Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017

OLG Dresden: rüge, offenes verfahren, ausschreibung, unternehmen, abgabe, vergabeverfahren, zukunft, zwangsgeld, vertragsschluss, zugang

Oberlandesgericht Dresden

Vergabesenat

WVerg 7/01

Leitsätze

Antragsbefugt im

Vergabenachprüfungsverfahren ist auch ein

Unternehmen, das am Vergabeverfahren tatsächlich nicht beteiligt war,

wenn es nach seinem Vorbringen möglich erscheint, dass der

Vergabeverstoß gerade in seiner Nichtbeteiligung liegt.

Ein vom Antragsteller nicht unterschriebener Nachprüfungsantrag kann bis

zur Entscheidung der Vergabekammer durch Nachholung der Unterschrift

mit Wirkung für die Zukunft zulässig gemacht werden.

3. § 3a Nr. 2a VOL/ rechtfertigt nicht ohne weiteres den Übergang ins

Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung, wenn

der Vergabestelle das Scheitern des vorangegangenen Verfahrens

zuzurechnen ist, weil die von ihr zu verantwortenden ursprünglichen

Ausschreibungsbedingungen die Auftragserfüllung praktisch möglich

gemacht haben und (auch) deshalb keine (wirtschaftlichen) Angebote

eingegangen sind.

4. Jedenfalls wird an einem nachfolgenden Verhandlungsverfahren dann

diejenigen Unternehmen zu beteiligen, die die Vergabestelle selbst im

vorangegangenen Verfahren als zur Erfüllung des zu vergebenden Auftrags

geeignet angesehen hat.

³ ³

Oberlandesgericht

³ ³

Dresden

³ ³

Aktenzeichen: WVerg 0007/01

Verkündet am 16.10.2001

1/VK/70-01 Regierungspräsidium

Die Urkundsbeamtin

Leipzig

Justizsekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdegegnerin

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin

Prozessbevollmächtigter:

Rechtsanwalt ,

weitere Beteiligte:

Beigeladene zu 1)

Beigeladene zu 2)

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

Beigeladene zu 3)

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte

wegen Beschaffung von Entsorgungsfahrzeugen

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündliche

Verhandlung vom 21.09.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht

Richter am Oberlandesgericht und

Richter am Landgericht

beschlossen:

Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 20.08.2001 gegen den

Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 02.08.2001

- Az. 1 SVK/70-01 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der

Antragsgegnerin aufgegeben wird, in das Verhandlungsverfahren unter

Beteiligung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) erneut

einzutreten und über den zu vergebenden Auftrag unter Berücksichtigung

von deren Angeboten vom 07.06. und 31.05.2001 neu zu entscheiden.

Soweit der angegriffene Beschluss in den Ziffern 2, 3 und 4 seines Tenors

weitergehende Regelungen zu Lasten der Antragsgegnerin enthält, sind

diese gegenstandslos.

2. Der Hilfsantrag der Antragsgegnerin, ihr vorab auf die Angebote der

Beigeladenen zu 1) und 2) den Zuschlag zu gestatten, wird abgelehnt.

Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens

betreffend den Hilfsantrag zu Ziff. 2 dieses Beschlusses trägt die

Antragsgegnerin; dazu zählen auch die der Beigeladenen zu 3)

entstandenen außergerichtlichen Kosten. Die übrigen Beigeladenen tragen

ihre im Verfahren vor dem Beschwerdegericht entstandenen

außergerichtlichen Kosten selbst.

Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf bis zu 100.000,00 D M

festgesetzt.

Die Antragsgegnerin versuchte im Frühjahr 2001 mit einer europaweiten

Ausschreibung nach VOL/A (nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb),

Müllentsorgungsfahrzeuge zu beschaffen; das Auftragsvolumen lag insgesamt bei

rund 2 Mio. DM. Um die Teilnahme bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die

Beigeladenen, welche auf ihre Aufforderung hin die Verdingungsunterlagen von der

Antragsgegnerin zugeschickt erhielten, nachdem diese zuvor eingesandte

Eignungsnachweise der Bewerber geprüft hat. Nach den Vergabebedingungen war

als Zuschlagstermin der 14.05.2001 vorgesehen; die Lieferung der Fahrzeuge sollte

bis zum 01.07.2001 erfolgen. Daraufhin sahen die Antragstellerin und die

Beigeladene zu 3) von der Abgabe eines Angebots ab; schließlich ging bis zum

Submissionstermin nur ein einziges Angebot ein, welches nach den unbestrittenen

Angaben der Antragsgegnerin zudem inhaltlich nicht den

Ausschreibungsbedingungen entsprach. Die Antragsgegnerin hob daraufhin die

Ausschreibung auf und trat unmittelbar danach über ein von ihr beauftragtes

Consultingbüro mit ausgewälten Unternehmen in "freihändige" Verhandlungen ein.

