Urteil des OLG Dresden vom 13.03.2017, WVerg 7/01

Entschieden
13.03.2017
Schlagworte
Rüge, Offenes verfahren, Ausschreibung, Unternehmen, Abgabe, Vergabeverfahren, Zukunft, Zwangsgeld, Vertragsschluss, Zugang
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Oberlandesgericht Dresden Vergabesenat Aktenzeichen: WVerg 7/01

Leitsätze

1.Antragsbefugt im Vergabenachprüfungsverfahren ist auch ein Unternehmen, das am Vergabeverfahren tatsächlich nicht beteiligt war, wenn es nach seinem Vorbringen möglich erscheint, dass der Vergabeverstoß gerade in seiner Nichtbeteiligung liegt.

2.Ein vom Antragsteller nicht unterschriebener Nachprüfungsantrag kann bis zur Entscheidung der Vergabekammer durch Nachholung der Unterschrift mit Wirkung für die Zukunft zulässig gemacht werden.

3.§ 3a Nr. 2a VOL/ rechtfertigt nicht ohne weiteres den Übergang ins Verhandlungsverfahren ohne vorherige Vergabebekanntmachung, wenn der Vergabestelle das Scheitern des vorangegangenen Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihr zu verantwortenden ursprünglichen Ausschreibungsbedingungen die Auftragserfüllung praktisch möglich gemacht haben und (auch) deshalb keine (wirtschaftlichen) Angebote eingegangen sind.

4.Jedenfalls wird an einem nachfolgenden Verhandlungsverfahren dann diejenigen Unternehmen zu beteiligen, die die Vergabestelle selbst im vorangegangenen Verfahren als zur Erfüllung des zu vergebenden Auftrags geeignet angesehen hat.

1.

Beigeladene zu 1)

2.

Beigeladene zu 2)

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

3.

Beigeladene zu 3)

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte

wegen Beschaffung von Entsorgungsfahrzeugen

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündliche Verhandlung vom 21.09.2001 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht und Richter am Landgericht

beschlossen:

1.Die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin vom 20.08.2001 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom 02.08.2001 - Az. 1 SVK/70-01 - wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass der Antragsgegnerin aufgegeben wird, in das Verhandlungsverfahren unter Beteiligung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) erneut einzutreten und über den zu vergebenden Auftrag unter Berücksichtigung von deren Angeboten vom 07.06. und 31.05.2001 neu zu entscheiden. Soweit der angegriffene Beschluss in den Ziffern 2, 3 und 4 seines Tenors weitergehende Regelungen zu Lasten der Antragsgegnerin enthält, sind diese gegenstandslos.

2.Der Hilfsantrag der Antragsgegnerin, ihr vorab auf die Angebote der Beigeladenen zu 1) und 2) den Zuschlag zu gestatten, wird abgelehnt.

3.Die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich des Verfahrens betreffend den Hilfsantrag zu Ziff. 2 dieses Beschlusses trägt die Antragsgegnerin; dazu zählen auch die der Beigeladenen zu 3) entstandenen außergerichtlichen Kosten. Die übrigen Beigeladenen tragen ihre im Verfahren vor dem Beschwerdegericht entstandenen außergerichtlichen Kosten selbst.

4.Der Wert des Beschwerdegegenstands wird auf bis zu 100.000,00 DM festgesetzt.

G r ü n d e :

I.

