Urteil des OLG Dresden vom 16.09.1988

OLG Dresden: unternehmen, private vermögensverwaltung, internationale zuständigkeit, gerichtliche zuständigkeit, agio, zweigstelle, vermögensverwaltungsvertrag, anbieter, markt, zürich

Leitsatz:

Die internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Gerichte ist nach dem Lugano-

Übereinkommen vom 16.09.1988 (LugÜ) bei Klagen eines in Deutschland wohnhaften

Verbrauchers nicht nur für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, sondern auch für ver-

tragliche und haustürwiderrufsrechtliche Rückgewähransprüche gegeben.

Ein ausländisches Unternehmen, dass sich nicht auf § 53b Abs. 1 KWG berufen kann

(hier: mit Sitz in der Schweiz) und das sich gewerbsmäßig zum Zwecke grenzüber-

schreitender Bank- oder Finanzdienstgeschäfte mit im Inland wohnhaften Personen

zielgerichtet an den Markt wendet, bedarf auch dann einer Erlaubnis nach § 32 KWG,

wenn es im Inland keine Zweigstelle unterhält.

Oberlandesgericht Dresden

8. Zivilsenat, Az.: 8 U 328/07 vom 02.05.2007

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: 8 U 328/07

4 O 2115/06 LG Leipzig

Verkündet am 20.06.2007

Die Urkundsbeamtin:

S........

Justizobersekretärin

URTEIL

In dem Rechtsstreit

P...... T.....

-Kläger/Berufungsbeklagter-

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

gegen

M.. V.................. AG ...................

vertr. d. d. Vorstand,

Zürich

-Beklagte/Berufungsklägerin-

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Rückgewähr

hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-

grund der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2007 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H.....,

Richter am Oberlandesgericht B..... und

Richter am Amtsgericht R......

für Recht erkannt:

1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzel-

richters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom

25.01.2007 wird zurückgewiesen.

2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann

die Zwangsvollstreckung des Klägers, auch aus dem erstin-

stanzlichen

Urteil,

durch

Sicherheitsleistung

i.H.v.

110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden,

wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in

jeweils gleicher Höhe leistet.

4. Die Revision wird zugelassen.

G r ü n d e :

Der 19.. geborene Kläger ist selbstständiger Augenoptiker,

verheiratet und hat einen heute .... Jahre alten Sohn. Im

Sommer 2003 warb ihn die Beklagte, eine in der Schweiz an-

sässige "Vermögensverwaltung AG für den Mittelstand", die in

Deutschland über keine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1

KWG verfügt, mit ihrer professionellen Hilfe gewinnbringend

Kapital in der Schweiz anzulegen. Nach wechselseitigen Er-

klärungen vom 29.07./05.08.2003 (K 1 bis K 3), die durch un-

aufgeforderte telefonische Aquise eines von der Beklagten in

Deutschland genutzten Call-Centers angebahnt worden waren,

schloss er mit ihr am 19.08.2003 einen "Vermögensverwal-

tungsauftrag" mit einer vereinbarten Entschädigung der Be-

klagten gemäß näher festgelegtem Tarif (K 9). An diesem Tag

erteilte er ihr außerdem einen "Anlageauftrag - Schweizer

Vermögensaufbauprogramm" (K 10), zu dem ihm ein entsprechen-

des Berechnungsbeispiel mit der Überschrift "Schweizer Ver-

mögensaufbauprogramm

mit

Kapitalabsicherung"

präsentiert

wurde (K 11). Am 25.08.2004 tätigte er auf der Grundlage des

Vermögensverwaltungsauftrages einen weiteren "Anlageauftrag

- Schweizer Vermögensaufbauprogramm" (K 17); auch hier lag

ein gleichartig aufgebautes Berechnungsbeispiel zugrunde

(K 18). Die erste Anlage sollte am 01.08.2003 beginnen, wies

eine Aufbauzeit von 16 Jahren, eine Laufzeit von 25 Jahren,

eine Depotsumme von 96.000,00 CHF (Schweizer Franken) "zu-

züglich 5 % Ausgabekosten (Agio)" aus und sah Einzahlungen

des Klägers von 10.800,00 CHF im ersten Jahr und von jeweils

6.000,00 CHF in den folgenden 15 Jahren vor. Die zweite An-

lage über eine Depotsumme von 60.000,00 CHF zzgl. 5 % Agio

hatte,

beginnend

01.09.2004,

eine

Aufbauzeit

von

12 Jahren und eine Laufzeit von 20 Jahren; sie sah Leistun-

gen

des

Klägers

von

8.000,00 CHF

(erstes

Jahr)

und

5.000,00 CHF (folgende 11 Jahre) vor. Das sog. Agio war nach

dem Inhalt gleichlautender Klauseln der beiden Anlageaufträ-

ge jeweils bei Vertragsbeginn zu leisten und im Falle vor-

zeitiger Beendigung nicht zurückzuerstatten; der Agioempfän-

ger war nicht genannt. Alle Vertragserklärungen unterzeich-

nete der Kläger in Deutschland bei jeweiligen Gesprächster-

minen mit einem Vertreter der Beklagten, diejenigen vom

29.07./19.08.2003 an seinem Arbeitsplatz in K........, die-

jenigen

vom

25.08.2004

einem

Zimmer

des

Hotels

I............... in L....... Der Kläger händigte dem Kunden-

betreuer der Beklagten am 19.08.2003 und am 25.08.2004 Bar-

beträge von 7.200,00 EUR und 9.700,00 EUR aus (K 4, K 15).

Außerdem zahlte er an sie zu Beginn eine "einmalige Aus-

lands-Bearbeitungsgebühr" von 1.700,00 EUR in bar. Noch im

August 2003 eröffnete die C..... S..... auf Vermittlung der

Beklagten für den Kläger ein Privat- und ein Depotkonto und

schrieb

dem

Privatkonto

den

sich

nach

Ankauf

von

7.200,00 EUR ergebenden Betrag in Schweizer Franken gut

(K 6, K 7). Dasselbe geschah im August 2004 mit den weiteren

9.700,00 EUR (K 16).

