Urteil des OLG Dresden, Az. 8 U 328/07

OLG Dresden: unternehmen, private vermögensverwaltung, internationale zuständigkeit, gerichtliche zuständigkeit, agio, zweigstelle, vermögensverwaltungsvertrag, anbieter, markt, zürich
Leitsatz:
1.
Die internationale Entscheidungszuständigkeit deutscher Gerichte ist nach dem Lugano-
Übereinkommen vom 16.09.1988 (LugÜ) bei Klagen eines in Deutschland wohnhaften
Verbrauchers nicht nur für Ansprüche aus unerlaubter Handlung, sondern auch für ver-
tragliche und haustürwiderrufsrechtliche Rückgewähransprüche gegeben.
2.
Ein ausländisches Unternehmen, dass sich nicht auf § 53b Abs. 1 KWG berufen kann
(hier: mit Sitz in der Schweiz) und das sich gewerbsmäßig zum Zwecke grenzüber-
schreitender Bank- oder Finanzdienstgeschäfte mit im Inland wohnhaften Personen
zielgerichtet an den Markt wendet, bedarf auch dann einer Erlaubnis nach § 32 KWG,
wenn es im Inland keine Zweigstelle unterhält.
Oberlandesgericht Dresden
8. Zivilsenat, Az.: 8 U 328/07 vom 02.05.2007
2
Oberlandesgericht
Dresden
Aktenzeichen: 8 U 328/07
4 O 2115/06 LG Leipzig
Verkündet am 20.06.2007
Die Urkundsbeamtin:
S........
Justizobersekretärin
IM
URTEIL
In dem Rechtsstreit
P...... T.....
-Kläger/Berufungsbeklagter-
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
gegen
M.. V.................. AG ...................
vertr. d. d. Vorstand,
Zürich
-Beklagte/Berufungsklägerin-
Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte
wegen Rückgewähr
3
hat der 8. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden auf-
grund der mündlichen Verhandlung vom 02.05.2007 durch
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht H.....,
Richter am Oberlandesgericht B..... und
Richter am Amtsgericht R......
für Recht erkannt:
1. Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Einzel-
richters der 4. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom
25.01.2007 wird zurückgewiesen.
2. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann
die Zwangsvollstreckung des Klägers, auch aus dem erstin-
stanzlichen
Urteil,
durch
Sicherheitsleistung
i.H.v.
110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags abwenden,
wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in
jeweils gleicher Höhe leistet.
4. Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e :
A.
Der 19.. geborene Kläger ist selbstständiger Augenoptiker,
verheiratet und hat einen heute .... Jahre alten Sohn. Im
Sommer 2003 warb ihn die Beklagte, eine in der Schweiz an-
sässige "Vermögensverwaltung AG für den Mittelstand", die in
Deutschland über keine Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1
KWG verfügt, mit ihrer professionellen Hilfe gewinnbringend
Kapital in der Schweiz anzulegen. Nach wechselseitigen Er-
klärungen vom 29.07./05.08.2003 (K 1 bis K 3), die durch un-
aufgeforderte telefonische Aquise eines von der Beklagten in
Deutschland genutzten Call-Centers angebahnt worden waren,
schloss er mit ihr am 19.08.2003 einen "Vermögensverwal-
tungsauftrag" mit einer vereinbarten Entschädigung der Be-
4
klagten gemäß näher festgelegtem Tarif (K 9). An diesem Tag
erteilte er ihr außerdem einen "Anlageauftrag - Schweizer
Vermögensaufbauprogramm" (K 10), zu dem ihm ein entsprechen-
des Berechnungsbeispiel mit der Überschrift "Schweizer Ver-
mögensaufbauprogramm
mit
Kapitalabsicherung"
präsentiert
wurde (K 11). Am 25.08.2004 tätigte er auf der Grundlage des
Vermögensverwaltungsauftrages einen weiteren "Anlageauftrag
- Schweizer Vermögensaufbauprogramm" (K 17); auch hier lag
ein gleichartig aufgebautes Berechnungsbeispiel zugrunde
(K 18). Die erste Anlage sollte am 01.08.2003 beginnen, wies
eine Aufbauzeit von 16 Jahren, eine Laufzeit von 25 Jahren,
eine Depotsumme von 96.000,00 CHF (Schweizer Franken) "zu-
züglich 5 % Ausgabekosten (Agio)" aus und sah Einzahlungen
des Klägers von 10.800,00 CHF im ersten Jahr und von jeweils
6.000,00 CHF in den folgenden 15 Jahren vor. Die zweite An-
lage über eine Depotsumme von 60.000,00 CHF zzgl. 5 % Agio
hatte,
beginnend
am
01.09.2004,
eine
Aufbauzeit
von
12 Jahren und eine Laufzeit von 20 Jahren; sie sah Leistun-
gen
des
Klägers
von
8.000,00 CHF
(erstes
Jahr)
und
5.000,00 CHF (folgende 11 Jahre) vor. Das sog. Agio war nach
dem Inhalt gleichlautender Klauseln der beiden Anlageaufträ-
ge jeweils bei Vertragsbeginn zu leisten und im Falle vor-
zeitiger Beendigung nicht zurückzuerstatten; der Agioempfän-
ger war nicht genannt. Alle Vertragserklärungen unterzeich-
nete der Kläger in Deutschland bei jeweiligen Gesprächster-
minen mit einem Vertreter der Beklagten, diejenigen vom
29.07./19.08.2003 an seinem Arbeitsplatz in K........, die-
jenigen
vom
25.08.2004
in
einem
Zimmer
des
Hotels
I............... in L....... Der Kläger händigte dem Kunden-
betreuer der Beklagten am 19.08.2003 und am 25.08.2004 Bar-
beträge von 7.200,00 EUR und 9.700,00 EUR aus (K 4, K 15).
Außerdem zahlte er an sie zu Beginn eine "einmalige Aus-
lands-Bearbeitungsgebühr" von 1.700,00 EUR in bar. Noch im
August 2003 eröffnete die C..... S..... auf Vermittlung der
Beklagten für den Kläger ein Privat- und ein Depotkonto und
schrieb
dem
Privatkonto
den
sich
nach
Ankauf
von
7.200,00 EUR ergebenden Betrag in Schweizer Franken gut
(K 6, K 7). Dasselbe geschah im August 2004 mit den weiteren
9.700,00 EUR (K 16).