Die Antragsgegnerin versuchte im Frühjahr 2001 mit einer europaweiten Ausschreibung nach VOL/A (nicht offenes Verfahren mit Teilnahmewettbewerb), Müllentsorgungsfahrzeuge zu beschaffen; das Auftragsvolumen lag insgesamt bei rund 2 Mio. DM. Um die Teilnahme bewarben sich u.a. die Antragstellerin und die Beigeladenen, welche auf ihre Aufforderung hin die Verdingungsunterlagen von der Antragsgegnerin zugeschickt erhielten, nachdem diese zuvor eingesandte Eignungsnachweise der Bewerber geprüft hat. Nach den Vergabebedingungen war als Zuschlagstermin der 14.05.2001 vorgesehen; die Lieferung der Fahrzeuge sollte bis zum 01.07.2001 erfolgen. Daraufhin sahen die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) von der Abgabe eines Angebots ab; schließlich ging bis zum Submissionstermin nur ein einziges Angebot ein, welches nach den unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin zudem inhaltlich nicht den Ausschreibungsbedingungen entsprach. Die Antragsgegnerin hob daraufhin die Ausschreibung auf und trat unmittelbar danach über ein von ihr beauftragtes Consultingbüro mit ausgewälten Unternehmen in "freihändige" Verhandlungen ein. Diese führten am 15. und 19.06.2001 zu Vertragsabschlüssen mit den Beigeladenen zu 1) und 2), mit denen die Antragsgegnerin jeweils drei Entsorgungsfahrzeuge erwarb. Im Vorfeld dieser Abschlüsse hatten die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3), die von der Aufhebung der vorangegangenen Ausschreibung und den nachfolgend aufgenommenen Verhandlungen der Antragsgegnerin erfahren hatten, ihrerseits (am 07.06.2001 bzw. am 31.05.2001) Kaufangebote abgegeben. Verhandlungen über diese Angebote hat die Antragsgegnerin nicht geführt; sie hat auch weder die

Antragstellerin noch die Beigeladene zu 3) vorab von den beabsichtigten Kaufentscheidungen vom 15. und 19.06.2001 informiert.

Die Antragstellerin hat die geschlossenen Verträge wegen Verstoßes gegen § 13 Vergabeverordnung (VgV) für nichtig gehalten und mit Faxschreiben vom 02.07.2001 ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet.

Die Vergabekammer hat sich der Sicht der Antragstellerin (und der Beigeladenen zu 3) mit dem angefochtenen Beschluss angeschlossen und der Antragsgegnerin aufgegeben, die Verträge rückabzuwickeln und die Beschaffung der Fahrzeuge neu auszuschreiben (Ziff. 2 des Beschlusstenors); sie hat der Antragsgegnerin überdies untersagt, im Verhandlungsverfahren einen neuerlichen Zuschlag ohne vorherige Bekanntmachung zu erteilen (Ziff. 3 des Beschlusstenors) und ihr "im Falle der Zuwiderhandlung gegen die Festlegungen in Ziff. 2 oder 3" ein Zwangsgeld i.H.v. 50.000,00 DM angedroht.

Hiergegen richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin. Sie meint, im Verhandlungsverfahren habe sie die freie Wahl, mit wem sie Verhandlungen aufnehmen wolle; "unerwünschte" Beteiligte würden nicht dadurch zu Bietern, dass sie unaufgefordert Angebote aufdrängten, auf derartige Beteiligte erstrecke sich daher auch nicht die Informationsverpflichtung des § 13 VgV. Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) hätten nach dem Inhalt ihrer Angebote auch von vornherein keine Chance auf Erhalt des Auftrags gehabt, so dass sie von ihrem (der Vergabestelle) Beauftragten zu Recht ausgeschieden worden seien.

Die Antragsgegnerin beantragt,

1.den Beschluss der Vergabekammer des Freistaates Sachsen vom

02.08.2001 aufzuheben,

2.die Anträge der Antragstellerin sowie der Beigeladenen zu 3) abzuweisen,

3.hilfsweise ihr zu gestatten, auf die Angebote der Beigeladenen zu 1) und zu

2) den Zuschlag zu erteilen.

Die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) beantragen,

die Beschwerde zurückzuweisen,

und verteidigen in der Sache den angefochtenen Beschluss.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwischen den Beteiligten gewechselten Schriftsätze und der dazu überreichten Unterlagen sowie auf die vom Senat zu Informationszwecken beigezogenen Akten der Vergabekammer und der Antragsgegnerin Bezug genommen.