Tatsächlich kam es - nach im Kern bestrittener Darstellung

des Klägers gänzlich entgegen seinen Erwartungen und den Zu-

sagen der Berater der Beklagten - lediglich zum Abschluss

von zwei Lebensversicherungen mit jeweils jährlicher Dynami-

sierung von 10 %. Die auf den Kläger lautenden Anträge "zur

Absicherung des Schweizer Sicherheitspaketes" vom 19.08.2003

und vom 25.08.2004 (K 12, K 19), in denen das Wort "(Kapi-

tal-)Lebensversicherung" nicht auftauchte, waren an die

F...... Lebens-Versicherungs-Gesellschaft gerichtet. Die Be-

klagte übersandte ihm im September 2003 die Durchschrift ei-

ner Versicherungspolice der G. P. (K 13, K 14, K 14a). Eine

weitere Versicherungspolice der G. P. (K 20) verhält sich

ersichtlich zum Antrag vom 25.08.2004. Nach dem Inhalt im

Prozess vorgelegter Kontoauszüge (K 28) zog die G. P. im

Lastschriftverfahren Beträge von 6.000,00 CHF (2003) und

6.600,00 CHF (2004) vom Schweizer Konto des Klägers ein. Ei-

ne Belastungsbuchung vom 01.10.2004 über 5.000,00 CHF be-

zeichnet als Begünstigte die "F. Versicherung A.". Dahinter

steht offenbar die G. P. (vgl. auch www.g..........).

Mit zwei Schreiben vom 19.07.2005 wies die Beklagte den Klä-

ger darauf hin, dass zum 01.09.2005 die dritte Ansparrate

des

(ersten)

Schweizer

Sicherheitspaketes

i.H.v.

7.200,00 CHF

bzw.

die

zweite

Ansparrate

des

(zweiten)

Schweizer Sicherheitspaketes i.H.v. 5.500,00 CHF fällig wür-

de, und bat um rechtzeitige Überweisung von 7.500,00 CHF

bzw. 5.800,00 CHF auf das Schweizer Bankkonto (K 21, K 22).

Der Kläger reagierte im Schreiben vom 17.08.2005 mit dem

Hinweis, das Sicherheitspaket, welches auch noch eine Dyna-

misierung enthalte, sei für ihn nicht die richtige Anlage,

da die Sonderzahlung nicht in jedem Fall erfolgen könne

(K 23). Seine Bitte um Überprüfung und Lösung des Problems

ließ die Beklagte unbeantwortet. Der Kläger leistete keiner-

lei weitere Zahlungen, stellte sie vielmehr ein und wandte

sich, vertreten durch seine jetzigen Prozessbevollmächtig-

ten, im März 2006 an die Beklagte, widerrief und kündigte

die mit ihr geschlossenen Verträge und die erteilten Voll-

machten und machte Schadensersatz geltend (K 25).

Die Lebensversicherungen, deren Vermittlung sich die Beklag-

te - auch - vom Versicherer honorieren ließ, haben keinen

Rückkaufwert, da sie nicht ausreichend angespart wurden.

Kontoauszüge der Schweizer Bank hat der Kläger über seine

Prozessbevollmächtigten erst während des Rechtsstreites un-

mittelbar von der Bank erhalten. Die Bankverbindung hat er

beendet; die C..... S..... fordert einen Schlusssaldo von

111,95 CHF. Durch die Kontoauszüge erfuhr der Kläger erst-

mals, dass die Beklagte kurz nach den beiden Bareinzahlungen

die Abbuchung von 4.800,00 CHF (12.09.2003) und 3.000,00 CHF

(09.09.2004) zu ihren Gunsten veranlasst hatte; das sind die

in den zwei Anlageaufträgen als "Ausgabekosten (Agio)" de-

klarierten 5 % der jeweiligen "Depotsumme" (der Ersteinzug

der

Versicherungsprämien

erfolgte

demgegenüber

erst

27.10.2003 bzw. am 01.11.2004). Außerdem hatte die Beklagte

vom Konto des Klägers im September 2004, ohne hierüber Rech-

nung zu legen, einen Betrag von 308,50 CHF eingezogen.

Der Kläger wirft der Beklagten unerlaubte Handlungen, unzu-

längliche Aufklärung und eine Reihe von Beratungsfehlern

vor. Mit der erstinstanzlich zum Teil zurückgenommenen Klage

verlangt er unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunk-

ten

zum

einen

die

geleisteten

Zahlungen

(insgesamt

18.600,00 EUR) nebst Verzugszinsen seit dem 18.03.2006 er-

stattet, ferner Zinsen für frühere Zeiträume wegen entgange-

ner anderweitiger (Tagesgeld-)Anlagemöglichkeiten, drittens

Erstattung des nicht anrechenbaren Teils der selbst begli-

chenen vorprozessualen Gebühr seiner Anwälte und schließlich

Freistellung von der Kontoabschlussforderung der C.....

S...... Darüber hinaus begehrt er die Feststellung von An-

nahmeverzug der Beklagten in Bezug auf die Annahme der Zug

um Zug gegen Zahlung und Freistellung angebotenen Abtretung

aller Ansprüche und Rechte des Klägers aus den beiden Le-

bensversicherungsverträgen.

Das Landgericht hat der Klage mit geringfügigen Einschrän-

kungen beim Zinsbegehren stattgegeben. Es hat die Begrün-

dungslinie im Wesentlichen aus einem Urteil des Landgerichts

Duisburg (K 32), welches nicht die Beklagte betrifft, über-

nommen und einen zu vollem Schadensersatz verpflichtenden

Verstoß der Beklagten gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG i.V.m.

§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG bejaht. Wegen der weiteren Einzelhei-

ten des Sachverhaltes und der rechtlichen Würdigung wird auf

das

angefochtene

Urteil

des

Einzelrichters

der

4. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 25.01.2007 ver-

wiesen.

Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten

Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabwei-

sung. Zu Unrecht habe das Landgericht die Verträge, die der

Kläger mit unterschiedlichen Vertragspartnern geschlossen

habe, ganzheitlich unter dem Gesichtspunkt des § 32 KWG be-

urteilt; die Vermittlung von Lebensversicherungen falle

nicht unter diese Vorschrift. Ferner sei der Vermögensver-

waltungsvertrag erst mit Annahme durch die Beklagte in der

Schweiz zustande gekommen, so dass § 32 KWG ohnehin keine

Anwendung finde. Im Übrigen habe der Vermögensverwaltungs-

vertrag seine Wirkungen erst dann entfalten sollen, wenn der

Kläger aus den Lebensversicherungen angespartes Geld der Be-

klagten zur Anlage und Vermehrung überlasse. Dazu habe es,

ordnungsgemäße Bedienung der jeweiligen Versicherung voraus-

gesetzt, erstmals nach Ablauf von vier bzw. drei Jahren kom-

men können.

Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, und

tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen

entgegen.

Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze

der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften der

Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat Bezug genom-

men.

Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.

Die Klage ist uneingeschränkt zulässig. Insbesondere haben

die angerufenen deutschen Gerichte über die geltend gemach-

ten Ansprüche unter allen in Betracht kommenden Gesichts-

punkten zu befinden.

