechtswidrigkeit des Vergabeverfahrens ergibt sich
aus einem Verstoß der Vergabestelle gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz der §§ 97 Abs. 2 GWB, 8 Nr.
1 Satz 1 VOB/A. Die Wahrung der Chancengleichheit aller
Bieter ist ein zentrales Gebot des Vergaberechts.
Chancengleichheit aber ist nur dann gewährleistet, wenn
die Ausschreibungsbedingungen nicht nachträglich zum
Nachteil eines Bieters oder mehrerer Bieter geändert
werden. Dies aber ist vorliegend geschehen.
Die Antragsgegnerin hat es als Vergabestelle entgegen
ihren schriftlichen Ankündigungen vom 08. und
15.12.1999 gestattet, auch nach Ablauf der von ihr
zunächst bestimmten Einreichungsfrist bis zur
Submission, also bis zur Eröffnung der Angebote in
Anwesenheit der Bieter, Angebote abzugeben. Zwar sieht
§ 18 Nr. 2 VOB/A ohnehin vor, dass die Angebotsfrist
abläuft, sobald im Eröffnungstermin der
Verhandlungsleiter mit der Eröffnung der Angebote
beginnt. Gleichwohl waren die hierzu in Widerspruch
stehenden Ankündigungen der Auftraggeberin für die
Bieter nicht unbeachtlich. Denn immerhin musste ein
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jeder Bieter damit rechnen, mit einem im Sinne der
Ankündigung nicht fristgemäßen Angebot ausgeschlossen
zu werden. Er hätte, um dem zu begegnen, in der Frist
des § 107 Abs. 3 GWB das zeitliche Auseinanderfallen
von Angebots- und Eröffnungstermin beanstanden können
und müssen. Wer - wie die Antragstellerin - in der Lage
war, auch in der um einen Tag verkürzten Angebotsfrist
ein Angebot abzugeben, brauchte sich zu einer Rüge im
vorbezeichneten Sinne nicht
veranlasst zu sehen.
Umgekehrt war er ohne eine entsprechende Rüge gehalten,
die ihm schriftlich mitgeteilte Angebotsfrist nicht zu
überschreiten. Tatsächlich hat dann auch die
Antragstellerin die Angebotsfrist gewahrt.
Die Verlängerung der Angebotsfrist bis zum Zeitpunkt
der Angebotseröffnung beeinträchtigte unter den
gegebenen Umständen die Chancen der Antragstellerin,
den Auftrag zu erhalten. Dabei kann offen bleiben, ob
dies bereits deshalb gilt, weil die Antragstellerin von
der Fristverlängerung keine Kenntnis erlangt hatte und
bei einer längeren Überlegungs- und Berechnungsfrist in
der Lage gewesen sein mochte, ein günstigeres Angebot
abzugeben. Jedenfalls aber liegt eine Chancenminderung
zu Lasten der Antragstellerin darin, dass sie sich
nunmehr einer vermehrten Konkurrentenzahl
gegenübersieht. Zumindest einer dieser weiteren
Anbieter hat ein günstig erscheinendes Angebot
unterbreitet. Für die Feststellung der Rechtswidrigkeit
des Vergabeverfahrens und der Verletzung von Rechten
der Beschwerdegegnerin genügt - wie dies auch § 126 GWB
zu entnehmen ist - die ernsthafte Beeinträchtigung
realistischer Chancen, den Auftrag zu erhalten.
Bereits aus diesem Grunde ist für die Entscheidung ohne
Bedeutung,
dass derzeit nicht feststeht, ob die
Antragstellerin oder der
Beigeladene oder ein
Drittunternehmer bei Fortführung der Ausschreibung den
Zuschlag tatsächlich erhalten hätte. Die
Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren deutlich
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gemacht,
dass das Prüfungsverfahren bis zur
Entscheidung durch die Vergabekammer noch nicht
abgeschlossen war. Bei dieser Sachlage bleibt auch
offen, wer denn nun bei Fortsetzung des
Vergabeverfahrens letztlich erfolgreich geblieben wäre.