5
Tatsächlich kam es - nach im Kern bestrittener Darstellung
des Klägers gänzlich entgegen seinen Erwartungen und den Zu-
sagen der Berater der Beklagten - lediglich zum Abschluss
von zwei Lebensversicherungen mit jeweils jährlicher Dynami-
sierung von 10 %. Die auf den Kläger lautenden Anträge "zur
Absicherung des Schweizer Sicherheitspaketes" vom 19.08.2003
und vom 25.08.2004 (K 12, K 19), in denen das Wort "(Kapi-
tal-)Lebensversicherung" nicht auftauchte, waren an die
F...... Lebens-Versicherungs-Gesellschaft gerichtet. Die Be-
klagte übersandte ihm im September 2003 die Durchschrift ei-
ner Versicherungspolice der G. P. (K 13, K 14, K 14a). Eine
weitere Versicherungspolice der G. P. (K 20) verhält sich
ersichtlich zum Antrag vom 25.08.2004. Nach dem Inhalt im
Prozess vorgelegter Kontoauszüge (K 28) zog die G. P. im
Lastschriftverfahren Beträge von 6.000,00 CHF (2003) und
6.600,00 CHF (2004) vom Schweizer Konto des Klägers ein. Ei-
ne Belastungsbuchung vom 01.10.2004 über 5.000,00 CHF be-
zeichnet als Begünstigte die "F. Versicherung A.". Dahinter
steht offenbar die G. P. (vgl. auch www.g..........).
Mit zwei Schreiben vom 19.07.2005 wies die Beklagte den Klä-
ger darauf hin, dass zum 01.09.2005 die dritte Ansparrate
des
(ersten)
Schweizer
Sicherheitspaketes
i.H.v.
7.200,00 CHF
bzw.
die
zweite
Ansparrate
des
(zweiten)
Schweizer Sicherheitspaketes i.H.v. 5.500,00 CHF fällig wür-
de, und bat um rechtzeitige Überweisung von 7.500,00 CHF
bzw. 5.800,00 CHF auf das Schweizer Bankkonto (K 21, K 22).
Der Kläger reagierte im Schreiben vom 17.08.2005 mit dem
Hinweis, das Sicherheitspaket, welches auch noch eine Dyna-
misierung enthalte, sei für ihn nicht die richtige Anlage,
da die Sonderzahlung nicht in jedem Fall erfolgen könne
(K 23). Seine Bitte um Überprüfung und Lösung des Problems
ließ die Beklagte unbeantwortet. Der Kläger leistete keiner-
lei weitere Zahlungen, stellte sie vielmehr ein und wandte
sich, vertreten durch seine jetzigen Prozessbevollmächtig-
ten, im März 2006 an die Beklagte, widerrief und kündigte
die mit ihr geschlossenen Verträge und die erteilten Voll-
machten und machte Schadensersatz geltend (K 25).
6
Die Lebensversicherungen, deren Vermittlung sich die Beklag-
te - auch - vom Versicherer honorieren ließ, haben keinen
Rückkaufwert, da sie nicht ausreichend angespart wurden.
Kontoauszüge der Schweizer Bank hat der Kläger über seine
Prozessbevollmächtigten erst während des Rechtsstreites un-
mittelbar von der Bank erhalten. Die Bankverbindung hat er
beendet; die C..... S..... fordert einen Schlusssaldo von
111,95 CHF. Durch die Kontoauszüge erfuhr der Kläger erst-
mals, dass die Beklagte kurz nach den beiden Bareinzahlungen
die Abbuchung von 4.800,00 CHF (12.09.2003) und 3.000,00 CHF
(09.09.2004) zu ihren Gunsten veranlasst hatte; das sind die
in den zwei Anlageaufträgen als "Ausgabekosten (Agio)" de-
klarierten 5 % der jeweiligen "Depotsumme" (der Ersteinzug
der
Versicherungsprämien
erfolgte
demgegenüber
erst
am
27.10.2003 bzw. am 01.11.2004). Außerdem hatte die Beklagte
vom Konto des Klägers im September 2004, ohne hierüber Rech-
nung zu legen, einen Betrag von 308,50 CHF eingezogen.
Der Kläger wirft der Beklagten unerlaubte Handlungen, unzu-
längliche Aufklärung und eine Reihe von Beratungsfehlern
vor. Mit der erstinstanzlich zum Teil zurückgenommenen Klage
verlangt er unter allen in Betracht kommenden Gesichtspunk-
ten
zum
einen
die
geleisteten
Zahlungen
(insgesamt
18.600,00 EUR) nebst Verzugszinsen seit dem 18.03.2006 er-
stattet, ferner Zinsen für frühere Zeiträume wegen entgange-
ner anderweitiger (Tagesgeld-)Anlagemöglichkeiten, drittens
Erstattung des nicht anrechenbaren Teils der selbst begli-
chenen vorprozessualen Gebühr seiner Anwälte und schließlich
Freistellung von der Kontoabschlussforderung der C.....
S...... Darüber hinaus begehrt er die Feststellung von An-
nahmeverzug der Beklagten in Bezug auf die Annahme der Zug
um Zug gegen Zahlung und Freistellung angebotenen Abtretung
aller Ansprüche und Rechte des Klägers aus den beiden Le-
bensversicherungsverträgen.
Das Landgericht hat der Klage mit geringfügigen Einschrän-
kungen beim Zinsbegehren stattgegeben. Es hat die Begrün-
dungslinie im Wesentlichen aus einem Urteil des Landgerichts
7
Duisburg (K 32), welches nicht die Beklagte betrifft, über-
nommen und einen zu vollem Schadensersatz verpflichtenden
Verstoß der Beklagten gegen § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG i.V.m.
§ 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG bejaht. Wegen der weiteren Einzelhei-
ten des Sachverhaltes und der rechtlichen Würdigung wird auf
das
angefochtene
Urteil
des
Einzelrichters
der
4. Zivilkammer des Landgerichts Leipzig vom 25.01.2007 ver-
wiesen.
Mit der form- und fristgerecht eingelegten und begründeten
Berufung erstrebt die Beklagte die vollständige Klageabwei-
sung. Zu Unrecht habe das Landgericht die Verträge, die der
Kläger mit unterschiedlichen Vertragspartnern geschlossen
habe, ganzheitlich unter dem Gesichtspunkt des § 32 KWG be-
urteilt; die Vermittlung von Lebensversicherungen falle
nicht unter diese Vorschrift. Ferner sei der Vermögensver-
waltungsvertrag erst mit Annahme durch die Beklagte in der
Schweiz zustande gekommen, so dass § 32 KWG ohnehin keine
Anwendung finde. Im Übrigen habe der Vermögensverwaltungs-
vertrag seine Wirkungen erst dann entfalten sollen, wenn der
Kläger aus den Lebensversicherungen angespartes Geld der Be-
klagten zur Anlage und Vermehrung überlasse. Dazu habe es,
ordnungsgemäße Bedienung der jeweiligen Versicherung voraus-
gesetzt, erstmals nach Ablauf von vier bzw. drei Jahren kom-
men können.
Der Kläger beantragt, das Rechtsmittel zurückzuweisen, und
tritt dem Berufungsvorbringen der Beklagten im Einzelnen
entgegen.
Wegen aller weiteren Einzelheiten wird auf die Schriftsätze
der Parteien nebst Anlagen sowie auf die Niederschriften der
Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat Bezug genom-
men.
B.
8
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
I.