1. Die vom Landgericht in Anspruch genommene internationale

Entscheidungszuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 des Lugano-

Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und

die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-

und Handelssachen vom 16.09.1988 (BGBl. 1994 II, S. 2658;

im Folgenden: LugÜ), welches in Bezug auf Deutschland und

die Schweiz Anwendung findet, eröffnet die Entscheidungs-

befugnis des angerufenen Gerichts allerdings nur in Bezug

auf Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung, nicht

hingegen - etwa unter dem Gesichtspunkt einer Annexzu-

ständigkeit - für konkurrierende vertragliche Ansprüche

(vgl. EuGH NJW 1988, 3088, 3089 zum gleich lautenden

Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ; BGHZ 132, 105, 112 f.; BGH, Beschluss

vom 10.12.2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 180; einge-

hend zuletzt BGH, Urteil vom 07.12.2004 - XI ZR 366/03,

WM 2005, 339, 341 ff. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).

2. Die Entscheidungskompetenz des angerufenen Wohnsitzge-

richtes des Klägers erstreckt sich aber - abweichend von

der Grundregel des Art. 2 LugÜ und unabhängig davon, ob

der besondere Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 LugÜ ein-

greift - gemäß Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3

LugÜ auch auf vertragliche (Schadensersatz-)Ansprüche.

a) Nach Art. 14 Abs. 1 LugÜ hat der Verbraucher unter den

Voraussetzungen des Art. 13 LugÜ die Wahl, die Klage

vor den Gerichten seines oder des Wohnsitzstaates sei-

nes Vertragspartners zu erheben. Entscheidet sich der

deutsche Verbraucher für eine Klage in Deutschland,

ist das für seinen Wohnsitz zuständige Gericht ent-

sprechend § 29c ZPO örtlich zuständig (vgl. Zöl-

ler/Geimer, ZPO, 26. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 19

m.w.N.).

b) Die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ lie-

gen vor.

Der Kläger ist ungeachtet seiner beruflichen Tätigkeit

als selbstständiger Augenoptiker in Bezug auf die in

Rede stehende private Vermögensverwaltung nicht ge-

werbsmäßig tätig geworden, sondern als Verbraucher an-

zusehen.

Der

Vermögensverwaltungsauftrag

vom

29.07./05.08.2003 (Anlagen K 1, K 3) hatte die Erbrin-

gung von Dienstleistungen der Beklagten zum Gegens-

tand. Dem Vertragsschluss war Werbung der Beklagten in

Deutschland vorausgegangen, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3a LugÜ

(vgl. zu einem Fall fehlender zurechenbarer Werbung

BGH, Beschluss vom 23.11.2004 - XI ZR 267/03, juris).

Dem Kläger war nämlich von der Vertriebsstruktur der

Beklagten im Rahmen eines unaufgeforderten Anrufs ge-

zielt ein Beratungsgespräch angetragen worden; auf den

ihm anschließend schriftlich für den 29.07.2003 bestä-

tigten Beratungstermin (Anlage K 2) ließ er sich nach

Ladenschluss in den Räumlichkeiten seines Optikerge-

schäftes ein. Mit an diesem Tag erfolgter Unterzeich-

nung und Aushändigung des an die Beklagte gerichteten

Antrages hat er die Rechtshandlungen, die von seiner

Seite aus zum Abschluss des Vermögensverwaltungsauf-

trages erforderlich waren, in Deutschland vorgenommen,

Art. 13 Abs. 1 Nr. 3b LugÜ. Für den drei Wochen später

am 19.08.2003 geschlossen weiteren Vermögensverwal-

tungsauftrag gilt das Vorstehende entsprechend. Auch

diesen Vertrag unterzeichnete der Kläger unstreitig -

entgegen der Ortsangabe Zürich oberhalb der Unter-

schriftenzeile - in Deutschland, als er erneut von ei-

nem Vertreter der Beklagten aufgesucht wurde.

c) Die Entscheidungszuständigkeit der deutschen Gerichte

am Wohnsitz des Verbrauchers, der vertragliche Ansprü-

che einklagt, entfällt nicht aufgrund der Zürich als

(ersichtlich ausschließlichen) Gerichtsstand vorsehen-

den Klausel in Ziff. 21 der Allgemeinen Geschäftsbe-

dingungen der Beklagten (K 1) bzw. aufgrund der gleich

lautenden Regelungen in den beiden letzten Sätzen der

Vertragsurkunde vom 19.08.2003 (K 9). Denn die stren-

gen Voraussetzungen des Art. 15 LugÜ, unter denen von

den Vorschriften der Art. 13, 14 LugÜ im Wege der Ver-

einbarung nur abgewichen werden darf, liegen ersicht-

lich nicht vor. Da Art. 15 LugÜ als Spezialregelung

den

allgemeinen

ZPO-Vorschriften

vorgeht

(Zöl-

ler/Vollkommer, a.a.O., § 38 Rn. 24 m.w.N. zum ent-

sprechenden Vorrang der Vorschriften des früheren EuG-

VÜ bzw. der EuGVVO), kommt es nicht darauf an, ob die

Gerichtsstandsvereinbarung,

gemessen

den

§§ 38

Abs. 2, 40 ZPO, wirksam wäre.

3. Die

deutsche

internationale

Zuständigkeit

besteht

schließlich auch für Ansprüche des Klägers, die sich auf-

grund Widerrufs seiner Vertragserklärungen gegenüber der

Beklagten möglicherweise aus haustürwiderrufsrechtlichen

Gründen ergeben.

Das folgt zwar nicht aus § 29c ZPO, da diese Vorschrift

im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens von den

Art. 13 bis 15 LugÜ verdrängt wird. Indes werden auch

haustürwiderrufsrechtliche

Rückgewähransprüche

des

Verbrauchers von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ, dessen Vor-

aussetzungen nach dem oben Gesagten vorliegen, als "An-

sprüche aus einem Vertrag" erfasst. Denn hierzu rechnen

auch solche aus c.i.c. und Rückabwicklungsansprüche (Hüß-

tege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., Art. 15 EuGVVO,

Rn. 1 a.E.) sowie - gerade im Hinblick auf den Zweck der

Vorschrift, den Vertragspartner zu schützen und ihm als

schwächeren Vertragspartner die gerichtliche Wahrnehmung

seiner Rechte nicht dadurch zu erschweren, dass er bei

den Gerichten des Staates seines Vertragspartners klagen

muss (EuGH NJW 1993, 1251 Tz. 18 zu Art. 13 EuGVÜ) - auch

Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die an ei-

nen wegen Verstoßes gegen Verbrauchervorschriften nichti-

gen Vertrag anknüpfen (zutreffend LG Darmstadt, ZIP 2004,

1924, 1925). Für haustürwiderrufsrechtliche Rückgewähran-

sprüche des nicht belehrten Verbrauchers kann nichts an-

deres gelten.