II.

Die sofortige Beschwerde ist zulässig, bleibt jedoch im Kern ohne Erfolg. Die Vergabekammer hat im Ergebnis mit Recht angenommen, dass die von der Antragsgegnerin am 15. und 19.06.2001 mit den Beigeladenen zu 1) und 2) geschlossenen Kaufverträge gemäß § 13 Satz 4 VgV nichtig sind. Als Rechtsfolge des vergaberechtswidrigen Verhaltens der Antragsgegnerin hält der Senat es allerdings (insoweit hinter dem Beschluss der Vergabekammer zurückbleibend) für angemessen, der Vergabestelle aufzugeben, in das Verhandlungsverfahren unter Beteiligung der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) erneut einzutreten und über den zu vergebenden Auftrag unter Berücksichtigung von deren Angeboten vom 07.06. und 31.05.2001 neu zu entscheiden.

Gegenstand des Nachprüfungsverfahrens ist nicht die ursprüngliche Ausschreibung, deren wirksame Aufhebung von keinem Beteiligten in Zweifel gezogen wird, sondern (allein) die nachfolgende "freihändige" Vergabe. Den auf deren Überprüfung gerichteten Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hat die Vergabekammer zutreffend als zulässig und begründet angesehen; denn die Antragsgegnerin hätte über den streitbefangenen Auftrag nicht entscheiden dürfen, ohne (auch) die Angebote der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) in die Verhandlungen einbezogen zu haben.

1.a) Der Antragstellerin fehlt es für ihr Nachprüfungsbegehren entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin nicht etwa an der Antragsbefugnis. Dabei kommt es nicht darauf an, ob die Antragstellerin tatsächlich Bieterin im Verhandlungsverfahren geworden ist. Jedenfalls scheint es nach ihrem Vorbringen möglich (und naheliegend), dass sie als Bieterin hätte behandelt werden müssen, dass der Vergabeverstoß also gerade darin liegt, dass sie am Verhandlungsverfahren rechtswidrigerweise nicht beteiligt worden ist (vgl. BayObLG, Beschluss vom 20.08.2001, Verg. 11/01, S. 6; OLG Koblenz, Beschluss vom 08.02.2001, 1 Verg. 5/00). Hätte sie beteiligt werden müssen,

so muss es ihr auch möglich sein, diesen Teilhabeanspruch in einem förmlichen Nachprüfungsverfahren bestätigen zu lassen. Das Rechtsschutzbedürfnis (als dessen besondere Ausprägung die Antragsbefugnis anzusehen ist) fehlt ihr auch nicht deshalb, weil sie nach dem Inhalt des Angebots, mit dem sie hätte beteiligt werden wollen, keine Chance auf Erteilung des Auftrags gehabt hätte. Denn es liegt - ungeachtet des Inhalts des zunächst angegebenen Angebots - in der Natur eines Verhandlungsverfahrens, dass sich das Ergebnis noch zu führender Verhandlungen grundsätzlich nicht mit der erforderlichen Sicherheit vorwegnehmen lässt. Jedenfalls trägt eine ohne jede (aus anderen Gründen ggf. gebotene) Verhandlung getroffene Prognose der Vergabestelle, dass ein bestimmtes Angebot ohnehin chancenlos bleiben werde, nicht den Schluss auf eine fehlende Antragsbefugnis des Beteiligten in einem Nachprüfungsverfahren, in dem gerade das Unterbleiben von Verhandlungen beanstandet wird, die dem Beteiligten die Möglichkeit zur Anpassung seines (zunächst) aussichtslosen Angebots eröffnet hätten.