Die Klage ist uneingeschränkt zulässig. Insbesondere haben
die angerufenen deutschen Gerichte über die geltend gemach-
ten Ansprüche unter allen in Betracht kommenden Gesichts-
punkten zu befinden.
1. Die vom Landgericht in Anspruch genommene internationale
Entscheidungszuständigkeit gemäß Art. 5 Nr. 3 des Lugano-
Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und
die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil-
und Handelssachen vom 16.09.1988 (BGBl. 1994 II, S. 2658;
im Folgenden: LugÜ), welches in Bezug auf Deutschland und
die Schweiz Anwendung findet, eröffnet die Entscheidungs-
befugnis des angerufenen Gerichts allerdings nur in Bezug
auf Ansprüche des Klägers aus unerlaubter Handlung, nicht
hingegen - etwa unter dem Gesichtspunkt einer Annexzu-
ständigkeit - für konkurrierende vertragliche Ansprüche
(vgl. EuGH NJW 1988, 3088, 3089 zum gleich lautenden
Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ; BGHZ 132, 105, 112 f.; BGH, Beschluss
vom 10.12.2002 - X ARZ 208/02, BGHZ 153, 173, 180; einge-
hend zuletzt BGH, Urteil vom 07.12.2004 - XI ZR 366/03,
WM 2005, 339, 341 ff. zu Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ).
2. Die Entscheidungskompetenz des angerufenen Wohnsitzge-
richtes des Klägers erstreckt sich aber - abweichend von
der Grundregel des Art. 2 LugÜ und unabhängig davon, ob
der besondere Gerichtsstand des Art. 5 Nr. 1 LugÜ ein-
greift - gemäß Art. 14 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 Nr. 3
LugÜ auch auf vertragliche (Schadensersatz-)Ansprüche.
a) Nach Art. 14 Abs. 1 LugÜ hat der Verbraucher unter den
Voraussetzungen des Art. 13 LugÜ die Wahl, die Klage
vor den Gerichten seines oder des Wohnsitzstaates sei-
nes Vertragspartners zu erheben. Entscheidet sich der
deutsche Verbraucher für eine Klage in Deutschland,
ist das für seinen Wohnsitz zuständige Gericht ent-
9
sprechend § 29c ZPO örtlich zuständig (vgl. Zöl-
ler/Geimer, ZPO, 26. Aufl., Art. 17 EuGVVO Rn. 19
m.w.N.).
b) Die Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ lie-
gen vor.
Der Kläger ist ungeachtet seiner beruflichen Tätigkeit
als selbstständiger Augenoptiker in Bezug auf die in
Rede stehende private Vermögensverwaltung nicht ge-
werbsmäßig tätig geworden, sondern als Verbraucher an-
zusehen.
Der
Vermögensverwaltungsauftrag
vom
29.07./05.08.2003 (Anlagen K 1, K 3) hatte die Erbrin-
gung von Dienstleistungen der Beklagten zum Gegens-
tand. Dem Vertragsschluss war Werbung der Beklagten in
Deutschland vorausgegangen, Art. 13 Abs. 1 Nr. 3a LugÜ
(vgl. zu einem Fall fehlender zurechenbarer Werbung
BGH, Beschluss vom 23.11.2004 - XI ZR 267/03, juris).
Dem Kläger war nämlich von der Vertriebsstruktur der
Beklagten im Rahmen eines unaufgeforderten Anrufs ge-
zielt ein Beratungsgespräch angetragen worden; auf den
ihm anschließend schriftlich für den 29.07.2003 bestä-
tigten Beratungstermin (Anlage K 2) ließ er sich nach
Ladenschluss in den Räumlichkeiten seines Optikerge-
schäftes ein. Mit an diesem Tag erfolgter Unterzeich-
nung und Aushändigung des an die Beklagte gerichteten
Antrages hat er die Rechtshandlungen, die von seiner
Seite aus zum Abschluss des Vermögensverwaltungsauf-
trages erforderlich waren, in Deutschland vorgenommen,
Art. 13 Abs. 1 Nr. 3b LugÜ. Für den drei Wochen später
am 19.08.2003 geschlossen weiteren Vermögensverwal-
tungsauftrag gilt das Vorstehende entsprechend. Auch
diesen Vertrag unterzeichnete der Kläger unstreitig -
entgegen der Ortsangabe Zürich oberhalb der Unter-
schriftenzeile - in Deutschland, als er erneut von ei-
nem Vertreter der Beklagten aufgesucht wurde.
c) Die Entscheidungszuständigkeit der deutschen Gerichte
am Wohnsitz des Verbrauchers, der vertragliche Ansprü-
10
che einklagt, entfällt nicht aufgrund der Zürich als
(ersichtlich ausschließlichen) Gerichtsstand vorsehen-
den Klausel in Ziff. 21 der Allgemeinen Geschäftsbe-
dingungen der Beklagten (K 1) bzw. aufgrund der gleich
lautenden Regelungen in den beiden letzten Sätzen der
Vertragsurkunde vom 19.08.2003 (K 9). Denn die stren-
gen Voraussetzungen des Art. 15 LugÜ, unter denen von
den Vorschriften der Art. 13, 14 LugÜ im Wege der Ver-
einbarung nur abgewichen werden darf, liegen ersicht-
lich nicht vor. Da Art. 15 LugÜ als Spezialregelung
den
allgemeinen
ZPO-Vorschriften
vorgeht
(Zöl-
ler/Vollkommer, a.a.O., § 38 Rn. 24 m.w.N. zum ent-
sprechenden Vorrang der Vorschriften des früheren EuG-
VÜ bzw. der EuGVVO), kommt es nicht darauf an, ob die
Gerichtsstandsvereinbarung,
gemessen
an
den
§§ 38
Abs. 2, 40 ZPO, wirksam wäre.
3. Die
deutsche
internationale
Zuständigkeit
besteht
schließlich auch für Ansprüche des Klägers, die sich auf-
grund Widerrufs seiner Vertragserklärungen gegenüber der
Beklagten möglicherweise aus haustürwiderrufsrechtlichen
Gründen ergeben.
Das folgt zwar nicht aus § 29c ZPO, da diese Vorschrift
im Anwendungsbereich des Lugano-Übereinkommens von den
Art. 13 bis 15 LugÜ verdrängt wird. Indes werden auch
haustürwiderrufsrechtliche
Rückgewähransprüche
des
Verbrauchers von Art. 13 Abs. 1 Nr. 3 LugÜ, dessen Vor-
aussetzungen nach dem oben Gesagten vorliegen, als "An-
sprüche aus einem Vertrag" erfasst. Denn hierzu rechnen
auch solche aus c.i.c. und Rückabwicklungsansprüche (Hüß-
tege in Thomas/Putzo, ZPO, 27. Aufl., Art. 15 EuGVVO,
Rn. 1 a.E.) sowie - gerade im Hinblick auf den Zweck der
Vorschrift, den Vertragspartner zu schützen und ihm als
schwächeren Vertragspartner die gerichtliche Wahrnehmung
seiner Rechte nicht dadurch zu erschweren, dass er bei
den Gerichten des Staates seines Vertragspartners klagen
muss (EuGH NJW 1993, 1251 Tz. 18 zu Art. 13 EuGVÜ) - auch
Ansprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung, die an ei-
11
nen wegen Verstoßes gegen Verbrauchervorschriften nichti-
gen Vertrag anknüpfen (zutreffend LG Darmstadt, ZIP 2004,
1924, 1925). Für haustürwiderrufsrechtliche Rückgewähran-
sprüche des nicht belehrten Verbrauchers kann nichts an-
deres gelten.