II.

Die Klage ist in dem Umfang, in dem ihr das Landgericht

stattgegeben hat, begründet. Im Ergebnis zu Recht ist das

Landgericht von einer deliktischen Haftung der Beklagten

ausgegangen.

1. Für die Prüfung deliktischer Ansprüche ist mangels eines

gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes der Parteien (§ 40

Abs. 2 Satz 1 EGBGB) nach der Tatortregel des § 40 Abs. 1

EGBGB deutsches Sachrecht - also die §§ 823 ff. BGB -

maßgebend, soweit die Beklagte in Deutschland gehandelt

hat oder der Verletzungserfolg hier eingetreten ist. Bei-

de Alternativen liegen bei Zugrundelegung des Vorbringens

des Klägers zu einer unerlaubten Handlung vor. Das maß-

gebliche inkriminierte Verhalten der Beklagten hat in

Deutschland stattgefunden. Der entsprechende Verletzungs-

erfolg besteht schon in der Überlassung der Bargeldbeträ-

ge in Deutschland und ist deshalb im Inland eingetreten.

a) Aus Art. 41 EGBGB ergibt sich keine vorrangige Anwen-

dung des schweizerischen Rechts. Eine wesentlich enge-

re Verbindung mit dem schweizerischen als mit dem

deutschen Recht weist der Streitfall nicht auf, soweit

das Handeln der Beklagten in Deutschland oder der im

Inland eingetretene Schaden des Klägers in Rede steht.

b) Auf die Rechtswahlklausel bzw. -vereinbarung im Vermö-

gensverwaltungsvertrag kann sich die Beklagte eben-

falls nicht stützen. Das gilt unabhängig davon, ob die

entsprechenden Regelungen ("Alle Rechtsbeziehungen des

Kunden mit der M.. unterstehen dem schweizerischen

Recht."; "Sämtliche Geschäftsbeziehungen zwischen der

M.. und dem Kunden sind ausschließlich dem schweizeri-

schen Recht unterstellt.") überhaupt deliktische An-

sprüche des Kunden umfassen. Selbst wenn dies der Fall

sein sollte, wäre die im Voraus getroffene Rechtswahl

nicht zu beachten. Denn Art. 42 Satz 1 EGBGB gestattet

den Parteien in Bezug auf Ansprüche aus gesetzlichen

Schuldverhältnissen (Art. 38 bis 40 EGBGB) nur eine

nachträgliche Rechtswahl (vgl. Palandt/Heldrich, BGB,

66. Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn. 1). Eine solche haben

die Parteien hier jedenfalls nicht zu Gunsten des

schweizerischen Rechts getroffen.

2. In der Hauptsache steht dem Kläger der geltend gemachte

Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32

Abs. 1 Satz 1 KWG zu.

a) Ungeachtet der Einfügung des § 6 Abs. 3, später Abs. 4

KWG in der bis zum 30.04.2002 geltenden Fassung und

des mit Wirkung vom 01.05.2002 für die zu diesem Zeit-

punkt errichtete Bundesanstalt für Finanzdienstleis-

tungsaufsicht an dessen Stelle getretenen, hier maß-

geblichen § 4 Abs. 4 FinDAG, die allesamt vorsahen

bzw. vorsehen, dass das entsprechende Aufsichtsamt

seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen In-

teresse wahrnimmt, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutz-

gesetz zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers (BGH,

Urteil vom 21.04.2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703;

Urteil vom 19.01.2006 - III ZR 105/05, ZIP 2006, 382;

zuletzt Urteile vom 11.07.2006 - VI ZR 339/04, WM

2006,

1898

und

VI ZR 340/04

sowie

VI ZR 341/04,

www.bundesgerichtshof.de; vgl. auch bereits in Abgren-

zung zum verneinten Drittschutz von Amtspflichten der

Aufsichtsbehörde

BGH,

Urteil

vom

20.01.2005

III ZR 48/01, BGHZ 162, 49, 57 f.).

b) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland ge-

werbsmäßig Bankgeschäfte betreiben (§ 1 Abs. 1 KWG)

oder Finanzdienstleistungen erbringen (§ 1 Abs. 1a

KWG) will, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis der

Bundesanstalt. Gegen dieses Verbot mit Erlaubnisvorbe-

halt hat die Beklagte verstoßen. Im Ergebnis zu Recht

hat das Landgericht die bei und nach Anbahnung und Ab-

schluss des Vermögensverwaltungsauftrages entfalteten

Tätigkeiten der Beklagten insgesamt als erlaubnis-

pflichtige Finanzportfolioverwaltung eingestuft, § 1

Abs. 1a Nr. 3 KWG.

aa) Diese Vorschrift erfasst die Verwaltung einzelner

in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für an-

dere mit Entscheidungsspielraum. Finanzinstrumente

sind

dabei

nach

der

Legaldefinition

des

§ 1

Abs. 11 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, De-

visen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Auf

eine derartige Verwaltung zielte der der Beklagten

erteilte Vermögensverwaltungsauftrag des Klägers.

Schon seinem Wortlaut nach war der Vertrag auf

Vermögensverwaltung

für

andere

angelegt.

Die

fremdnützige Verwaltung sollte sich dabei zumin-

dest auch auf in Finanzinstrumente angelegtes Ver-

mögen beziehen. Ungeachtet der unscharfen anlage-

bezogenen Vorgaben, die der Vertrag der Beklagten

machte, erfolgen Kapitalanlagen, die ein professi-

oneller Vermögensverwalter für den Kunden tätigt,

um dessen Kapital - Wesen und Zweck der entgeltli-

chen Vermögensverwaltung entsprechend - zu erhal-

ten und zu mehren, üblicherweise vor allem in Fi-

nanzinstrumenten. Solche bezeichneten auch bereits

die vier Strategien, die im Formular des Erstan-

trages des Klägers vom 29.07.2003 beschrieben wa-

ren und von denen der Kläger am 19.08.2003 den

"Verwaltungstyp (1): Konservativ (minimale Risiko-

bereitschaft)" wählte. Die damit verbundene Anla-

gepolitik, für die ein Anlagehorizont von drei bis

fünf Jahren empfohlen war, wurde wie folgt kurz

erläutert: "Der Anteil an Obligationenfonds und

Geldmarktfonds bietet eine hohe Sicherheit mit mi-

nimalem Schwankungsrisiko. Der Fremdwährungsanteil

ist klein." Die so bezeichneten Fonds sind, soweit

sie nicht schon als Wertpapiere i.S.d. § 1 Abs. 11

Satz 2 KWG anzusehen sind, jedenfalls als handel-

bare

Geldmarktinstrumente

i.S.v.