b) Mit diesem Inhalt hat die Antragstellerin zumindest mit ihrem an die Antragsgegnerin gerichteten Schreiben vom 25.06. 2001 auch eine ordnungsgemäße, insbesondere rechtzeitige Rüge im Sinne des § 107 Abs. 3 GWB erhoben. Ihrem Wortlaut nach bezieht sich diese Rüge zwar in erster Linie darauf, dass eine freihändige Vergabe überhaupt unzulässig gewesen sei. So verstanden wäre die Rüge verspätet; denn die Antragstellerin (und auch die Beigeladene zu 3) haben spätestens bei Abgabe ihrer Angebote vom 07.06. bzw. 31.05.2001 positiv gewusst, dass die erste Ausschreibung aufgehoben war und die Antragsgegnerin ihr Beschaffungsvorhaben im Verhandlungsverfahren fortsetzen wollte; dies haben sie nicht etwa gerügt, sondern sich mit der Abgabe ihrer Angebote sogar ausdrücklich darauf eingelassen. Die Rüge der Antragstellerin bringt allerdings - vor dem Hintergrund ihres Gesamtverhaltens auch für die Antragsgegnerin erkennbar - zugleich zum Ausdruck, dass sie - die Antragstellerin - sich jedenfalls auch gegen ihre Nichtbeteiligung im Verhandlungsverfahren wendet. Dass mit ihr keine Verhandlungen geführt worden seien, konnte die Antragstellerin allerdings positiv erst erkennen, nachdem sie von den Vertragsschlüssen mit den Beigeladenen zu 1) und 2) - am 15. bzw. 19.06.2001 - erfahren hatte, also zehn bzw. sechs Tage vor ihrem Rügeschreiben. Damit sind die gesetzlichen Anforderungen an eine unverzüglich zu erhebende Rüge gemäß § 107 Abs. 3 GWB erfüllt.

c) Der Zulässigkeit des Nachprüfungsbegehrens steht auch nicht entgegen, dass der dieses Verfahren einleitende Antrag ursprünglich nicht unterschrieben war. Der Antragsgegnerin ist zwar zuzugeben, dass ohne eine solche Unterschrift der Antragsschriftsatz zunächst kein zulässiges Nachprüfungsverfahren in Gang setzen kann. Die Unterschrift ist aber, wenn auch mit Wirkung nur für die Zukunft, bis zur Entscheidung der Vergabekammer nachholbar und im vorliegenden Fall auch tatsächlich vor Erlass des angegriffenen Beschlusses nachgeholt worden. Da der Nachprüfungsantrag selbst (im Gegensatz zu der vorangehenden Rüge nach § 107 Abs. 3 GWB) nicht fristgebunden ist, hat die Vergabekammer mithin über ein zulässige Nachprüfungsbegehren entschieden; auf die von der Vergabekammer hierzu angestellten Erwägungen nimmt der Senat zustimmend Bezug. Ob die Vergabekammer stattdessen auch, ohne Gelegenheit zur Nachholung der Unterschrift zu geben, den Antrag nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB als offensichtlich unzulässig hätte verwerfen können, mag dahinstehen; tatsächlich ist sie jedenfalls nicht so verfahren. Im Ergebnis ist auch unerheblich, dass im Augenblick der Nachholung der Unterschrift der "Zuschlag" (Vertragsschluss am 15./19.06.2001) bereits erteilt war; das zeigt sich schon daran, dass auch ein von Anfang an unterschriebener Nachprüfungsantrag hieran gemessen "zu spät" gekommen wäre. Einem solchen Antrag hätte sich jedenfalls nicht entgegenhalten lassen, wegen eines bereits erfolgten Vertragsschlusses sei das Nachprüfungsverfahren unzulässig. Denn Gegenstand der Beanstandung der Antragstellerin ist gerade ihre unterbliebene Beteiligung am Vergabeverfahren einschließlich der unterbliebenen Unterrichtung nach § 13 VgV; dem äußeren Geschehensablauf nach ist der Anwendungsbereich des § 13 S. 4 VgV mithin eröffnet. Ob die Beanstandung der Antragstellerin zu Recht geltend gemacht wird oder die Vorgehensweise der Vergabestelle, die Antragstellerin weder zu beteiligen noch zu informieren, vergaberechtskonform war, ist eine Frage der Begründetheit des Antrags. Ein ggf. nach § 13 Satz 4 VgV nichtiger Vertragsschluss steht der Zulässigkeit eines nachfolgenden Nachprüfungsantrags offensichtlich nicht entgegen; § 13 VgV will ein solches Verfahren im Gegenteil erst möglich machen. Es kann daher auch nicht darauf ankommen, ob die Zulässigkeitsvoraussetzungen dieses Verfahrens im Übrigen von Anfang an vorlagen oder zu einem späteren Zeitpunkt während des Verfahrens noch - rechtswirksam für die Zukunft - geschaffen worden sind.