II.
Die Klage ist in dem Umfang, in dem ihr das Landgericht
stattgegeben hat, begründet. Im Ergebnis zu Recht ist das
Landgericht von einer deliktischen Haftung der Beklagten
ausgegangen.
1. Für die Prüfung deliktischer Ansprüche ist mangels eines
gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthaltes der Parteien (§ 40
Abs. 2 Satz 1 EGBGB) nach der Tatortregel des § 40 Abs. 1
EGBGB deutsches Sachrecht - also die §§ 823 ff. BGB -
maßgebend, soweit die Beklagte in Deutschland gehandelt
hat oder der Verletzungserfolg hier eingetreten ist. Bei-
de Alternativen liegen bei Zugrundelegung des Vorbringens
des Klägers zu einer unerlaubten Handlung vor. Das maß-
gebliche inkriminierte Verhalten der Beklagten hat in
Deutschland stattgefunden. Der entsprechende Verletzungs-
erfolg besteht schon in der Überlassung der Bargeldbeträ-
ge in Deutschland und ist deshalb im Inland eingetreten.
a) Aus Art. 41 EGBGB ergibt sich keine vorrangige Anwen-
dung des schweizerischen Rechts. Eine wesentlich enge-
re Verbindung mit dem schweizerischen als mit dem
deutschen Recht weist der Streitfall nicht auf, soweit
das Handeln der Beklagten in Deutschland oder der im
Inland eingetretene Schaden des Klägers in Rede steht.
b) Auf die Rechtswahlklausel bzw. -vereinbarung im Vermö-
gensverwaltungsvertrag kann sich die Beklagte eben-
falls nicht stützen. Das gilt unabhängig davon, ob die
entsprechenden Regelungen ("Alle Rechtsbeziehungen des
Kunden mit der M.. unterstehen dem schweizerischen
Recht."; "Sämtliche Geschäftsbeziehungen zwischen der
12
M.. und dem Kunden sind ausschließlich dem schweizeri-
schen Recht unterstellt.") überhaupt deliktische An-
sprüche des Kunden umfassen. Selbst wenn dies der Fall
sein sollte, wäre die im Voraus getroffene Rechtswahl
nicht zu beachten. Denn Art. 42 Satz 1 EGBGB gestattet
den Parteien in Bezug auf Ansprüche aus gesetzlichen
Schuldverhältnissen (Art. 38 bis 40 EGBGB) nur eine
nachträgliche Rechtswahl (vgl. Palandt/Heldrich, BGB,
66. Aufl., Art. 42 EGBGB, Rn. 1). Eine solche haben
die Parteien hier jedenfalls nicht zu Gunsten des
schweizerischen Rechts getroffen.
2. In der Hauptsache steht dem Kläger der geltend gemachte
Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 32
Abs. 1 Satz 1 KWG zu.
a) Ungeachtet der Einfügung des § 6 Abs. 3, später Abs. 4
KWG in der bis zum 30.04.2002 geltenden Fassung und
des mit Wirkung vom 01.05.2002 für die zu diesem Zeit-
punkt errichtete Bundesanstalt für Finanzdienstleis-
tungsaufsicht an dessen Stelle getretenen, hier maß-
geblichen § 4 Abs. 4 FinDAG, die allesamt vorsahen
bzw. vorsehen, dass das entsprechende Aufsichtsamt
seine Aufgaben und Befugnisse nur im öffentlichen In-
teresse wahrnimmt, ist § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG Schutz-
gesetz zu Gunsten des einzelnen Kapitalanlegers (BGH,
Urteil vom 21.04.2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703;
Urteil vom 19.01.2006 - III ZR 105/05, ZIP 2006, 382;
zuletzt Urteile vom 11.07.2006 - VI ZR 339/04, WM
2006,
1898
und
VI ZR 340/04
sowie
VI ZR 341/04,
www.bundesgerichtshof.de; vgl. auch bereits in Abgren-
zung zum verneinten Drittschutz von Amtspflichten der
Aufsichtsbehörde
BGH,
Urteil
vom
20.01.2005
-
III ZR 48/01, BGHZ 162, 49, 57 f.).
b) Nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG bedarf, wer im Inland ge-
werbsmäßig Bankgeschäfte betreiben (§ 1 Abs. 1 KWG)
oder Finanzdienstleistungen erbringen (§ 1 Abs. 1a
KWG) will, der vorherigen schriftlichen Erlaubnis der
13
Bundesanstalt. Gegen dieses Verbot mit Erlaubnisvorbe-
halt hat die Beklagte verstoßen. Im Ergebnis zu Recht
hat das Landgericht die bei und nach Anbahnung und Ab-
schluss des Vermögensverwaltungsauftrages entfalteten
Tätigkeiten der Beklagten insgesamt als erlaubnis-
pflichtige Finanzportfolioverwaltung eingestuft, § 1
Abs. 1a Nr. 3 KWG.
aa) Diese Vorschrift erfasst die Verwaltung einzelner
in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für an-
dere mit Entscheidungsspielraum. Finanzinstrumente
sind
dabei
nach
der
Legaldefinition
des
§ 1
Abs. 11 KWG Wertpapiere, Geldmarktinstrumente, De-
visen oder Rechnungseinheiten sowie Derivate. Auf
eine derartige Verwaltung zielte der der Beklagten
erteilte Vermögensverwaltungsauftrag des Klägers.
Schon seinem Wortlaut nach war der Vertrag auf
Vermögensverwaltung
für
andere
angelegt.