§ 1

Abs. 11

Satz 3 KWG Finanzinstrumente. Explizit sind Wert-

papiere als möglicher Gegenstand der Verwaltungs-

tätigkeit zudem in der Klausel des Vermögensver-

waltungsauftrages vom 19.08.2003 zur "Entschädi-

gung nach Tarif" genannt. Auch die Beklagte selbst

stellt nicht ihre vormalige Absicht in Abrede,

Vermögen des Klägers in Finanzinstrumenten anzule-

gen.

Der Beklagten war bei der Vermögensverwaltung auch

ein - sogar außerordentlich weitreichender - Er-

messensspielraum eingeräumt. Das belegen folgende

im Vermögensverwaltungsvertrag vom 19.08.2003 ent-

haltenen Regelungen:

"Die M.. übt die Verwaltung nach freiem

Ermessen

sowie

gemäß

vereinbarter

Anlagepolitik aus. Sie ist frei in der Wahl

des Anlageobjektes, der Währungen und des

Anlagezeitpunktes. Die M.. ist berechtigt,

die

Anlagen

ohne

Rücksicht

auf

die

persönliche

Steuersituation

des

Kunden

vorzunehmen.

Der Kunde ermächtigt die M.., auf seine Rech-

nung die üblichen Anlagen gemäß vereinbarter

Anlagepolitik zu tätigen, Anlagen zu verlän-

gern, zu erneuern, abzuändern, zu kündigen

oder aufzulösen und Guthaben einzuziehen."

bb) Der Bewertung als erlaubnispflichtige Finanzport-

folioverwaltung steht nicht entgegen, dass die Be-

klagte, bezogen auf den konkreten Fall, tatsäch-

lich kein gerade in Finanzinstrumenten angelegtes

Vermögen des Klägers verwaltet hat.

Zwar stellt die bloße Vermittlung einer - nach

deutschen Gewohnheiten eher atypisch ausgestalte-

ten - Kapitallebensversicherung, zu der es im

Streitfall anlagebezogen allein gekommen ist (in

zwei Fällen), als solche keine Finanzdienstleis-

tung i.S.d. Nr. 3 oder der Nrn. 1 und 2 des § 1

Abs. 1a KWG dar; denn bei derartigen Versicherun-

gen handelt es sich nicht um ein Finanzinstrument.

Die Vermittlung war aber untrennbarer Bestandteil

eines Gesamtkonzeptes, welches die Beklagte unter

dem Oberbegriff Vermögensverwaltung als einheitli-

ches Paket offerierte und mit zusätzlichen Schlag-

worten wie "Depotsumme", "Schweizer Vermögensauf-

bauprogramm"

und

"Schweizer

Sicherheitspaket"

schmückte. Nach ihrer eigenen Darstellung sollten

konkrete

finanzportfolioverwaltende

Tätigkeiten

(i.S.v. § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG) aus denjenigen Mit-

teln erfolgen, die aus der ersten Lebensversiche-

rung nach Ablauf von 4, 8, 12 und 16 Jahren und

aus der zweiten Versicherung nach Ablauf von 3, 6,

9 und 12 Jahren an den Kläger fließen würden. Al-

lein mit Hilfe dieser von vornherein vertraglich

vereinbarten Anschlusstätigkeiten hatte der Kläger

überhaupt nur die Chance, einen - ohne Berücksich-

tigung eines für den Todesfallschutz anzusetzenden

Gegenwertes - beträchtlichen Verlust zu vermeiden.

So standen in Bezug auf das erste "Schweizer Si-

cherheitspaket für den Mittelstand" sicheren Zah-

lungsverpflichtungen des Klägers von wenigstens

175.400,00 CHF (168.000,00 CHF dynamisierte Versi-

cherungsprämien an Versicherer; vorab 4.800,00 CHF

"Ausgabekosten" und umgerechnet rund 2.600,00 CHF

"Auslandsbearbeitungsgebühr" an Beklagte) garan-

tierte

Auszahlungen

von

insgesamt

lediglich

154.260,00 CHF gegenüber (vgl. K 14; das Berech-

nungsbeispiel K 11 war also mit dem Ausweis eines

"abgesicherten Kapitals" von 158.136,00 CHF ge-

schönt); beim zweiten Sicherheitspaket beliefen

sich Aufwand und vorübergehend sicherer Nutzen auf

Beträge von 96.000,00 CHF (dynamisierte Versiche-

rungsprämien zzgl. "Agio") und 83.900,00 CHF. Die-

se finanziellen Ertragsnachteile der beiden Anla-

gen sollten nach dem eigenen Verständnis der Be-

klagten vermieden werden, indem mit den jeweiligen

Auszahlungsleistungen der Versicherer finanzport-

folioverwaltend erfolgreich "gearbeitet" würde. So

suggerierten es auch die Zahlen zum "prognosti-

zierten Gesamtkapital" nach 16, 20 und 25 bzw. 12,

15 und 20 Jahren in den beiden Berechnungsbeispie-

len.

Damit war der Vermögensverwaltungsvertrag der Par-

teien von Beginn an zentral - nach der Darstellung

der Beklagten zumindest auch - auf die bereits

vereinbarte Verwaltung in Finanzinstrumenten anzu-

legenden Vermögens des Klägers gerichtet. Der ver-

tragliche Rahmen war dabei verbindlich abgesteckt,

die vom Kläger der Beklagten als Vermögensverwal-

terin nach gemeinsamer Absprache vorgegebene Anla-

gepolitik ebenfalls. Schon der Finanzportfoliover-

waltung in solcher Weise vorsehende Vertrags-

schluss macht den Leistungsanbieter zu jemandem,

der Finanzdienstleistungen nicht nur "erbringen

will" (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), sondern tatsäch-

lich bereits erbringt.

cc) Auch die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung

"im Inland" ist zu bejahen.

(1)

Allerdings ist die Frage einer auf-

sichtsrechtlichen Erlaubnispflicht bei grenzüber-

schreitenden Bankgeschäften und Finanzdienstleis-

tungen nicht nur vielschichtig. Sie wird in Bezug

auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden auch

unterschiedlich beantwortet.