2.Der Nachprüfungsantrag ist auch begründet, weil die Antragsgegnerin sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene zu 3) am Verhandlungsverfahren über die zu beschaffenden Entsorgungsfahrzeuge hätte beteiligen müssen. Wären sie vergaberechtskonform beteiligt worden, hätten sie auch gemäß § 13 VgV über den anderweitig beabsichtigten Zuschlag informiert werden müssen. Beides ist im vorliegenden Fall nicht geschehen, so dass die von der Antragsgegnerin tatsächlich geschlossenen Beschaffungsverträge § 13 Satz 4 VgV unterfallen. Denn die Informationsverpflichtung der Vergabestelle liefe leer, wenn sie es in der Hand hätte, jemanden auszuschließen, der gerade infolge ihres vergaberechtswidrigen Verhaltens daran gehindert worden ist, überhaupt eine Bieterstellung zu erlangen. Jedenfalls darf die Vergabestelle - bei Meidung der Rechtsfolge des § 13 Satz 4 VgV - in einer solchen Konstellation erst Recht keinen Vertrag mit einem Dritten an dem vergaberechtswidrig Ausgeschlossenen vorbei schließen.

a) Der Wortlaut des § 13 VgV gibt dem Senat keine Veranlassung anzunehmen, Verhandlungsverfahren seien generell vom Anwendungsbereich der Vorschrift ausgenommen. Der Antragsgegnerin ist zwar darin zuzustimmen, dass es ihr in einem solchen Verfahren grundsätzlich offensteht, mit wem sie in Vertragsverhandlungen eintritt. Das gilt uneingeschränkt aber nur, wenn dieses Verhandlungsverfahren selbst rechtmäßig eingeleitet worden ist; nur für diesen Fall wird ein Beteiligter, mit dem die Vergabestelle gerade keine Verhandlungen führen will, nicht allein dadurch zum Bieter, dass er ungefragt ein Angebot "aufdrängt". Hier spricht aber alles dafür, dass die Antragsgegnerin das gewählte Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb überhaupt nicht hätte durchführen dürfen. Jedenfalls aber - und nur dies ist Gegenstand der den Zugang zur förmlichen Vergabenachprüfung eröffnenden Rüge gewesen - war es ihr verwehrt, die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) von diesen Verhandlungen von vornherein auszuschließen.

b) Die Antragsgegnerin hat sich zur Rechtfertigung ihres Vergabeverhaltens auf § 3 a Nr. 2 a VOL/A berufen. Das Verhandlungsverfahren ohne vorherige öffentliche Vergabebekanntmachung setzt danach (u.a.) voraus, dass in einem vorangegangenen offenen oder - wie hier - nicht offenen Verfahren keine zuschlagsfähigen Angebote eingegangen sind; unter diesen Voraussetzungen kann sich der Auftraggeber an Unternehmen seiner Wahl wenden und mit mehreren oder einem einzigen dieser Unternehmen über die