Die
fremdnützige Verwaltung sollte sich dabei zumin-
dest auch auf in Finanzinstrumente angelegtes Ver-
mögen beziehen. Ungeachtet der unscharfen anlage-
bezogenen Vorgaben, die der Vertrag der Beklagten
machte, erfolgen Kapitalanlagen, die ein professi-
oneller Vermögensverwalter für den Kunden tätigt,
um dessen Kapital - Wesen und Zweck der entgeltli-
chen Vermögensverwaltung entsprechend - zu erhal-
ten und zu mehren, üblicherweise vor allem in Fi-
nanzinstrumenten. Solche bezeichneten auch bereits
die vier Strategien, die im Formular des Erstan-
trages des Klägers vom 29.07.2003 beschrieben wa-
ren und von denen der Kläger am 19.08.2003 den
"Verwaltungstyp (1): Konservativ (minimale Risiko-
bereitschaft)" wählte. Die damit verbundene Anla-
gepolitik, für die ein Anlagehorizont von drei bis
fünf Jahren empfohlen war, wurde wie folgt kurz
erläutert: "Der Anteil an Obligationenfonds und
Geldmarktfonds bietet eine hohe Sicherheit mit mi-
nimalem Schwankungsrisiko. Der Fremdwährungsanteil
14
ist klein." Die so bezeichneten Fonds sind, soweit
sie nicht schon als Wertpapiere i.S.d. § 1 Abs. 11
Satz 2 KWG anzusehen sind, jedenfalls als handel-
bare
Geldmarktinstrumente
i.S.v.
§ 1
Abs. 11
Satz 3 KWG Finanzinstrumente. Explizit sind Wert-
papiere als möglicher Gegenstand der Verwaltungs-
tätigkeit zudem in der Klausel des Vermögensver-
waltungsauftrages vom 19.08.2003 zur "Entschädi-
gung nach Tarif" genannt. Auch die Beklagte selbst
stellt nicht ihre vormalige Absicht in Abrede,
Vermögen des Klägers in Finanzinstrumenten anzule-
gen.
Der Beklagten war bei der Vermögensverwaltung auch
ein - sogar außerordentlich weitreichender - Er-
messensspielraum eingeräumt. Das belegen folgende
im Vermögensverwaltungsvertrag vom 19.08.2003 ent-
haltenen Regelungen:
"Die M.. übt die Verwaltung nach freiem
Ermessen
sowie
gemäß
vereinbarter
Anlagepolitik aus. Sie ist frei in der Wahl
des Anlageobjektes, der Währungen und des
Anlagezeitpunktes. Die M.. ist berechtigt,
die
Anlagen
ohne
Rücksicht
auf
die
persönliche
Steuersituation
des
Kunden
vorzunehmen.
Der Kunde ermächtigt die M.., auf seine Rech-
nung die üblichen Anlagen gemäß vereinbarter
Anlagepolitik zu tätigen, Anlagen zu verlän-
gern, zu erneuern, abzuändern, zu kündigen
oder aufzulösen und Guthaben einzuziehen."
bb) Der Bewertung als erlaubnispflichtige Finanzport-
folioverwaltung steht nicht entgegen, dass die Be-
klagte, bezogen auf den konkreten Fall, tatsäch-
lich kein gerade in Finanzinstrumenten angelegtes
Vermögen des Klägers verwaltet hat.
Zwar stellt die bloße Vermittlung einer - nach
deutschen Gewohnheiten eher atypisch ausgestalte-
ten - Kapitallebensversicherung, zu der es im
15
Streitfall anlagebezogen allein gekommen ist (in
zwei Fällen), als solche keine Finanzdienstleis-
tung i.S.d. Nr. 3 oder der Nrn. 1 und 2 des § 1
Abs. 1a KWG dar; denn bei derartigen Versicherun-
gen handelt es sich nicht um ein Finanzinstrument.
Die Vermittlung war aber untrennbarer Bestandteil
eines Gesamtkonzeptes, welches die Beklagte unter
dem Oberbegriff Vermögensverwaltung als einheitli-
ches Paket offerierte und mit zusätzlichen Schlag-
worten wie "Depotsumme", "Schweizer Vermögensauf-
bauprogramm"
und
"Schweizer
Sicherheitspaket"
schmückte. Nach ihrer eigenen Darstellung sollten
konkrete
finanzportfolioverwaltende
Tätigkeiten
(i.S.v. § 1 Abs. 1a Nr. 3 KWG) aus denjenigen Mit-
teln erfolgen, die aus der ersten Lebensversiche-
rung nach Ablauf von 4, 8, 12 und 16 Jahren und
aus der zweiten Versicherung nach Ablauf von 3, 6,
9 und 12 Jahren an den Kläger fließen würden. Al-
lein mit Hilfe dieser von vornherein vertraglich
vereinbarten Anschlusstätigkeiten hatte der Kläger
überhaupt nur die Chance, einen - ohne Berücksich-
tigung eines für den Todesfallschutz anzusetzenden
Gegenwertes - beträchtlichen Verlust zu vermeiden.
So standen in Bezug auf das erste "Schweizer Si-
cherheitspaket für den Mittelstand" sicheren Zah-
lungsverpflichtungen des Klägers von wenigstens
175.400,00 CHF (168.000,00 CHF dynamisierte Versi-
cherungsprämien an Versicherer; vorab 4.800,00 CHF
"Ausgabekosten" und umgerechnet rund 2.600,00 CHF
"Auslandsbearbeitungsgebühr" an Beklagte) garan-
tierte
Auszahlungen
von
insgesamt
lediglich
154.260,00 CHF gegenüber (vgl. K 14; das Berech-
nungsbeispiel K 11 war also mit dem Ausweis eines
"abgesicherten Kapitals" von 158.136,00 CHF ge-
schönt); beim zweiten Sicherheitspaket beliefen
sich Aufwand und vorübergehend sicherer Nutzen auf
Beträge von 96.000,00 CHF (dynamisierte Versiche-
rungsprämien zzgl. "Agio") und 83.900,00 CHF. Die-
se finanziellen Ertragsnachteile der beiden Anla-
16
gen sollten nach dem eigenen Verständnis der Be-
klagten vermieden werden, indem mit den jeweiligen
Auszahlungsleistungen der Versicherer finanzport-
folioverwaltend erfolgreich "gearbeitet" würde. So
suggerierten es auch die Zahlen zum "prognosti-
zierten Gesamtkapital" nach 16, 20 und 25 bzw. 12,
15 und 20 Jahren in den beiden Berechnungsbeispie-
len.
Damit war der Vermögensverwaltungsvertrag der Par-
teien von Beginn an zentral - nach der Darstellung
der Beklagten zumindest auch - auf die bereits
vereinbarte Verwaltung in Finanzinstrumenten anzu-
legenden Vermögens des Klägers gerichtet. Der ver-
tragliche Rahmen war dabei verbindlich abgesteckt,
die vom Kläger der Beklagten als Vermögensverwal-
terin nach gemeinsamer Absprache vorgegebene Anla-
gepolitik ebenfalls. Schon der Finanzportfoliover-
waltung in solcher Weise vorsehende Vertrags-
schluss macht den Leistungsanbieter zu jemandem,
der Finanzdienstleistungen nicht nur "erbringen
will" (§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG), sondern tatsäch-
lich bereits erbringt.
cc) Auch die Erbringung der Finanzportfolioverwaltung
"im Inland" ist zu bejahen.
(1)
Allerdings ist die Frage einer auf-
sichtsrechtlichen Erlaubnispflicht bei grenzüber-
schreitenden Bankgeschäften und Finanzdienstleis-
tungen nicht nur vielschichtig. Sie wird in Bezug
auf einen Sachverhalt wie den vorliegenden auch
unterschiedlich beantwortet.