Teilweise wird unter Betonung des dem Gesetzgeber

unterstellten streng institutsbezogenen Regulie-

rungsansatzes vertreten, de lege lata unterlägen

ausländische Unternehmen, die im Inland Bankge-

schäfte

betreiben

bzw.

Finanzdienstleistungen

erbringen wollen, ausnahmslos keiner Erlaubnis-

pflicht, soweit sie sich hierfür nicht einer in-

ländischen Zweigstelle (§ 53 KWG) - oder einer in-

ländischen Repräsentanz (vgl. § 53a KWG) - bedien-

ten; die als bereits überholt zu bezeichnende

Teilakttheorie der Aufsichtsbehörde mit Fiktion

einer Zweigstelle sei ebenso abzulehnen wie die

neue Theorie der Aufsicht von einer generellen Er-

laubnispflicht

grenzüberschreitender

Geschäfte,

die den institutsbezogenen Regulierungsansatz des

Gesetzgebers kurzerhand durch einen vertriebsbezo-

genen

ersetze

(vgl.

Marwede

Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 53

Rn. 122 ff.; Hanten, WM 2003, 1412 ff.).

Demgegenüber vertreten die Aufsichtsbehörden seit

geraumer Zeit den Standpunkt, der ausländische An-

bieter, der sich nicht auf § 53b Abs. 1 KWG stüt-

zen könne, bedürfe bei grenzüberschreitenden Ge-

schäften mit Personen mit Wohnsitz oder ständigem

Aufenthalt im Inland im Falle gewerbsmäßigen Han-

delns der Erlaubnis gemäß § 32 KWG (Schreiben des

BAKred

vom

12.04.2002,

abgedr.

Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung

Nr. 4.341). Von einem Handeln des ausländischen

Dienstleistungserbringers "im Inland" sei dabei

immer dann auszugehen, wenn er sich im Inland

zielgerichtet an den Markt wende, um gegenüber Un-

ternehmen bzw. Personen mit Sitz im Inland wieder-

holt und geschäftsmäßig Bankgeschäfte oder Finanz-

dienstleistungen anzubieten; dagegen seien Ge-

schäfte, die aufgrund der eigenen Initiative des

Kunden beim ausländischen Anbieter nachgefragt

würden und zustande kämen, im Hinblick auf die

passive

Dienstleistungsfreiheit

erlaubnisfrei

(Merkblatt der BAFin, Stand April 2005, abgedr. in

Consbruch/Möller/Bähre/Schneider,

a.a.O.,

Nr. 4.350). Diesen Standpunkt hat Voge, Mitarbei-

ter der Bundesanstalt, kürzlich eingehend erläu-

tert und verteidigt (WM 2007, 381 ff.).

(2)

Nach Auffassung des Senates ist die

Gesetzesauslegung der Aufsichtsbehörden, nament-

lich der seit dem 01.05.2002 zuständigen Bundesan-

stalt

für

Finanzdienstleistungsaufsicht,

jeden-

falls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art

richtig.

Die Regelung des § 32 KWG muss, auch wenn in des-

sen Abs. 1 Satz 2 und in den Abs. 3 und 3a vom be-

troffenen "Institut" (§ 1 Abs. 1b KWG) die Rede

ist, weder streng institutsbezogen noch so ver-

standen werden, dass es auf eine physische Präsenz

des

Anbieters

Sinne

einer

organisatori-

schen/personellen Struktur im Inland ankommt. Der

weit gefasste Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG

lässt die Erstreckung auf grenzüberschreitend er-

brachte Dienstleistungen durch ausländische Unter-

nehmen ohne Differenzierung danach zu, ob das Un-

ternehmen im Inland mit einer Zweigstelle oder in

vergleichbarer Weise präsent ist. Dies nimmt auch

der

vom

Bundesministerium

der

Finanzen

03.09.2001 vorgelegte Diskussionsentwurf des 4.

Finanzmarktförderungsgesetzes an (abrufbar unter

www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2001-09-

04-01.pdf, dort S. 309 unten). Dass der Vorschlag

dieses Diskussionsentwurfs, in § 32 Abs. 1 KWG zur

Klarstellung und nicht zuletzt im Hinblick auf die

Strafbewehrtheit unerlaubt erbrachter Bank- oder

Finanzdienstleistungen (§ 54 KWG) einen Satz 2

aufzunehmen ("Ein Betreiben von Bankgeschäften o-

der Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland

liegt vor, wenn der Erbringer oder Empfänger sei-

nen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland

hat, es sei denn, die Bank- oder Finanzdienstleis-

tung einschließlich der damit im Zusammenhang ste-

henden Nebenleistungen wird auschließlich im Aus-

land erbracht."; Diskussionsentwurf S. 114 sowie

Begründung S. 309 f.), bei späteren Gesetzesände-

rungen nicht umgesetzt worden ist, erlaubt keinen

Rückschluss auf einen abweichenden Willen des Ge-

setzgebers. Vielmehr hatte und hat der Gesetzgeber

in einer Reihe anderer Vorschriften des Kreditwe-

sengesetzes einen zunehmend marktbezogenen Ansatz

etabliert und die generelle Erlaubnispflicht aus

dem Ausland in das Inland gewerbsmäßig zu erbrin-

gender Bank- und Finanzdienstleistungen gerade

bestätigt (insbesondere §§ 53b, 53c KWG; vgl. für

Finanzportfolioverwaltung in gewissermaßen umge-

kehrter Richtung auch § 24 Abs. 3 KWG). Es kann

ihm dabei nicht unterstellt werden, er habe ledig-

lich organisatorisch im Inland verfestigte Struk-

turen ausländischer Anbieter der grundsätzlichen

Erlaubnispflicht unterstellen wollen, nicht aber

grenzüberschreitend operierende "fliegende" Bank-

geschäfts- und Finanzdienstleistungsanbieter.

Der Zweck der Erlaubnispflicht bekräftigt dieses

Verständnis. Das erkennbare Ziel der Vorschrift

geht dahin, mittels grundsätzlicher Erlaubnis-

pflicht und korrespondierender staatlicher Auf-

sicht die allgemeine Ordnung im Kredit- und Fi-

nanzdienstleistungswesen

gewährleisten,

die

Funktionsfähigkeit des Finanzapparates zu erhalten

und die Gläubiger vor Verlusten ihrer Gelder zu

schützen. Diese Zwecke kommen nicht allein in den

Fällen zum Tragen, in denen ein inländisches In-

stitut oder eine Zweigstelle des ausländischen Un-

ternehmens tätig wird, sondern stets auch dann,

wenn ein Auslandsunternehmen aktiv den inländi-

schen Markt betritt und unaufgefordert Kunden für

Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu ge-

winnen sucht. Dies gilt verstärkt angesichts zu-

nehmend moderner Kommunikationsformen (z.B. Inter-

net- und Telefonbanking), die eine physische Prä-

senz ausländischer Unternehmen, die sich den deut-

schen Bank- und Finanzdienstleistungsmarkt er-

schließen wollen, weitgehend entbehrlich machen.