Auftragsvergabe verhandeln (vgl. § 3 a Nr. 1 Abs. 1 Satz 2 VOL/A). Ob diese "Wahlfreiheit" der Vergabestelle uneingeschränkt besteht, ist allerdings nicht zweifelsfrei. So wird etwa unter der Prämisse, dass ein vorangegangenes Vergabeverfahren kein annehmbares Ergebnis gebracht hat und deswegen abgebrochen worden ist, § 3 a Nr. 2 a VOL/A seinen Wortlaut einschränkend im Wege europarechtskonformer Interpretation dahin ausgelegt, dass ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb nur zulässig sei, wenn in dieses Verfahren alle geeigneten Bieter aus dem vorangegangenen Verfahren einbezogen würden (vgl. Boesen, Vergaberecht, § 101 GWB Rdn. 95 bis 97, insbesondere Rdn. 97 a.E.). Der Senat muss im vorliegenden Fall nicht entscheiden, ob einer solchen Auslegung in dieser Allgemeinheit beizupflichten ist. Jedenfalls ist aber der Vergabestelle der Zugang zu dem "nachrangigen" Verhandlungsverfahren des § 3 a Nr. 2 a VOL/A nur dann ohne weiteres eröffnet, wenn ihr nicht das Scheitern des vorangegangenen - und an sich vorrangigen - Verfahrens zuzurechnen ist, weil die von ihr zu verantwortenden Ausschreibungsbedingungen die Erfüllung des ausgeschriebenen Auftrags bis an die Grenze der Unmöglichkeit erschwerten und deshalb keine oder keine wirtschaftlichen Angebote eingegangen sind.

So liegt der Fall hier. Zwischen dem Zuschlagstermin (14.05.2001) und dem Einsatzbeginn der zu beschaffenden Entsorgungsfahrzeuge (01.07.2001), d.h. letztlich dem spätest möglichen Liefertermin lagen nämlich nur rund sieben Wochen. Die Vergabekammer hat aber - von der Beschwerde insoweit auch nicht angegriffen - für Neufahrzeuge eine Lieferfrist von nicht unter zwölf Wochen festgestellt. Mit diesen Vorgaben war der ausgeschriebene Auftrag nicht erfüllbar. Dem lässt sich entgegen der Beschwerdebegründung nicht entgegenhalten, für (alternativ ausgeschriebene) Gebrauchtfahrzeuge seien kürzere Lieferfristen zu erwarten gewesen. Zum einen ist schon zweifelhaft, ob sich Ausschreibungsbedingungen mit dem Hinweis darauf "retten lassen", sie seien jedenfalls in einer von mehreren ausgeschriebenen Alternativen erfüllbar gewesen; diese Wahl muss grundsätzlich dem (potentiellen) Bieter offenstehen. Dessen ungeachtet spricht im Ergebnis nichts dafür, dass die Annahme der Vergabestelle auch nur insoweit zutraf. Denn sie hätte vorausgesetzt, dass einem möglichen Bieter Gebrauchtfahrzeuge in der erforderlichen Anzahl (sieben) und mit dem ausgeschriebenen Anforderungsprofil innerhalb der o.g. Frist zur Disposition gestanden hätten; einen solchen Bieter hat die Antragsgegnerin aber auch bei dem dann

tatsächlich durchgeführten Beschaffungsverfahren nicht finden können, sondern hat sich die benötigten Fahrzeuge (sogar mit einer von sieben auf sechs reduzierten Stückzahl) bei verschiedenen Verkäufern "zusammengesucht".