Teilweise wird unter Betonung des dem Gesetzgeber
unterstellten streng institutsbezogenen Regulie-
rungsansatzes vertreten, de lege lata unterlägen
ausländische Unternehmen, die im Inland Bankge-
schäfte
betreiben
bzw.
Finanzdienstleistungen
17
erbringen wollen, ausnahmslos keiner Erlaubnis-
pflicht, soweit sie sich hierfür nicht einer in-
ländischen Zweigstelle (§ 53 KWG) - oder einer in-
ländischen Repräsentanz (vgl. § 53a KWG) - bedien-
ten; die als bereits überholt zu bezeichnende
Teilakttheorie der Aufsichtsbehörde mit Fiktion
einer Zweigstelle sei ebenso abzulehnen wie die
neue Theorie der Aufsicht von einer generellen Er-
laubnispflicht
grenzüberschreitender
Geschäfte,
die den institutsbezogenen Regulierungsansatz des
Gesetzgebers kurzerhand durch einen vertriebsbezo-
genen
ersetze
(vgl.
Marwede
in
Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 2. Aufl., § 53
Rn. 122 ff.; Hanten, WM 2003, 1412 ff.).
Demgegenüber vertreten die Aufsichtsbehörden seit
geraumer Zeit den Standpunkt, der ausländische An-
bieter, der sich nicht auf § 53b Abs. 1 KWG stüt-
zen könne, bedürfe bei grenzüberschreitenden Ge-
schäften mit Personen mit Wohnsitz oder ständigem
Aufenthalt im Inland im Falle gewerbsmäßigen Han-
delns der Erlaubnis gemäß § 32 KWG (Schreiben des
BAKred
vom
12.04.2002,
abgedr.
in
Consbruch/Möller/Bähre/Schneider, KWG Textsammlung
Nr. 4.341). Von einem Handeln des ausländischen
Dienstleistungserbringers "im Inland" sei dabei
immer dann auszugehen, wenn er sich im Inland
zielgerichtet an den Markt wende, um gegenüber Un-
ternehmen bzw. Personen mit Sitz im Inland wieder-
holt und geschäftsmäßig Bankgeschäfte oder Finanz-
dienstleistungen anzubieten; dagegen seien Ge-
schäfte, die aufgrund der eigenen Initiative des
Kunden beim ausländischen Anbieter nachgefragt
würden und zustande kämen, im Hinblick auf die
passive
Dienstleistungsfreiheit
erlaubnisfrei
(Merkblatt der BAFin, Stand April 2005, abgedr. in
Consbruch/Möller/Bähre/Schneider,
a.a.O.,
Nr. 4.350). Diesen Standpunkt hat Voge, Mitarbei-
18
ter der Bundesanstalt, kürzlich eingehend erläu-
tert und verteidigt (WM 2007, 381 ff.).
(2)
Nach Auffassung des Senates ist die
Gesetzesauslegung der Aufsichtsbehörden, nament-
lich der seit dem 01.05.2002 zuständigen Bundesan-
stalt
für
Finanzdienstleistungsaufsicht,
jeden-
falls für Fallgestaltungen der vorliegenden Art
richtig.
Die Regelung des § 32 KWG muss, auch wenn in des-
sen Abs. 1 Satz 2 und in den Abs. 3 und 3a vom be-
troffenen "Institut" (§ 1 Abs. 1b KWG) die Rede
ist, weder streng institutsbezogen noch so ver-
standen werden, dass es auf eine physische Präsenz
des
Anbieters
im
Sinne
einer
organisatori-
schen/personellen Struktur im Inland ankommt. Der
weit gefasste Wortlaut des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
lässt die Erstreckung auf grenzüberschreitend er-
brachte Dienstleistungen durch ausländische Unter-
nehmen ohne Differenzierung danach zu, ob das Un-
ternehmen im Inland mit einer Zweigstelle oder in
vergleichbarer Weise präsent ist. Dies nimmt auch
der
vom
Bundesministerium
der
Finanzen
am
03.09.2001 vorgelegte Diskussionsentwurf des 4.
Finanzmarktförderungsgesetzes an (abrufbar unter
www.uni-leipzig.de/bankinstitut/dokumente/2001-09-
04-01.pdf, dort S. 309 unten). Dass der Vorschlag
dieses Diskussionsentwurfs, in § 32 Abs. 1 KWG zur
Klarstellung und nicht zuletzt im Hinblick auf die
Strafbewehrtheit unerlaubt erbrachter Bank- oder
Finanzdienstleistungen (§ 54 KWG) einen Satz 2
aufzunehmen ("Ein Betreiben von Bankgeschäften o-
der Erbringen von Finanzdienstleistungen im Inland
liegt vor, wenn der Erbringer oder Empfänger sei-
nen Sitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland
hat, es sei denn, die Bank- oder Finanzdienstleis-
tung einschließlich der damit im Zusammenhang ste-
henden Nebenleistungen wird auschließlich im Aus-
19
land erbracht."; Diskussionsentwurf S. 114 sowie
Begründung S. 309 f.), bei späteren Gesetzesände-
rungen nicht umgesetzt worden ist, erlaubt keinen
Rückschluss auf einen abweichenden Willen des Ge-
setzgebers. Vielmehr hatte und hat der Gesetzgeber
in einer Reihe anderer Vorschriften des Kreditwe-
sengesetzes einen zunehmend marktbezogenen Ansatz
etabliert und die generelle Erlaubnispflicht aus
dem Ausland in das Inland gewerbsmäßig zu erbrin-
gender Bank- und Finanzdienstleistungen gerade
bestätigt (insbesondere §§ 53b, 53c KWG; vgl. für
Finanzportfolioverwaltung in gewissermaßen umge-
kehrter Richtung auch § 24 Abs. 3 KWG). Es kann
ihm dabei nicht unterstellt werden, er habe ledig-
lich organisatorisch im Inland verfestigte Struk-
turen ausländischer Anbieter der grundsätzlichen
Erlaubnispflicht unterstellen wollen, nicht aber
grenzüberschreitend operierende "fliegende" Bank-
geschäfts- und Finanzdienstleistungsanbieter.
Der Zweck der Erlaubnispflicht bekräftigt dieses
Verständnis. Das erkennbare Ziel der Vorschrift
geht dahin, mittels grundsätzlicher Erlaubnis-
pflicht und korrespondierender staatlicher Auf-
sicht die allgemeine Ordnung im Kredit- und Fi-
nanzdienstleistungswesen
zu
gewährleisten,
die
Funktionsfähigkeit des Finanzapparates zu erhalten
und die Gläubiger vor Verlusten ihrer Gelder zu
schützen. Diese Zwecke kommen nicht allein in den
Fällen zum Tragen, in denen ein inländisches In-
stitut oder eine Zweigstelle des ausländischen Un-
ternehmens tätig wird, sondern stets auch dann,
wenn ein Auslandsunternehmen aktiv den inländi-
schen Markt betritt und unaufgefordert Kunden für
Bankgeschäfte oder Finanzdienstleistungen zu ge-
winnen sucht. Dies gilt verstärkt angesichts zu-
nehmend moderner Kommunikationsformen (z.B. Inter-
net- und Telefonbanking), die eine physische Prä-
senz ausländischer Unternehmen, die sich den deut-
20
schen Bank- und Finanzdienstleistungsmarkt er-
schließen wollen, weitgehend entbehrlich machen.