Die hiernach nicht entscheidungserhebliche Annahme der
Beschwerdeführerin, bereits jetzt stehe fest, dass ihr
Angebot das günstigste sei mit der Folge, dass allein
sie den Zuschlag erhalten müsste, trifft im Übrigen
nicht zu. Zwar hat die Beschwerdeführerin den
niedrigsten Preis geboten, wenn der im Eröffnungstermin
nicht verlesene Nachlass mit berücksichtigt wird. Die
Tatsache, dass der Nachlass nicht verlesen worden ist,
steht seiner Einbeziehung nicht von vornherein
entgegen. Dies folgt aus § 22 Nr. 6 Abs. 1 VOB/A. Auch
ist der Nachlass nicht etwa deshalb unbeachtlich, weil
er rechtlich als Nebenangebot zu werten wäre.
Nebenangebote hat die Auftraggeberin im Einklang mit
§ 10 Nr. 5 Abs. 4 VOB/A nicht zugelassen. Der Nachlass
soll für den Fall gewährt werden, dass der Auftrag für
das gesamte Los 1 und nicht lediglich eines der
Teillose erteilt wird. Denn der Nachlass ist berechnet
von der Nettoauftragssumme des Loses 1. Da die
Ausschreibungsbedingungen in Nr. 3.c ausdrücklich
gestatteten, Angebote sowohl für Teillose als auch für
das gesamte Los abzugeben, liegt in einem um den
Nachlass reduzierten Preis des Loses 1 bei
Gesamtvergabe kein Nebenangebot vor (vgl. hierzu
Ingenstau/Korbion, 13. Auflage, § 25 VOB/A, Rn. 78).
Indes sieht § 25 Nr. 3 VOB/A vor, dass der Zuschlag auf
das annehmbarste, nicht notwendig das niedrigste
Angebot zu erteilen ist. Nur soweit die eingereichten
Angebote im Übrigen gleichwertig sind, kann der
Zuschlag auf das niedrigste Gebot zu erteilen sein (BGH
X ZR 30/98 - Urteil vom 26.10.1999 -). Diese
Feststellung aber kann nach den von der Auftraggeberin
mitgeteilten Erkenntnissen nicht getroffen werden.
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Sie lässt sich auch nicht mehr - etwa durch eine
Fortsetzung der Auswertungen durch die Vergabestelle
auf der Grundlage aller eingegangenen Angebote -
nachholen. Dies allerdings ist das weitere Begehren der
Beschwerdeführerin, die insoweit ausführt, dass die
Auswertung ergeben werde, dass ihr der Auftrag zu
erteilen sei mit der Folge, dass eine im verspäteten
Eingang weiterer Angebote liegende Ungleichbehandlung
sich nicht, insbesondere nicht zum Nachteil der
Beschwerdegegnerin, ausgewirkt habe. Denn zu Recht hat
die Vergabekammer das Vergabeverfahren zu Los 1
aufgehoben. Nach § 114 Abs. 1 GWB hat die Vergabekammer
im Rahmen eines weitreichenden Spielraumes (Boesen,
a.a.O., § 114 Rn. 13) ohne Bindung an Anträge die
geeigneten Maßnahmen zu treffen, um eine
Rechtsverletzung zu beseitigen und eine Schädigung der
betroffenen Interessen zu verhindern. In diesem Sinne
allein geeignet war die vollständige Aufhebung der
Ausschreibung.
Die Berücksichtigung nur der eingegangenen Angebote
würde die Ungleichbehandlung nicht beseitigen. Die von
der Vergabestelle beauftragte Firma hat nicht alle
der zunächst 41 Bietinteressenten von der Verlängerung
der Angebotsfrist in Kenntnis gesetzt. Letztlich sind
nur 27 Angebote eingegangen. Angesichts der knapp
bemessenen Zeit bis zu dem zunächst auf den 19.01.2000
bestimmten Angebotstag ist durchaus anzunehmen, dass
unter den 14 Bietern, die letztlich ein Angebot nicht
abgegeben haben, auch solche sind, die ein Angebot dann
eingereicht haben würden, wenn sie von der
Fristverlängerung unterrichtet worden wären. Dann kann
aber auch das annehmbarste Angebot nicht aus dem Kreis
derer ermittelt werden, die - mag es auch in der
Nachfrist gewesen sein - ein Angebot vorgelegt haben.
Die im Verhältnis zu den 14 vorbezeichneten Bietern
bestehende Ungleichheit ließe sich auf diese Weise
nicht beheben.