Diese führten am 15. und 19.06.2001 zu Vertragsabschlüssen mit den

Beigeladenen zu 1) und 2), mit denen die Antragsgegnerin jeweils drei

Entsorgungsfahrzeuge erwarb. Im Vorfeld dieser Abschlüsse hatten die

Antragstellerin und die Beigeladene zu 3), die von der Aufhebung der

vorangegangenen Ausschreibung und den nachfolgend aufgenommenen

Verhandlungen der Antragsgegnerin erfahren hatten, ihrerseits (am 07.06.2001

bzw. am 31.05.2001) Kaufangebote abgegeben. Verhandlungen über diese

Angebote hat die Antragsgegnerin nicht geführt; sie hat auch weder die

Antragstellerin noch die Beigeladene zu 3) vorab von den beabsichtigten

Kaufentscheidungen vom 15. und 19.06.2001 informiert.

Die Antragstellerin hat die geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen § 13

Vergabeverordnung (VgV) für nichtig gehalten und mit Faxschreiben vom

02.07.2001 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Die Vergabekammer hat sich der Sicht der Antragstellerin (und der Beigeladenen

zu 3) mit dem angefochtenen Beschluss angeschlossen und der Antragsgegnerin

aufgegeben, die Verträge rückabzuwickeln und die Beschaffung der Fahrzeuge neu

auszuschreiben (Ziff. 2 des Beschlusstenors); sie hat der Antragsgegnerin überdies

untersagt, im Verhandlungsverfahren einen neuerlichen Zuschlag ohne vorherige

Bekanntmachung zu erteilen (Ziff. 3 des Beschlusstenors) und ihr "im Falle der

Zuwiderhandlung gegen die Festlegungen in Ziff. 2 oder 3" ein Zwangsgeld i.H.v.

50.000,00 DM angedroht.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie meint,

im Verhandlungsverfahren habe sie die freie Wahl, mit wem sie Verhandlungen

aufnehmen wolle; "unerwünschte" Beteiligte würden nicht dadurch zu Bietern, dass

sie unaufgefordert Angebote aufdrängten, auf derartige Beteiligte erstrecke sich

daher auch nicht die Informationsverpflichtung des § 13 VgV. Die Antragstellerin

und die Beigeladene zu 3) hätten nach dem Inhalt ihrer Angebote auch von

vornherein keine Chance auf Erhalt des Auftrags gehabt, so dass sie von ihrem (der

Vergabestelle) Beauftragten zu Recht ausgeschieden worden seien.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1. den Beschluss der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom

02.08.2001 aufzuheben,

2. die Anträge der Antragstellerin sowie der Beigeladenen zu 3) abzuweisen,

3. hilfsweise ihr zu gestatten, auf die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu

2) den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen,

und verteidigen in der Sache den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den

vorgetragenen Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und

der dazu überreichten Unterlagen sowie auf die vom Senat zu Informationszwecken

beigezogenen Akten der Vergabekammer und der Antragsgegnerin Bezug

genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, bleibt jedoch im Kern ohne Erfolg. Die

Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die von der

Antragsgegnerin am 15. und 19.06.2001 mit den Beigeladenen zu 1) und 2)

geschlossenen Kaufverträge gemäß § 13 Satz 4 VgV nichtig sind. Als Rechtsfolge

des vergaberechtswidrigen Verhaltens der Antragsgegnerin hält der Senat es

allerdings (insoweit hinter dem Beschluss der Vergabekammer zurückbleibend) für

angemessen, der Vergabestelle aufzugeben, in das Verhandlungsverfahren unter

Beteiligung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) erneut einzutreten und

über den zu vergebenden Auftrag unter Berücksichtigung von deren Angeboten

vom 07.06. und 31.05.2001 neu zu entscheiden.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist nicht die ursprüngliche

Ausschreibung, deren wirksame Aufhebung von keinem Beteiligten in Zweifel

gezogen wird, sondern (allein) die nachfolgende "freihändige" Vergabe. Den auf

deren Überprüfung gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die

Vergabekammer zutreffend als zulässig und begründet angesehen; denn die

Antragsgegnerin hätte über den streitbefangenen Auftrag nicht entscheiden dürfen,

ohne (auch) die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) in die

Verhandlungen einbezogen zu haben.