Ob die - von der Bundesanstalt wohl auch aus Grün-
den praktikabler Handhabung einerseits, der Be-
rücksichtigung von Grundfreiheiten der Beteiligten
andererseits (vgl. hierzu jüngst EuGH, Urteil vom
03.10.2006 - C 452/04, der die Dienstleistungs-
freiheit im Sinne der Artikel 49 ff. EG berührt
sieht, auf die sich ein Unternehmen mit Sitz in
einem Drittstaat wie der Schweiz allerdings nicht
berufen könne) vorgenommene - Abgrenzung danach,
von wem die Initiative zur Inanspruchnahme bzw.
Erbringung von Bank- und Finanzdienstleistungen
ausgegangen ist (vom deutschen Kunden oder vom
ausländischen Dienstleister), für alle denkbaren
Fallgestaltungen zutrifft, mag zweifelhaft sein.
§ 32 Abs. 1 Satz 1 KWG greift aber jedenfalls dann
ein, wenn der ausländische Anbieter von Finanz-
portfolioverwaltung deutsche Kunden durch Mitar-
beiter oder Repräsentanten im Inland unaufgefor-
dert zielgerichtet anspricht und sie hier im per-
sönlichen Gespräch zum Abschluss eines entspre-
chenden Vermögensverwaltungsvertrages veranlasst.
(3)
So liegt es im vorliegenden Fall. Die
Beklagte hat sich aus eigener Initiative an den
deutschen Markt gewandt. Sie bedient(e) sich un-
streitig der Hilfe inländischer Call-Center, die
im Wege - unzulässiger (vgl. auch Allgemeinverfü-
gung des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapier-
handel bezüglich der Werbung in Form des "Cold-
Calling" vom 27.07.1999, www.bafin.de) - unaufge-
forderter telefonischer Kontaktaufnahme potenziel-
le Kunden ansprechen und zu einem persönlichen Be-
ratungsgespräch mit einem Vertreter der Beklagten
beim Kunden motivieren. Auf diese Weise ist es ihr
gelungen, ca. 30.000 bis 35.000 Kunden in Deutsch-
land zu gewinnen. In zahlreichen Fällen wird sie
21
den jeweiligen Kunden überzeugt haben, einen "Ver-
mögensverwaltungsauftrag"
und
gleichzeitig
das
"Schweizer Sicherheitspaket" mit finanzportfolio-
verwaltendem Zuschnitt zu zeichnen. So ist es auch
hier gewesen. Dabei hat der Kläger seine maßgebli-
chen Vertragserklärungen samt der im Gespräch
festgelegten Anlagepolitik in Deutschland abgege-
ben, mögen die Anlagen K 3 und K 4 auch auf das
grundsätzliche Bestreben der Beklagten hindeuten,
nach einem ersten "Beratungstermin" beim Kunden
(vgl. Anlage K 2) alles Weitere bei einem Besuch
des Kunden in Zürich zu regeln. Unerheblich ist
dagegen, dass die im Vermögensverwaltungsauftrag
angelegte Finanzportfolioverwaltung der Beklagten
in Bezug auf spätere konkrete Einzelmaßnahmen er-
sichtlich in der Schweiz ausgeübt werden sollte.
dd) Die "Gewerbsmäßigkeit" inländischer Erbringung von
Finanzdienstleistungen ist ebenfalls zu bejahen.
Sie liegt schon dann vor, wenn entsprechende Ge-
schäfte nicht nur ganz vereinzelt, sondern über
eine gewisse Dauer hinweg mit Gewinnerzielungsab-
sicht getätigt werden. Daran besteht unter den
vorliegenden Gesamtumständen kein Zweifel.
ee) Der Pflicht, eine vorherige Erlaubnis der Bundes-
anstalt einzuholen, war die Beklagte nicht aus
sonstigen Gründen enthoben. Auf die Regelungen in
§ 2 Abs. 6 und 10 KWG, die eine Erlaubnisfreiheit
von Finanzdienstleistungen bestimmter Unternehmen
bzw.
einzelner
Finanzdienstleitungen
bewirken,
kann sie sich nicht stützen; keiner der dort ge-
nannten Tatbestände greift zu ihren Gunsten ein.
Da die Schweiz nicht zum Europäischen Wirtschafts-
raum i.S.v. § 1 Abs. 5a KWG rechnet, scheidet auch
eine Erlaubnisfreiheit gemäß § 53b Abs. 1 Satz 1
KWG aus. Eine Rechtsverordnung gemäß § 53c KWG
gibt es in Bezug auf die Schweiz ebenfalls nicht.
Von einer im Einzelfall unter bestimmten Voraus-
22
setzungen möglichen Freistellung von der Erlaub-
nispflicht gemäß § 2 Abs. 4 KWG kann schließlich
ebenfalls nicht ausgegangen werden; solches hätte
die für den Ausnahmetatbestand darlegungsbelastete
Beklagte zu ihrer Verteidigung zweifellos vorge-
tragen.
ff) Damit sind sämtliche Voraussetzungen einer Erlaub-
nispflicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1
Abs. 1a Nr. 3 KWG und einer Verletzung des Schutz-
gesetzes erfüllt. Im Hinblick auf diesen festge-
stellten Verstoß kann dahinstehen, ob die Beklagte
auch wegen Betreibens des Finanztransfergeschäftes
(§ 1 Abs. 1a Nr. 6 KWG) bzw. der Drittstaatenein-
lagenvermittlung (§ 1 Abs. 1a Nr. 5 KWG) der Er-
laubnis bedurfte.
c) Den vorbezeichneten Verstoß hat die Beklagte wenigs-
tens fahrlässig begangen, §§ 823 Abs. 2 Satz 2, 276
Abs. 2 BGB. Sie hätte zumindest eine nach Lage der
Dinge gebotene klärende Anfrage an die deutsche Auf-
sichtsbehörde richten müssen. Dann wäre ihr die Er-
laubnispflicht ihres Geschäftsmodells mitgeteilt wor-
den.
d) Der Kläger kann den ihm durch die schuldhafte Schutz-
gesetzverletzung entstandenen Schaden ersetzt verlan-
gen, § 823 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Abs. 1 BGB.
aa) Der Schaden, den der Geschädigte nach § 823 Abs. 2
BGB ersetzt verlangen kann, muss gerade durch die
Verletzung des Schutzgesetzes verursacht sein, al-
so zu den Schäden gehören, die durch die Norm ver-
hindert
werden
sollen
(vgl.