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Die Interessen der 14 Unternehmen, die ein Angebot
letztlich nicht abgegeben haben, sind auch nicht etwa
deshalb unbeachtlich, weil von ihnen zu erwarten
gewesen wäre, dass sie einen in der Verlängerung der
Angebotsfrist ohne ihre Unterrichtung liegenden
Vergabeverstoß nach Maßgabe des § 107 Abs. 3 GWB gerügt
hätten. Denn es ist davon auszugehen, dass jedenfalls
ein Teil dieser Bieter bis heute vom Fortgang des
Verfahrens keine Kenntnis erlangt hat. Diese Annahme
ist deshalb gerechtfertigt, weil sie offiziell nicht
weiter beteiligt worden sind.
Kann schon aus diesem Grund das Vergabeverfahren nicht
fortgesetzt werden, so vermag der Senat der
Beschwerdeführerin auch aus einem anderen Grunde nicht
darin zu folgen, dass der Auschluss der Bieter, die ihr
Angebot in der ihnen eingeräumten Nachfirst eingereicht
haben, ausreichend gewesen wäre. Zwar würde es sich
insoweit um eine im Verhältnis zwischen
Beschwerdeführerin und Beschwerdegegnerin weniger
einschneidende Maßnahme handeln, haben diese ihre
Angebote doch in der ursprünglich gesetzten Frist
abgegeben. Gleichwohl handelt es sich um eine nicht
ernsthaft in Betracht kommende Alternative. Allerdings
erscheint zweifelhaft, ob sich dies - wie von der
Vergabekammer angenommen - aus § 18 VOB/A und der dort
vorgesehenen Verknüpfung von Angebotsfrist und
Eröffnungszeitpunkt ergibt. Denn immerhin hatten die
Bieter, die eine Verletzung von § 18 VOB/A hätten
beanstanden wollen, dies in der Frist des
§ 107 Abs. 3 GWB tun können. Jedenfalls aber hat die
Vergabestelle mit ihrer Erklärung, bis zum 20.01.2000
eingehende Angebote zu berücksichtigen, einen
Vertrauenstatbestand geschaffen. Diesem
Vertrauenstatbestand kommt auch heute noch Bedeutung
zu, würde der Ausschluss der späteren Bieter doch
18
bedeuten, eine Ungleichbehandlung - nämlich die der
Beschwerdegegnerin - durch eine andere - nämlich die
der späteren Bieter - zu ersetzen. Chancengleichheit
ist nur dann gewahrt, wenn auf Erklärungen der
Vergabestelle - mögen sie rechtmäßig sein oder
rechtswidrig - Verlass ist.
IV.
Der Feststellungsantrag der Beschwerdegegnerin war
zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 123 Satz 3 GWB
sind nicht erfüllt. Denn - wie der Verweis auf
§ 114 Abs. 2 GWB in § 123 Satz 4 GWB zeigt - ist
Voraussetzung, dass sich das Nachprüfungsverfahren erledigt
hat (so auch OLG
Celle, Beschluss vom 30.04.1999 -
13 Verg 1/99). Daran fehlt es hier. Dass nicht bereits die
Vergabekammer, wozu sie berechtigt gewesen wäre, die
begehrte Feststellung getroffen hat, ist unschädlich (vgl.
hierzu Boesen, a.a.O., § 114, Rn. 11), kann aber nicht
nunmehr vom Senat nachgeholt werden.
V.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 73 GWB in
Verbindung mit § 92 Abs. 1 ZPO. Das Vergabeverfahren ist ein
streitiges Verfahren vor einem Gericht der ordentlichen
Gerichtsbarkeit (Korbion,
Vergaberechtsänderungsgesetz,
1999, § 128, Rn. 16).
19
VI.
Der Wert des Streitgegenstandes beläuft sich gemäß
§ 12 a Abs. 2 GKG auf 5 % der Auftragssumme, soweit es um
den Antrag der Beschwerdeführerin geht. Maßgeblich ist
insoweit der Bruttoangebotspreis der Beschwerdeführerin.
Hieraus resultiert ein Streitwert von DM 114.992,62. Den
Feststellungsantrag der Beschwerdegegnerin hat der Senat
gemäß § 3 ZPO - § 12 a Abs. 2 GKG ist nicht einschlägig, da
es der Beschwerdegegnerin nach ihrem Erfolg in der
Hauptsache nur noch um eine Feststellung für einen etwaigen
Schadensersatzprozess geht - mit DM 10.000,00 einbezogen.
Bastius Beeskow Krewer