Damit steht fest, dass die Antragsgegnerin selbst das ursprüngliche Ausschreibungsverfahren mit Bedingungen befrachtet hat, die sein Scheitern nahezu unausweichlich machten. In einer derartigen Konstellation ist es ihr an sich grundsätzlich verwehrt, sich unter Berufung auf die gescheiterte Ausschreibung dem Verhandlungsverfahren zuzuwenden. Mindestens aber ist sie - entsprechend der hier allein wirksam erhobenen Rüge - gehalten, an der nachfolgenden Verhandlung diejenigen Unternehmen zu beteiligen, die sie selbst im Rahmen der ersten Ausschreibung nach vorangegangenem Teilnahmewettbewerb und abgeschlossener Eignungsprüfung mit der Zusendung der Verdingungsunterlagen zur Abgabe von Angeboten ausdrücklich aufgefordert hatte. Hier haben die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) in dem ursprünglichen Verfahren zwar tatsächlich kein Angebot abgegeben. Das lag aber, wie ausgeführt, jedenfalls auch daran, dass die seitens der Antragsgegnerin in den Ausschreibungsbedingungen vorgegebene Lieferfrist der Abgabe eines erfüllbaren Angebots von vornherein entgegenstand. Im technischen Sinne "geeignete Bieter" des vorangegangenen Verfahrens (vgl. Boesen a.a.O.), die allein deswegen in ein Verhandlungsverfahren ohne Teilnahmewettbewerb einzubeziehen gewesen wären, sind sie mithin aus dem nämlichen von der Antragsgegnerin zu verantwortenden Grund nicht geworden, der zum Scheitern des vorangegangenen Verfahrens insgesamt geführt hat. In einer solchen Konstellation ist jedenfalls ein Verhandlungsverfahren ohne ihre Beteiligung nicht vergaberechtskonform. Tatsächlich sind aber weder mit der Antragstellerin noch mit der Beigeladenen zu 3) Verhandlungen über ihre Angebote geführt worden; soweit diese Angebote im Vergabeverfahren überhaupt zur Kenntnis genommen worden sind, hat sie bereits das von der Vergabestelle beauftragte Consultingunternehmen von der weiteren Bearbeitung ausgeschieden (was ihm überdies nicht zustand, weil alle für die Auftragsvergabe letztlich relevanten Entscheidungen der Vergabestelle selbst vorbehalten sind).

c) Da die Antragstellerin und die Beigeladene zu 3) am Verhandlungsverfahren

hätten beteiligt werden müssen, sind sie nach dem § 13 VgV zugrunde liegenden Schutzzweck auch Adressaten der dort begündeten

Informationsverpflichtung (s.o.). Die Antragsgegnerin hat diese Verpflichtung unstreitig nicht erfüllt, so dass die von ihr gleichwohl abgeschlossenen Verträge vom 15. und 19.06.2001 gemäß § 13 Satz 4 VgV nichtig sind; der Tenor des angegriffenen Beschlusses erweist sich daher in Ziff. 1 als richtig. Zur Behebung des gerügten und festgestellten Verstoßes ist es allerdings aus Sicht des Senates nicht erforderlich, dass die zu beschaffenden Entsorgungsfahrzeuge völlig neu ausgeschrieben werden; ausreichend und der erhobenen Rüge entsprechend ist vielmehr eine Wiederholung des Verhandlungsverfahrens unter Einbeziehung der von der Antragstellerin und der Beigeladenen zu 3) vorgelegten Angebote. Ob dies im Ergebnis zu einer inhaltlich anderen Vergabeentscheidung oder zu einer Bestätigung der bisherigen unwirksamen Kaufverträge führen wird, vermag der Senat nach derzeitigem Sachstand nicht zu beurteilen. Jedenfalls ist es schon aus diesem Grund nicht angemessen, der Antragsgegnerin im jetzigen Stadium fristgebunden die zivilrechtliche Rückabwicklung der Verträge vom Juni 2001 aufzugeben (abgesehen davon, dass es grundsätzlich der Vergabestelle überlassen bleiben mag, welche Konsequenzen sie - neben einer vergaberechtsgemäßen neuen Auftragsentscheidung - aus einer nichtigen früheren Beschaffung zieht). Für den Senat sind auch keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass die Antragsgegnerin im Rahmen ihrer durch diesen Beschluss neu gefassten Verpflichtung zur Fortsetzung des Vergabeverfahrens die ihr daraus künftig erwachsenden Obliegenheiten nach § 13 VgV missachten werde; er sieht daher seinerseits keine Veranlassung, vergaberechtskonformes Verhalten der Antragsgegnerin durch die Androhung eines Zwangsgeldes abzusichern. Das durch den angefochtenen Beschluss angedrohte Zwangsgeld (dort Ziff. 4) ist demgegenüber schon deshalb aufzuheben, weil der einheitlichen Androhung mehrere Verpflichtungen der Antragsgegnerin zugrunde liegen, so dass nicht eindeutig feststeht, welcher Verstoß das angedrohte Zwangsgeld eigentlich auslösen soll.