BGH,
Urteil
vom
18.11.2003 - VI ZR 385/02, NJW 2004, 356; Urteil
vom 26.09.2005 - II ZR 380/03, NJW 2005, 3721).
Dabei genügt es für eine adäquate Verursachung,
wenn die Befolgung des Schutzgesetzes größere Si-
cherheit gegen den Schaden geboten hätte.
23
bb) Danach hat das Landgericht richtig entschieden,
dass die Beklagte die vom Kläger entrichteten Zah-
lungen
(18.600,00 EUR)
in
vollem
Umfang
-
einschließlich
Verzugszinsen
seit
dem
18.03.2006 - zu erstatten hat.
(1)
Die nutzlos gewordenen Aufwendungen
des Klägers, die die Beklagte von ihm zur Honorie-
rung ihrer "Leistungen" erhalten hat, sind ohne
weiteres als ersatzfähiger Schaden anzuerkennen.
Hätte die Beklagte dem Kläger keine unerlaubte Fi-
nanzportfolioverwaltung angetragen, hätte dieser
sich zweifellos nicht zu Vergütungen an sie be-
reitgefunden, auch nicht für solche Geschäfte, die
bei isolierter Betrachtung - wie die Vermittlung
von Versicherungen - nicht von der Erlaubnis-
pflicht umfasst waren. Denn der Erfolg oder Miss-
erfolg des einheitlichen Geschäftsmodells der Be-
klagten beruhte konzeptionell darauf, dass es ihr
mit Hilfe geschickter Verwaltung in Finanzinstru-
mente anzulegenden Vermögens des Kunden gelingen
würde, für diesen unter dem Strich einen möglichst
positiven Ertrag zu erwirtschaften. Eben dies war
ihr jedoch im Wege der intendierten Finanzportfo-
lioverwaltung nicht gestattet, weil sie über die
erforderliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1
KWG nicht verfügte. Deshalb kann der Kläger die
ihr unmittelbar zugeflossenen und verbliebenen Be-
träge
(1.700,00 EUR
Auslandsbearbeitungsgebühr;
4.800,00 CHF bzw. 3.000,00 CHF erstes und zweites
"Agio", 4,00 CHF und 308,50 CHF Abbuchungen gemäß
K 28, insgesamt also 8.112,50 CHF oder - bei einem
mittleren Umtauschkurs von 1,522, wie aus K 6,
K 16 ersichtlich - umgerechnet 5.330,16 EUR) er-
stattet verlangen.
24
(2)
Im Ergebnis nichts anderes gilt für
die
"verlorenen"
Versicherungsprämienzahlungen
(insgesamt 17.600,00 CHF, entspräche bei Umre-
chungskurs 1,522 genau 11.563,73 EUR).
Durchgreifende Zweifel an deren Ersatzfähigkeit
sind nicht deshalb angebracht, weil das Schutzge-
setz (§ 32 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. § 1 Abs. 1a Nr. 3
KWG) nicht vor Schäden bewahren will, die aus der
Vermittlung von Versicherungsverträgen resultie-
ren. Die einheitliche Betrachtung, die bei der
Feststellung des Verstoßes gegen § 32 Abs. 1 Satz
1 KWG angezeigt ist, muss auch beim Zurechnungszu-
sammenhang vorgenommen werden. Ohne den einheit-
lich zu bewertenden Verstoß der Beklagten gegen
das Schutzgesetz wäre es nicht zum Abschluss der
Versicherungen
gekommen.
Deren
isolierter
Ab-
schluss wäre im Übrigen für den Kläger ohne Zwei-
fel nicht ausreichend attraktiv gewesen. Unabhän-
gig davon hält es der Bundesgerichtshof für aus-
reichend, wenn feststeht, dass der Anleger von der
Anlage abgesehen hätte, wenn er darüber aufgeklärt
worden wäre, dass der Vermittler nicht im Besitz
der erforderlichen Erlaubnis ist (vgl. Urteil vom
21.04.2005 - III ZR 238/03, NJW 2005, 2703, 2704).
Diese Überlegung lässt sich nach Auffassung des
Senates erweitern und auf sämtliche Verwaltungs-,
Vermittlungs-, Beratungs- und sonstige Tätigkeiten
eines Finanzportfolioverwalters ausdehnen, der auf
der Grundlage eines umfassenden Vermögensverwal-
tungsvertrages tätig wird, ohne im Besitz der not-
wendigen Erlaubnis zu sein. Im Streitfall spricht
eine tatsächliche Vermutung für aufklärungsrichti-
ge, allein vernünftige Abstandnahme des Klägers
von dem ihm offerierten "Gesamtpaket" ("Vermögens-
verwaltungsauftrag",
"Schweizer
Vermögensaufbau-
programm" und "Absicherung des Schweizer Sicher-
heitspaketes"), wenn ihn die Beklagte über die er-
forderliche, aber nicht vorhandene Erlaubnis gemäß
25
§ 32 KWG unterrichtet hätte. Zur Widerlegung die-
ser Vermutung hat die Beklagte nichts vorgetragen;
deutliche Anhaltspunkte sind in dieser Hinsicht
auch sonst nicht erkennbar.
Dem Kläger kann auch nicht angelastet werden, die
Versicherungen nicht mehr bedient und damit selbst
dazu beigetragen zu haben, dass keinerlei Rück-
kaufwert entstanden ist. Denn er musste sich nicht
darauf verweisen lassen, die nicht im Besitz der
erforderlichen Erlaubnis befindliche Beklagte wei-
ter für sich tätig sein zu lassen, um den erhoff-
ten Gesamterfolg Wirklichkeit werden zu lassen.
cc) Der ersatzfähige Schaden umfasst außerdem die Po-
sitionen, die das Landgericht mit Ziffer 1b bis 1d
des Tenors zugesprochen hat. Auf die zutreffende
Begründung im angefochtenen Urteil (LGU 11), der
die Beklagte nicht entgegen getreten ist, wird Be-
zug genommen.
dd) Der Ausspruch der Feststellung von Annahmeverzug
in Bezug auf die Zug-um-Zug-Abtretung der Rechte
des Klägers aus den beiden Lebensversicherungen
lässt schließlich ebenfalls keinen Fehler zum
Nachteil der Beklagten erkennen; Beanstandungen
hat die Berufung insoweit auch nicht erhoben.
C.
Die
Nebenentscheidungen
beruhen
auf
§§ 97
Abs. 1,
708
Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil jedenfalls die entschei-
dungserhebliche Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen
die grenzüberschreitende Erbringung von Finanzdienstleistun-
gen durch ein schweizerisches Unternehmen der Erlaubnis-
26
pflicht gemäß § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG unterliegt, rechts-
grundsätzliche Bedeutung hat, § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.