1.a)

Der Antragstellerin fehlt es für ihr Nachprüfungsbegehren entgegen der

Auffassung der Antragsgegnerin nicht etwa an der Antragsbefugnis. Dabei

kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich Bieterin im

Verhandlungsverfahren geworden ist. Jedenfalls scheint es nach ihrem

Vorbringen möglich (und naheliegend), dass sie als Bieterin hätte behandelt

werden müssen, dass der Vergabeverstoß also gerade darin liegt, dass sie

am Verhandlungsverfahren rechtswidrigerweise nicht beteiligt worden ist

(vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Verg. 11/01, S. 6; OLG Koblenz,

Beschluss vom 08.02.2001, 1 Verg. 5/00). Hätte sie beteiligt werden müssen,

so muss es ihr auch möglich sein, diesen Teilhabeanspruch in einem

förmlichen Nachprüfungsverfahren bestätigen zu lassen. Das

Rechtsschutzbedürfnis (als dessen besondere Ausprägung die

Antragsbefugnis anzusehen ist) fehlt ihr auch nicht deshalb, weil sie nach

dem Inhalt des Angebots, mit dem sie hätte beteiligt werden wollen, keine

Chance auf Erteilung des Auftrags gehabt hätte. Denn es liegt - ungeachtet

des Inhalts des zunächst angegebenen Angebots - in der Natur eines

Verhandlungsverfahrens, dass sich das Ergebnis noch zu führender

Verhandlungen grundsätzlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit

vorwegnehmen lässt. Jedenfalls trägt eine ohne jede (aus anderen Gründen

ggf. gebotene) Verhandlung getroffene Prognose der Vergabestelle, dass ein

bestimmtes Angebot ohnehin chancenlos bleiben werde, nicht den Schluss

auf eine fehlende Antragsbefugnis des Beteiligten in einem

Nachprüfungsverfahren, in dem gerade das Unterbleiben von Verhandlungen

beanstandet wird, die dem Beteiligten die Möglichkeit zur Anpassung seines

(zunächst) aussichtslosen Angebots eröffnet hätten.

b) Mit diesem Inhalt hat die Antragstellerin zumindest mit ihrem an die

Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 25.06. 2001 auch eine

ordnungsgemäße, insbesondere rechtzeitige Rüge im Sinne des § 107 Abs.

3 GWB erhoben. Ihrem Wortlaut nach bezieht sich diese Rüge zwar in erster

Linie darauf, dass eine freihändige Vergabe überhaupt unzulässig gewesen

sei. So verstanden wäre die Rüge verspätet; denn die Antragstellerin (und

auch die Beigeladene zu 3) haben spätestens bei Abgabe ihrer Angebote

vom 07.06. bzw. 31.05.2001 positiv gewusst, dass die erste Ausschreibung

aufgehoben war und die Antragsgegnerin ihr Beschaffungsvorhaben im

Verhandlungsverfahren fortsetzen wollte; dies haben sie nicht etwa gerügt,

sondern sich mit der Abgabe ihrer Angebote sogar ausdrücklich darauf

eingelassen. Die Rüge der Antragstellerin bringt allerdings - vor dem

Hintergrund ihres Gesamtverhaltens auch für die Antragsgegnerin erkennbar

- zugleich zum Ausdruck, dass sie - die Antragstellerin - sich jedenfalls auch

gegen ihre Nichtbeteiligung im Verhandlungsverfahren wendet. Dass mit ihr

keine Verhandlungen geführt worden seien, konnte die Antragstellerin

allerdings positiv erst erkennen, nachdem sie von den Vertragsschlüssen mit

den Beigeladenen zu 1) und 2) - am 15. bzw. 19.06.2001 - erfahren hatte,

also zehn bzw. sechs Tage vor ihrem Rügeschreiben. Damit sind die

gesetzlichen Anforderungen an eine unverzüglich zu erhebende Rüge

gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfüllt.

c) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsbegehrens steht auch nicht entgegen,

dass der dieses Verfahren einleitende Antrag ursprünglich nicht

unterschrieben war. Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass ohne

eine solche Unterschrift der Antragsschriftsatz zunächst kein zulässiges

Nachprüfungsverfahren in Gang setzen kann. Die Unterschrift ist aber, wenn

auch mit Wirkung nur für die Zukunft, bis zur Entscheidung der

Vergabekammer nachholbar und im vorliegenden Fall auch tatsächlich vor

Erlass des angegriffenen Beschlusses nachgeholt worden. Da der

Nachprüfungsantrag selbst (im Gegensatz zu der vorangehenden Rüge nach

§ 107 Abs. 3 GWB) nicht fristgebunden ist, hat die Vergabekammer mithin

über ein zulässige Nachprüfungsbegehren entschieden; auf die von der

Vergabekammer hierzu angestellten Erwägungen nimmt der Senat

zustimmend Bezug. Ob die Vergabekammer stattdessen auch, ohne

Gelegenheit zur Nachholung der Unterschrift zu geben, den Antrag nach

§ 110 Abs. 2 Satz 1 GWB als offensichtlich unzulässig hätte verwerfen

können, mag dahinstehen; tatsächlich ist sie jedenfalls nicht so verfahren.

Im Ergebnis ist auch unerheblich, dass im Augenblick der Nachholung der

Unterschrift der "Zuschlag" (Vertragsschluss am 15./19.06.2001) bereits

erteilt war; das zeigt sich schon daran, dass auch ein von Anfang an

unterschriebener Nachprüfungsantrag hieran gemessen "zu spät"

gekommen wäre. Einem solchen Antrag hätte sich jedenfalls nicht

entgegenhalten lassen, wegen eines bereits erfolgten Vertragsschlusses sei

das Nachprüfungsverfahren unzulässig. Denn Gegenstand der

Beanstandung der Antragstellerin ist gerade ihre unterbliebene Beteiligung

am Vergabeverfahren einschließlich der unterbliebenen Unterrichtung nach

§ 13 VgV; dem äußeren Geschehensablauf nach ist der Anwendungsbereich

des § 13 S. 4 VgV mithin eröffnet. Ob die Beanstandung der Antragstellerin

zu Recht geltend gemacht wird oder die Vorgehensweise der Vergabestelle,

die Antragstellerin weder zu beteiligen noch zu informieren,

vergaberechtskonform war, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags.

Ein ggf. nach § 13 Satz 4 VgV nichtiger Vertragsschluss steht der

Zulässigkeit eines nachfolgenden Nachprüfungsantrags offensichtlich nicht

entgegen; § 13 VgV will ein solches Verfahren im Gegenteil erst möglich

machen. Es kann daher auch nicht darauf ankommen, ob die

Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Verfahrens im Übrigen von Anfang an

vorlagen oder zu einem späteren Zeitpunkt während des Verfahrens noch -

rechtswirksam für die Zukunft - geschaffen worden sind.

Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil die Antragsgegnerin

sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zu 3) am

Verhandlungsverfahren über die zu beschaffenden Entsorgungsfahrzeuge

hätte beteiligen müssen. Wären sie vergaberechtskonform beteiligt worden,

hätten sie auch gemäß § 13 VgV über den anderweitig beabsichtigten

Zuschlag informiert werden müssen. Beides ist im vorliegenden Fall nicht

geschehen, so dass die von der Antragsgegnerin tatsächlich geschlossenen

Beschaffungsverträge § 13 Satz 4

VgV

unterfallen. Denn die

Informationsverpflichtung der Vergabestelle liefe leer, wenn sie es in der

Hand hätte, jemanden auszuschließen, der gerade infolge ihres

vergaberechtswidrigen Verhaltens daran gehindert worden ist, überhaupt

eine Bieterstellung zu erlangen. Jedenfalls darf die Vergabestelle - bei

Meidung der Rechtsfolge des § 13 Satz 4 VgV - in einer solchen

Konstellation erst Recht keinen Vertrag mit einem Dritten an dem

vergaberechtswidrig Ausgeschlossenen vorbei schließen.