3.Der auf vorzeitige Gestattung des Zuschlags gerichtete Hilfsantrag ist abzulehnen. Dabei kann offenbleiben, ob er in statthafter Weise überhaupt in der vorliegend formulierten Art, nämlich hilfsweise für den Fall des Unterliegens mit dem Hauptantrag, gestellt werden konnte. Das ist zweifelhaft, weil viel dafür spricht, dass der Regelungszweck des § 121 GWB, der eine solche Gestattung im Beschwerdeverfahren allenfalls rechtfertigen könnte, nicht mehr erfüllbar ist, nachdem die Beschwerde in der Hauptsache entscheidungsreif ist; zu einem früheren Zeitpunkt dürfte der

Senat über den "Eilantrag" nach Maßgabe des von der Antragsgegnerin geschaffenen Verhältnisses von Haupt- und Hilfsantrag aber nicht befinden (weshalb zumindest die Frist des § 121 Abs. 3 Satz 1 GWB ins Leere geht). Dass sich ein Bedürfnis nach beschleunigter Zuschlagsgestattung erst aus dem endgültigen Unterliegen der Vergabestelle im Vergabebeschwerdeverfahren ergibt, wird dem Gesetzgeber bei Schaffung des § 121 GWB schon nach dessen Wortlaut nicht vor Augen gestanden haben. Letztlich kann dies jedoch dahinstehen, weil dieselben Gründe, die zur Zurückweisung der Beschwerde selbst geführt haben, auch eine hilfsweise Gestattung des Zuschlags ausschließen. Nachteilige Folgen hat dies bereits deshalb nicht, weil die Antragsgegnerin während der erneuten Durchführung des Verhandlungsverfahrens an einer vorübergehenden Weiternutzung der de facto beschafften Entsorgungsfahrzeuge nicht gehindert, die Müllentsorgung im Interesse der Allgemeinheit daher sichergestellt ist; jedenfalls hat keiner der Beteiligten auch nur ansatzweise vorgebracht, dass die Beigeladenen zu 1) und 2) unter Berufung auf die im Nachprüfungsverfahren festgestellte Nichtigkeit der Verträge vom 15. und 19.06.2001 die von ihnen an die Antragsgegnerin verkauften Fahrzeuge übergangslos abzuziehen beabsichtigen.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus entsprechender Anwendung von § 97 Abs. 1 ZPO. Zu einer Kostenteilung sieht der Senat keine Veranlassung, weil die Antragsgegnerin mit ihrer Beschwerde im sachlichen Kern vollständig unterlegen ist; dass der Senat die von der Vergabekammer ausgesprochenen Rechtsfolgen des festgestellten Vergabeverstoßes modifiziert hat, ändert daran nichts. Die Antragsgegnerin hat auch die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 3) zu tragen, die im Beschwerdeverfahren einen eigenen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat, das umgekehrt einen entsprechenden Erstattungsanspruch rechtfertigt (vgl. § 162 Abs. 3 VwGO. Die übrigen Beigeladenen tragen ihre außergerichtlichen Kosten aus den nämlichen Erwägungen selbst.

Die Festsetzung des Beschwerdewerts beruht auf § 12 a Abs. 2 GKG.

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Anmerkungen zum Urteil