Ob die - von der Bundesanstalt wohl auch aus Grün-

den praktikabler Handhabung einerseits, der Be-

rücksichtigung von Grundfreiheiten der Beteiligten

andererseits (vgl. hierzu jüngst EuGH, Urteil vom

03.10.2006 - C 452/04, der die Dienstleistungs-

freiheit im Sinne der Artikel 49 ff. EG berührt

sieht, auf die sich ein Unternehmen mit Sitz in

einem Drittstaat wie der Schweiz allerdings nicht

berufen könne) vorgenommene - Abgrenzung danach,

von wem die Initiative zur Inanspruchnahme bzw.

Erbringung von Bank- und Finanzdienstleistungen

ausgegangen ist (vom deutschen Kunden oder vom

ausländischen Dienstleister), für alle denkbaren

Fallgestaltungen zutrifft, mag zweifelhaft sein.

§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG greift aber jedenfalls dann

ein, wenn der ausländische Anbieter von Finanz-

portfolioverwaltung deutsche Kunden durch Mitar-

beiter oder Repräsentanten im Inland unaufgefor-

dert zielgerichtet anspricht und sie hier im per-

sönlichen Gespräch zum Abschluss eines entspre-

chenden Vermögensverwaltungsvertrages veranlasst.

(3)

So liegt es im vorliegenden Fall. Die

Beklagte hat sich aus eigener Initiative an den

deutschen Markt gewandt. Sie bedient(e) sich un-

streitig der Hilfe inländischer Call-Center, die

im Wege - unzulässiger (vgl. auch Allgemeinverfü-

gung des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapier-

handel bezüglich der Werbung in Form des "Cold-

Calling" vom 27.07.1999, www.bafin.de) - unaufge-

forderter telefonischer Kontaktaufnahme potenziel-

le Kunden ansprechen und zu einem persönlichen Be-

ratungsgespräch mit einem Vertreter der Beklagten

beim Kunden motivieren. Auf diese Weise ist es ihr

gelungen, ca. 30.000 bis 35.000 Kunden in Deutsch-

land zu gewinnen. In zahlreichen Fällen wird sie

den jeweiligen Kunden überzeugt haben, einen "Ver-

mögensverwaltungsauftrag"

und

gleichzeitig

das

"Schweizer Sicherheitspaket" mit finanzportfolio-

verwaltendem Zuschnitt zu zeichnen. So ist es auch

hier gewesen. Dabei hat der Kläger seine maßgebli-

chen Vertragserklärungen samt der im Gespräch

festgelegten Anlagepolitik in Deutschland abgege-

ben, mögen die Anlagen K 3 und K 4 auch auf das

grundsätzliche Bestreben der Beklagten hindeuten,

nach einem ersten "Beratungstermin" beim Kunden

(vgl. Anlage K 2) alles Weitere bei einem Besuch

des Kunden in Zürich zu regeln. Unerheblich ist

dagegen, dass die im Vermögensverwaltungsauftrag

angelegte Finanzportfolioverwaltung der Beklagten

in Bezug auf spätere konkrete Einzelmaßnahmen er-

sichtlich in der Schweiz ausgeübt werden sollte.

dd) Die "Gewerbsmäßigkeit" inländischer Erbringung von

Finanzdienstleistungen ist ebenfalls zu bejahen.

Sie liegt schon dann vor, wenn entsprechende Ge-

schäfte nicht nur ganz vereinzelt, sondern über

eine gewisse Dauer hinweg mit Gewinnerzielungsab-

sicht getätigt werden. Daran besteht unter den

vorliegenden Gesamtumständen kein Zweifel.

ee) Der Pflicht, eine vorherige Erlaubnis der Bundes-

anstalt einzuholen, war die Beklagte nicht aus

sonstigen Gründen enthoben. Auf die Regelungen in

§ 2 Abs. 6 und 10 KWG, die eine Erlaubnisfreiheit

von Finanzdienstleistungen bestimmter Unternehmen

bzw.

einzelner

Finanzdienstleitungen

bewirken,

kann sie sich nicht stützen; keiner der dort ge-

nannten Tatbestände greift zu ihren Gunsten ein.

Da die Schweiz nicht zum Europäischen Wirtschafts-

raum i.S.v. § 1 Abs. 5a KWG rechnet, scheidet auch

eine Erlaubnisfreiheit gemäß § 53b Abs. 1 Satz 1

KWG aus. Eine Rechtsverordnung gemäß § 53c KWG

gibt es in Bezug auf die Schweiz ebenfalls nicht.

Von einer im Einzelfall unter bestimmten Voraus-

setzungen möglichen Freistellung von der Erlaub-

nispflicht gemäß § 2 Abs. 4 KWG kann schließlich

ebenfalls nicht ausgegangen werden; solches hätte

die für den Ausnahmetatbestand darlegungsbelastete

Beklagte zu ihrer Verteidigung zweifellos vorge-

tragen.

ff) Damit sind sämtliche Voraussetzungen einer Erlaub-

nispflicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1

Abs. 1a Nr. 3 KWG und einer Verletzung des Schutz-

gesetzes erfüllt. Im Hinblick auf diesen festge-

stellten Verstoß kann dahinstehen, ob die Beklagte

auch wegen Betreibens des Finanztransfergeschäftes

(§ 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG) bzw. der Drittstaatenein-

lagenvermittlung (§ 1 Abs. 1a Nr. 5 KWG) der Er-

laubnis bedurfte.

c) Den vorbezeichneten Verstoß hat die Beklagte wenigs-

tens fahrlässig begangen, §§ 823 Abs. 2 Satz 2, 276

Abs. 2 BGB. Sie hätte zumindest eine nach Lage der

Dinge gebotene klärende Anfrage an die deutsche Auf-

sichtsbehörde richten müssen. Dann wäre ihr die Er-

laubnispflicht ihres Geschäftsmodells mitgeteilt wor-

den.

d) Der Kläger kann den ihm durch die schuldhafte Schutz-

gesetzverletzung entstandenen Schaden ersetzt verlan-

gen, § 823 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB.

aa) Der Schaden, den der Geschädigte nach § 823 Abs. 2

BGB ersetzt verlangen kann, muss gerade durch die

Verletzung des Schutzgesetzes verursacht sein, al-

so zu den Schäden gehören, die durch die Norm ver-

hindert

werden

sollen

(vgl.