a) Der Wortlaut des § 13 VgV gibt dem Senat keine Veranlassung

anzunehmen, Verhandlungsverfahren seien generell vom

Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen. Der Antragsgegnerin ist

zwar darin zuzustimmen, dass es ihr in einem solchen Verfahren

grundsätzlich offensteht, mit wem sie in Vertragsverhandlungen eintritt. Das

gilt uneingeschränkt aber nur, wenn dieses Verhandlungsverfahren selbst

rechtmäßig eingeleitet worden ist; nur für diesen Fall wird ein Beteiligter, mit

dem die Vergabestelle gerade keine Verhandlungen führen will, nicht allein

dadurch zum Bieter, dass er ungefragt ein Angebot "aufdrängt". Hier spricht

aber alles dafür,

dass die Antragsgegnerin das gewählte

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb überhaupt nicht hätte

durchführen dürfen. Jedenfalls aber - und nur dies ist Gegenstand der den

Zugang zur förmlichen Vergabenachprüfung eröffnenden Rüge gewesen -

war es ihr verwehrt, die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) von diesen

Verhandlungen von vornherein auszuschließen.

b) Die Antragsgegnerin hat sich zur Rechtfertigung ihres Vergabeverhaltens auf

§ 3 a Nr. 2 a VOL/A berufen. Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige

öffentliche Vergabebekanntmachung setzt danach (u.a.) voraus, dass in

einem vorangegangenen offenen oder - wie hier - nicht offenen Verfahren

keine zuschlagsfähigen Angebote eingegangen sind; unter diesen

Voraussetzungen kann sich der Auftraggeber an Unternehmen seiner Wahl

wenden und mit mehreren oder einem einzigen dieser Unternehmen über die

Auftragsvergabe verhandeln (vgl. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A). Ob diese

"Wahlfreiheit" der Vergabestelle uneingeschränkt besteht, ist allerdings nicht

zweifelsfrei. So wird etwa unter der Prämisse, dass ein vorangegangenes

Vergabeverfahren kein annehmbares Ergebnis gebracht hat und deswegen

abgebrochen worden ist, § 3 a Nr. 2 a VOL/A seinen Wortlaut einschränkend

im Wege europarechtskonformer Interpretation dahin ausgelegt, dass ein

Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur zulässig sei, wenn in

dieses Verfahren alle geeigneten Bieter aus dem vorangegangenen

Verfahren einbezogen würden (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 101 GWB Rdn.

95 bis 97, insbesondere Rdn. 97 a.E.). Der Senat muss im vorliegenden Fall

nicht entscheiden, ob einer solchen Auslegung in dieser Allgemeinheit

beizupflichten ist. Jedenfalls ist aber der Vergabestelle der Zugang zu dem

"nachrangigen" Verhandlungsverfahren des § 3 a Nr. 2 a VOL/A nur dann

ohne weiteres eröffnet, wenn ihr nicht das Scheitern des vorangegangenen -

und an sich vorrangigen - Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihr zu

verantwortenden Ausschreibungsbedingungen die Erfüllung des

ausgeschriebenen Auftrags bis an die Grenze der Unmöglichkeit

erschwerten und deshalb keine oder keine wirtschaftlichen Angebote

eingegangen sind.

So liegt der Fall hier. Zwischen dem Zuschlagstermin (14.05.2001) und dem

Einsatzbeginn der zu beschaffenden Entsorgungsfahrzeuge (01.07.2001),

d.h. letztlich dem spätest möglichen Liefertermin lagen nämlich nur rund

sieben Wochen. Die Vergabekammer hat aber - von der Beschwerde

insoweit auch nicht angegriffen - für Neufahrzeuge eine Lieferfrist von nicht

unter zwölf Wochen festgestellt. Mit diesen Vorgaben war der

ausgeschriebene Auftrag nicht erfüllbar. Dem lässt sich entgegen der

Beschwerdebegründung nicht entgegenhalten, für (alternativ

ausgeschriebene) Gebrauchtfahrzeuge seien kürzere Lieferfristen zu

erwarten gewesen. Zum einen ist schon zweifelhaft, ob sich

Ausschreibungsbedingungen mit dem Hinweis darauf "retten lassen", sie

seien jedenfalls in einer von mehreren ausgeschriebenen Alternativen

erfüllbar gewesen; diese Wahl muss grundsätzlich dem (potentiellen) Bieter

offenstehen. Dessen ungeachtet spricht im Ergebnis nichts dafür, dass die

Annahme der Vergabestelle auch nur insoweit zutraf. Denn sie hätte

vorausgesetzt, dass einem möglichen Bieter Gebrauchtfahrzeuge in der

erforderlichen Anzahl (sieben) und mit dem ausgeschriebenen

Anforderungsprofil innerhalb der o.g. Frist zur Disposition gestanden hätten;

einen solchen Bieter hat die Antragsgegnerin aber auch bei dem dann

tatsächlich durchgeführten Beschaffungsverfahren nicht finden können,

sondern hat sich die benötigten Fahrzeuge (sogar mit einer von sieben auf

sechs reduzierten Stückzahl) bei verschiedenen Verkäufern

"zusammengesucht".

Damit steht fest, dass die Antragsgegnerin selbst das ursprüngliche

Ausschreibungsverfahren mit Bedingungen befrachtet hat, die sein Scheitern

nahezu unausweichlich machten. In einer derartigen Konstellation ist es ihr

an sich grundsätzlich verwehrt, sich unter Berufung auf die gescheiterte

Ausschreibung dem Verhandlungsverfahren zuzuwenden. Mindestens aber

ist sie - entsprechend der hier allein wirksam erhobenen Rüge - gehalten, an

der nachfolgenden Verhandlung diejenigen Unternehmen zu beteiligen, die

sie selbst im Rahmen der ersten Ausschreibung nach vorangegangenem

Teilnahmewettbewerb und abgeschlossener Eignungsprüfung mit der

Zusendung der Verdingungsunterlagen zur Abgabe von Angeboten

ausdrücklich aufgefordert hatte. Hier haben die Antragstellerin und die

Beigeladene zu 3) in dem ursprünglichen Verfahren zwar tatsächlich kein

Angebot abgegeben. Das lag aber, wie ausgeführt, jedenfalls auch daran,

dass die seitens der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsbedingungen

vorgegebene Lieferfrist der Abgabe eines erfüllbaren Angebots von

vornherein entgegenstand. Im technischen Sinne "geeignete Bieter" des

vorangegangenen Verfahrens (vgl. Boesen a.a.O.), die allein deswegen in

ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb einzubeziehen

gewesen wären, sind sie mithin aus dem nämlichen von der Antragsgegnerin

zu verantwortenden Grund nicht geworden, der zum Scheitern des

vorangegangenen Verfahrens insgesamt geführt hat. In einer solchen

Konstellation ist jedenfalls ein Verhandlungsverfahren ohne ihre Beteiligung

nicht vergaberechtskonform. Tatsächlich sind aber weder mit der

Antragstellerin noch mit der Beigeladenen zu 3) Verhandlungen über ihre

Angebote geführt worden; soweit diese Angebote im Vergabeverfahren

überhaupt zur Kenntnis genommen worden sind, hat sie bereits das von der

Vergabestelle beauftragte Consultingunternehmen von der weiteren

Bearbeitung ausgeschieden (was ihm überdies nicht zustand, weil alle für die

Auftragsvergabe letztlich relevanten Entscheidungen der Vergabestelle

selbst vorbehalten sind).

c) Da die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) am Verhandlungsverfahren

hätten beteiligt werden müssen, sind sie nach dem § 13 VgV zugrunde

liegenden Schutzzweck auch Adressaten der dort

begündeten

Informationsverpflichtung (s.o.). Die Antragsgegnerin hat diese Verpflichtung

unstreitig nicht erfüllt, so dass die von ihr gleichwohl abgeschlossenen

Verträge vom 15. und 19.06.2001 gemäß § 13 Satz 4 VgV nichtig sind; der

Tenor des angegriffenen Beschlusses erweist sich daher in Ziff. 1 als richtig.