BGH,

Urteil

vom

18.11.2003 - VI ZR 385/02, NJW 2004, 356; Urteil

vom 26.09.2005 - II ZR 380/03, NJW 2005, 3721).

Dabei genügt es für eine adäquate Verursachung,

wenn die Befolgung des Schutzgesetzes größere Si-

cherheit gegen den Schaden geboten hätte.

bb) Danach hat das Landgericht richtig entschieden,

dass die Beklagte die vom Kläger entrichteten Zah-

lungen

(18.600,00 EUR)

vollem

Umfang

einschließlich

Verzugszinsen

seit

dem

18.03.2006 - zu erstatten hat.

(1)

Die nutzlos gewordenen Aufwendungen

des Klägers, die die Beklagte von ihm zur Honorie-

rung ihrer "Leistungen" erhalten hat, sind ohne

weiteres als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen.

Hätte die Beklagte dem Kläger keine unerlaubte Fi-

nanzportfolioverwaltung angetragen, hätte dieser

sich zweifellos nicht zu Vergütungen an sie be-

reitgefunden, auch nicht für solche Geschäfte, die

bei isolierter Betrachtung - wie die Vermittlung

von Versicherungen - nicht von der Erlaubnis-

pflicht umfasst waren. Denn der Erfolg oder Miss-

erfolg des einheitlichen Geschäftsmodells der Be-

klagten beruhte konzeptionell darauf, dass es ihr

mit Hilfe geschickter Verwaltung in Finanzinstru-

mente anzulegenden Vermögens des Kunden gelingen

würde, für diesen unter dem Strich einen möglichst

positiven Ertrag zu erwirtschaften. Eben dies war

ihr jedoch im Wege der intendierten Finanzportfo-

lioverwaltung nicht gestattet, weil sie über die

erforderliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1

KWG nicht verfügte. Deshalb kann der Kläger die

ihr unmittelbar zugeflossenen und verbliebenen Be-

träge

(1.700,00 EUR

Auslandsbearbeitungsgebühr;

4.800,00 CHF bzw. 3.000,00 CHF erstes und zweites

"Agio", 4,00 CHF und 308,50 CHF Abbuchungen gemäß

K 28, insgesamt also 8.112,50 CHF oder - bei einem

mittleren Umtauschkurs von 1,522, wie aus K 6,

K 16 ersichtlich - umgerechnet 5.330,16 EUR) er-

stattet verlangen.

(2)

Im Ergebnis nichts anderes gilt für

die

"verlorenen"

Versicherungsprämienzahlungen

(insgesamt 17.600,00 CHF, entspräche bei Umre-

chungskurs 1,522 genau 11.563,73 EUR).

Durchgreifende Zweifel an deren Ersatzfähigkeit

sind nicht deshalb angebracht, weil das Schutzge-

setz (§ 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1a Nr. 3

KWG) nicht vor Schäden bewahren will, die aus der

Vermittlung von Versicherungsverträgen resultie-

ren. Die einheitliche Betrachtung, die bei der

Feststellung des Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz

1 KWG angezeigt ist, muss auch beim Zurechnungszu-

sammenhang vorgenommen werden. Ohne den einheit-

lich zu bewertenden Verstoß der Beklagten gegen

das Schutzgesetz wäre es nicht zum Abschluss der

Versicherungen

gekommen.

Deren

isolierter

Ab-

schluss wäre im Übrigen für den Kläger ohne Zwei-

fel nicht ausreichend attraktiv gewesen. Unabhän-

gig davon hält es der Bundesgerichtshof für aus-

reichend, wenn feststeht, dass der Anleger von der

Anlage abgesehen hätte, wenn er darüber aufgeklärt

worden wäre, dass der Vermittler nicht im Besitz

der erforderlichen Erlaubnis ist (vgl. Urteil vom

21.04.2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703, 2704).

Diese Überlegung lässt sich nach Auffassung des

Senates erweitern und auf sämtliche Verwaltungs-,

Vermittlungs-, Beratungs- und sonstige Tätigkeiten

eines Finanzportfolioverwalters ausdehnen, der auf

der Grundlage eines umfassenden Vermögensverwal-

tungsvertrages tätig wird, ohne im Besitz der not-

wendigen Erlaubnis zu sein. Im Streitfall spricht

eine tatsächliche Vermutung für aufklärungsrichti-

ge, allein vernünftige Abstandnahme des Klägers

von dem ihm offerierten "Gesamtpaket" ("Vermögens-

verwaltungsauftrag",

"Schweizer

Vermögensaufbau-

programm" und "Absicherung des Schweizer Sicher-

heitspaketes"), wenn ihn die Beklagte über die er-

forderliche, aber nicht vorhandene Erlaubnis gemäß

§ 32 KWG unterrichtet hätte. Zur Widerlegung die-

ser Vermutung hat die Beklagte nichts vorgetragen;

deutliche Anhaltspunkte sind in dieser Hinsicht

auch sonst nicht erkennbar.

Dem Kläger kann auch nicht angelastet werden, die

Versicherungen nicht mehr bedient und damit selbst

dazu beigetragen zu haben, dass keinerlei Rück-

kaufwert entstanden ist. Denn er musste sich nicht

darauf verweisen lassen, die nicht im Besitz der

erforderlichen Erlaubnis befindliche Beklagte wei-

ter für sich tätig sein zu lassen, um den erhoff-

ten Gesamterfolg Wirklichkeit werden zu lassen.

cc) Der ersatzfähige Schaden umfasst außerdem die Po-

sitionen, die das Landgericht mit Ziffer 1b bis 1d

des Tenors zugesprochen hat. Auf die zutreffende

Begründung im angefochtenen Urteil (LGU 11), der

die Beklagte nicht entgegen getreten ist, wird Be-

zug genommen.

dd) Der Ausspruch der Feststellung von Annahmeverzug

in Bezug auf die Zug-um-Zug-Abtretung der Rechte

des Klägers aus den beiden Lebensversicherungen

lässt schließlich ebenfalls keinen Fehler zum

Nachteil der Beklagten erkennen; Beanstandungen

hat die Berufung insoweit auch nicht erhoben.

Die

Nebenentscheidungen

beruhen

auf

§§ 97

Abs. 1,

708

Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision war zuzulassen, weil jedenfalls die entschei-

dungserhebliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen

die grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistun-

gen durch ein schweizerisches Unternehmen der Erlaubnis-

pflicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG unterliegt, rechts-

grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.