Zur Behebung des gerügten und festgestellten Verstoßes ist es allerdings

aus Sicht des Senates nicht erforderlich, dass die zu beschaffenden

Entsorgungsfahrzeuge völlig neu ausgeschrieben werden; ausreichend und

der erhobenen Rüge entsprechend ist vielmehr eine Wiederholung des

Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung der von der Antragstellerin und

der Beigeladenen zu 3) vorgelegten Angebote. Ob dies im Ergebnis zu einer

inhaltlich anderen Vergabeentscheidung oder zu einer Bestätigung der

bisherigen unwirksamen Kaufverträge führen wird, vermag der Senat nach

derzeitigem Sachstand nicht zu beurteilen. Jedenfalls ist es schon aus

diesem Grund nicht angemessen, der Antragsgegnerin im jetzigen Stadium

fristgebunden die zivilrechtliche Rückabwicklung der Verträge vom Juni 2001

aufzugeben (abgesehen davon, dass es grundsätzlich der Vergabestelle

überlassen bleiben mag, welche Konsequenzen sie - neben einer

vergaberechtsgemäßen neuen Auftragsentscheidung - aus einer nichtigen

früheren Beschaffung zieht).

Für den Senat sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die

Antragsgegnerin im Rahmen ihrer durch diesen Beschluss neu gefassten

Verpflichtung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens die ihr daraus künftig

erwachsenden Obliegenheiten nach § 13 VgV missachten werde; er sieht

daher seinerseits keine Veranlassung, vergaberechtskonformes Verhalten

der Antragsgegnerin durch die Androhung eines Zwangsgeldes abzusichern.

Das durch den angefochtenen Beschluss angedrohte Zwangsgeld (dort Ziff.

4) ist demgegenüber schon deshalb aufzuheben, weil der einheitlichen

Androhung mehrere Verpflichtungen der Antragsgegnerin zugrunde liegen,

so dass nicht eindeutig feststeht, welcher Verstoß das angedrohte

Zwangsgeld eigentlich auslösen soll.

3. Der auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gerichtete Hilfsantrag ist

abzulehnen. Dabei kann offenbleiben, ob er in statthafter Weise überhaupt in

der vorliegend formulierten Art, nämlich hilfsweise für den Fall des

Unterliegens mit dem Hauptantrag, gestellt werden konnte. Das ist

zweifelhaft, weil viel dafür spricht, dass der Regelungszweck des § 121

GWB, der eine solche Gestattung im Beschwerdeverfahren allenfalls

rechtfertigen könnte, nicht mehr erfüllbar ist, nachdem die Beschwerde in der

Hauptsache entscheidungsreif ist; zu einem früheren Zeitpunkt dürfte der

Senat über den "Eilantrag" nach Maßgabe des von der Antragsgegnerin

geschaffenen Verhältnisses von Haupt- und Hilfsantrag aber nicht befinden

(weshalb zumindest die Frist des § 121 Abs. 3 Satz 1 GWB ins Leere geht).

Dass sich ein Bedürfnis nach beschleunigter Zuschlagsgestattung erst aus

dem endgültigen Unterliegen der Vergabestelle im

Vergabebeschwerdeverfahren ergibt, wird dem Gesetzgeber bei Schaffung

des § 121 GWB schon nach dessen Wortlaut nicht vor Augen gestanden

haben. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil dieselben Gründe, die

zur Zurückweisung der Beschwerde selbst geführt haben, auch eine

hilfsweise Gestattung des Zuschlags ausschließen. Nachteilige Folgen hat

dies bereits deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin während der erneuten

Durchführung des Verhandlungsverfahrens an einer vorübergehenden

Weiternutzung der de facto beschafften Entsorgungsfahrzeuge nicht

gehindert, die Müllentsorgung im Interesse der Allgemeinheit daher

sichergestellt ist; jedenfalls hat keiner der Beteiligten auch nur ansatzweise

vorgebracht, dass die Beigeladenen zu 1) und 2) unter Berufung auf die im

Nachprüfungsverfahren festgestellte Nichtigkeit der Verträge vom 15. und

19.06.2001 die von ihnen an die Antragsgegnerin verkauften Fahrzeuge

übergangslos abzuziehen beabsichtigen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus entsprechender Anwendung von § 97 Abs.

1 ZPO. Zu einer Kostenteilung sieht der Senat keine Veranlassung, weil die

Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde im sachlichen Kern vollständig unterlegen

ist; dass der Senat die von der Vergabekammer ausgesprochenen Rechtsfolgen

des festgestellten Vergabeverstoßes modifiziert hat, ändert daran nichts. Die

Antragsgegnerin hat auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) zu

tragen, die im Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt und sich damit

einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, das umgekehrt einen entsprechenden

Erstattungsanspruch rechtfertigt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO. Die übrigen

Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten aus den nämlichen

Erwägungen selbst.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.