Urteil des OLG Dresden vom 19.07.1999, 2 U 3676/98

Entschieden
19.07.1999
Schlagworte
Aufrechnung, Werklohn, Vergütung, Firma, Kündigung, Nichterfüllung, Generalunternehmervertrag, Zugang, Vollstreckung, Ausführung
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Leitsätze:

1.Der vertragliche Rückforderungsanspruch aus Überzahlung eines Bauvorhabens wird bei vorzeitiger Beendigung des Werkvertrages mit Zugang der Kündigungserklärung fällig, ohne dass er einer prüffähigen Berechnung bedarf.

2.Ist über das Vermögen des Auftragnehmers das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet, kann mit dem Rückgewähranspruch aus Überzahlung gegen Vergütungsforderungen aus anderen Bauvorhaben nur aufgerechnet werden, wenn die Kündigung vor Stellung des Gesamtvollstreckungsantrages zugegangen ist.

Vorschriften: VOB/B § 8 Nr. 6, GesO § 2 Abs. 4

³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ ³ Oberlandesgericht ³ ³ Dresden ³ ³ ³ ³

Aktenzeichen: 2 U 3676/98 41 O 0740/94 LG Dresden

Verkündet am 19.07.1999 Die Urkundsbeamtin:

Scheibel Justizsekretärin

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

In dem Rechtsstreit

Rechtsanwältin , als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der GmbH, ,

Klägerin und Berufungsklägerin

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt Dr. ,

,

gegen

Bauträgergesellschaft mbH, vertr.d.d. Geschäftsführer , ,

Beklagte und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwalt Dr. , ,

wegen Werklohnforderung

hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 28.06.1999 durch

Vizepräsident des Oberlandesgerichts Hagenloch, Richterin am Landgericht Frisch und Richterin Munsonius

für Recht erkannt:

I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Dresden vom 04.11.1998 - 41 O 740/96 - im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 186.373,56 nebst 5 % Zinsen seit 29.08.1996 zu zahlen.

2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.

III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 2/7 und der Beklagten zu 5/7 auferlegt. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.

IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 270.000,00 abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, sofern nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Sicherheit kann jeweils durch unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines in der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditversicherers oder Kreditinstituts erbracht werden.

- Streitwert der Berufung: DM 264.434,61; Beschwer der Klägerin: DM 78.061,05; Beschwer der Beklagten: DM 186.373,56 -

T a t b e s t a n d :

Die Klägerin begehrt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) von der Beklagten die Zahlung restlichen Werklohns.

In den Jahren 1993 und 1994 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit der Errichtung von vier Bauvorhaben in R zu in den jeweiligen Generalunternehmerverträgen vereinbarten Pauschalpreisen.

Mit der Klage machte die Klägerin ursprünglich restlichen Werklohn aus allen vier Bauvorhaben geltend, und zwar

aus dem Bauvorhaben Straße DM 117.015,82 aus dem Bauvorhaben Straße DM 101.748,12 aus dem Bauvorhaben straße DM 45.670,69

Zwischensumme: DM 264.434,63 sowie aus dem in Folge der Kündigung der Beklagten vom 09.11.1994 nicht fertiggestellten Bauvorhaben str. DM 308.825,00 ------------mithin Klageforderung zunächst DM 573.259,63.

Den aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße hergeleiteten Teil der ursprünglichen Klageforderung hat das Landgericht Dresden durch rechtskräftiges Teil-Urteil vom 01.04.1998 (Bl. 241 ff. dA) mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe den ihr nach Kündigung des Pauschalpreisvertrages zustehenden Werklohn nicht schlüssig dargelegt.

Gegen die nunmehr noch streitgegenständlichen Werklohnforderungen aus den Bauvorhaben Straße, Straße und straße in Höhe von insgesamt DM 264.434,63 verteidigt sich die Beklagte vorrangig durch Aufrechnung mit einem aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße hergeleiteten Rückzahlungsanspruch in Höhe von DM 445.625,00. Die bis zur Kündigung für das Bauvorhaben straße erbrachten Leistungen, auf welche die Beklagte Abschlagszahlungen von DM 1.474.875,00 erbracht hatte, rechtfertigten lediglich einen Vergütungsanspruch von brutto DM 1.029.250,00 (vgl. Bl. 262 f. dA). Hilfsweise wendet sich die Klägerin gegen die Höhe der Werklohnforderungen mit

Schadensersatzansprüchen sowie Vertragsstrafenforderungen auf und macht Minderung geltend.

Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe keine Abschlagszahlungen, sondern Teilzahlungen auf bereits fällige Ansprüche der Gemeinschuldnerin erbracht. Hierdurch habe die Beklagte die Leistungen der Gemeinschuldnerin anerkannt, sodass ihr aufrechenbare Rückforderungsansprüche nicht mehr zustünden.

Sie hat zuletzt beantragt,

die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 264.434,63 nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Landgericht Dresden hat die Klage mit Schlussurteil vom 04.11.1998 (Bl. 277 ff. dA), auf welches wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klageforderung sei durch Aufrechnung der Beklagten erloschen. Diese könne aus Bereicherungsrecht die Rückzahlung des ihrer Ansicht nach überzahlten Betrages in Höhe von DM 445.625,00 verlangen, da sie lediglich Abschlagszahlungen geleistet und die Klägerin einen Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin nicht schlüssig dargelegt habe.

Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie ergänzend vorträgt, dass die für einen Bereicherungsanspruch darlegungs- und beweisbelastete Beklagte einen solchen nicht schlüssig dargetan habe. Nachdem das Bauvorhaben Hoflößnitzstraße nicht prüffähig abgerechnet worden sei, hätte es der Beklagten nach § 14 Ziff. 4 VOB/B oblegen, eine Frist zur Anfertigung einer Schlussrechnung zu setzen und diese danach selbst zu erstellen. Im Übrigen sei die Gemeinschuldnerin entreichert, da ausweislich der Eröffnungsbilanz vom 01.02.1995 im Gesamtvollstreckungsverfahren kein den Rückforderungsanspruch der Beklagten deckendes Aktivvermögen vorhanden sei. Jedenfalls scheitere eine Aufrechnung an § 7 Abs. 5 GesO, weil der von der Beklagten geltend gemachte Rückforderungsanspruch frühestens mit der erstmals im Schriftsatz vom 22.06.1998 erfolgten Bezifferung - und damit nach der am 01.02.1995 erfolgten Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens - fällig geworden sei. Darüber

hinaus bestehe seit dem 10.11.1994 gemäß § 2 Abs. 4 GesO ein Aufrechnungsverbot, da an diesem Tage das Amtsgericht Dresden im Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren ein Verfügungsverbot über das Vermögen der Gemeinschuldnerin erlassen habe.

Die Klägerin beantragt,

das Schlussurteil des Landgerichts Dresden vom 04.11.1998 - Aktenzeichen 41 O 740/96 - abzuändern und die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin DM 264.434,63 nebst 5 % Zinsen seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie behauptet ergänzend, von der Werklohnforderung für das Bauvorhaben Str., welches unstreitig am 27.05.1994 abgenommen (Abnahmeprotokoll Anlage K 4 a - d) und am 13.06.1994 abgerechnet (Anlage K 5) wurde, gemäß Ziffer 4.08 des Generalunternehmervertrages vom 10.09.1993 (Anlage K 1) DM 3.507,50 für das Bauschild und DM 66.881,28 für die Ausführung der Außenanlage abziehen zu können, die aus dem Leistungsumfang des Pauschalpreisvertrages herausgenommen und im Einvernehmen mit der Gemeinschuldnerin an die Firma Straßen- und Tiefbaugesellschaft mbH (künftig: GmbH) vergeben worden sei. Darüber hinaus könne sie gemäß einer mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin im Juli/August 1994 getroffenen Vereinbarung wegen nicht behebbarer Mängel an der Wohnung N den Werklohn um weitere DM 15.500,00 mindern und DM 4.211,78 Schadensersatz wegen fehlerhafter Wasserabdichtung sowie DM 23.860,10 wegen Beseitigung von Mangelfolgeschäden verlangen. Wegen nach Abnahme aufgetretener Risse im Außenputz meint die Beklagte einen Vorschussanspruch auf Mängelbeseitigungskosten in Höhe von DM 25.990,00 zu haben. Ein Nachbesserungsanspruch in Höhe von DM 3.450,00 sei wegen des gerissenen Plattenbelages der Terrasse gerechtfertigt. Daneben müsste die Gemeinschuldnerin sich DM 13.041,00 von ihrem Werklohn abziehen lassen, weil sie die Baugrube einen Meter weniger tief als vertraglich vereinbart ausgehoben habe.

Die restliche Werklohnforderung aus dem Bauvorhaben straße sei wegen des aus dem Leistungsumfang nachträglich herausgenommenen Trinkwasseranschlusses um DM 69.920,00 zu verringern. Gegen die

Restforderung rechnet die Beklagte in Folge Überschreitung einer Zwischenfrist um 90 Arbeitstage mit Vertragsstrafenansprüche in Höhe von DM 103.500 und mit Schadenersatzansprüchen wegen der bei Fertigstellung des gekündigten Bauvorhabens entstandenen Mehrkosten von DM 107.021,00 auf.

Aus dem Bauvorhaben Straße berühmt sich die Beklagte aufrechenbarer Kosten in Höhe von DM 30.516,33 und eines Vertragsstrafenanspruches in Höhe von DM 78.960,00 .

Dem mit Rechnungen Nr. 0019 K (K 29) und Nr. 0024 K (K 30) geforderten Werklohn tritt die Beklagte mit dem Vortrag entgegen, dass sie den Trinkwasseranschluss weder beauftragt, noch gemäß Ziffer 4.01.5 gesondert zu vergüten habe. Darüber hinaus macht die Beklagte wegen vereinbarter Gewährleistungseinbehalte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von insgesamt DM 231.259,51 geltend.

Die Klägerin bestreitet die hilfsweise verfolgten Ansprüche der Beklagten und rügt Verspätung. Sie meint wegen der Erfüllungsverweigerung könne die Beklagte kein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes ausüben.

Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die Niederschriften zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht und dem Senat Bezug genommen. Der Senat hat zu informatorischen Zwecken eine amtliche Auskunft des Amtsgerichts Dresden zu Zeitpunkt und Inhalt des Verfügungsverbotes eingeholt (Bl. 352 dA)sowie durch Vernehmung der Zeugen T und N Beweis zum Schaden der Beklagten erhoben (Bl. 417 ff. dA).

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.

Der Gemeinschuldnerin stehen aus den Bauvorhaben Straße, Straße und straße restliche Vergütungsansprüche in Höhe von DM 186.373,56 zu.

Die Beklagte kann gegen die - bei bestehender Aufrechnungslage nicht bestrittene - Klageforderung nicht mit Rückgewähransprüchen aus Überzahlung

des Bauvorhabens straße aufrechnen (unten A.). Vergütung für die bei den Bauvorhaben Straße, Straße und straße erbrachten Bauleistungen ist der Klägerin in Höhe von DM 186.373,56 zuzusprechen, da nur insoweit die Werklohnansprüche der Gemeinschuldnerin den der Beklagten durch die Erfüllungsverweigerung der Klägerin entstandenen Schaden übersteigen(unten B.). Mit Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüchen aus dem Bauvorhaben straße kann gegenüber den aus den übrigen Bauvorhaben entstandenen Ansprüchen nicht aufgerechnet werden (unten C.). Ein Gewährleistungseinbehalt aus den Bauvorhaben ist nicht mehr gerechtfertigt (unten D.).

A.

Die - von der Beklagten für den Fall einer Aufrechnungslage nicht bestrittenen - streitgegenständlichen Vergütungsansprüche sind nicht durch die vorrangig erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen. Zwar steht dieser ein Rückgewähranspruch aus dem Bauvorhaben straße in Höhe von DM 445.625,00 zu (unten I.); doch hindert § 2 Abs. 4 GesO die Aufrechnung mit dieser Gegenforderung (unten II).

I.

Der Beklagten ist gegen die Gemeinschuldnerin ein vertraglicher Rückforderungsanspruch (vgl. BGH WM 1999, 811 [814]) von DM 445.625,00 erwachsen, da sie auf das Bauvorhaben straße vereinbarungsgemäß Abschlagszahlungen in Höhe von DM 1.474.875,00 geleistet und der Senat seiner Entscheidung einen Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin von DM 1.029.250,00 zu Grunde zu legen hat.

1.Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt und von der Berufung nicht angegriffen, hat die Beklagte die Zahlung nicht auf bereits anerkannte Werklohnansprüche, sondern als Abschlagszahlungen in der Erwartung erbracht, dass die genaue Feststellung der geschuldeten Vergütung noch erfolge.

2.Die Beklagte hat ihre behauptete Überzahlung hinreichend substantiiert dargetan.

Ihre als Anlage BB 1 (Bl. 385 dA) vorgelegte Abrechnung entspricht den Anforderungen, die an die Darlegung des Überschusses zu stellen sind, da sich aus ihr nachvollziehbar ergibt, in welcher Höhe die Beklagte Abschlagszahlungen vorgenommen hatte und dass diesen keine DM 1.029.250,00 übersteigende Werklohnforderung der Gemeinschuldnerin gegenüber steht (vgl. BGH WM 1999, 811 [814]).

a) Die Beklagte hat bei ihrer Berechnung des Vergütungsanspruches die ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zumutbar ausgeschöpft, indem sie die von der Gemeinschuldnerin ausgeführten Arbeiten zu dem von dem Generalunternehmervertrag vom 11.01.1994 erfassten Leistungsvolumen und zu dem vereinbarten Pauschalpreis in Relation gesetzt und bei den einzelnen Gewerken von ihr kalkulierte Beträge unter Berücksichtigung des Baubeschreibung angesetzt hat.

b) Den Überschuss aus den geleisteten Abschlagszahlungen konnte die Beklagte in der geschehenen Weise selbst ermitteln, weil die Klägerin nach erfolgter Kündigung das Bauvorhaben entgegen § 8 Nr. 6 VOB/B nicht unverzüglich prüfbar abgerechnet hatte. Von der Beklagten war weder zu verlangen, dass sie sich weiteres Wissen durch ein Auskunftsverlangen verschafft, noch dass sie ihrerseits entsprechend § 14 Nr. 4 VOB/B eine prüffähige Rechnung erstellt.

aa) Die von der Klägerin gelegte Schlussrechnung zeigt nicht nachvollziehbar auf, in welchem Verhältnis die von der Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Werkvertrages erbrachten Arbeiten zu den insgesamt geschuldeten stehen und wie sich der für die Gesamtleistung vereinbarte Pauschalpreis zum verwirklichten Leistungsvolumen verhält.

(1) Die Klägerin hat zwar unter Bezugnahme auf das Übergabeprotokoll vom 01.12.1994 (Anlage K 20) für die einzelnen Gewerke den jeweiligen Bautenstand dargelegt.

Dessen ungeachtet fehlt jedoch zulänglicher Vortrag dazu, welche Vergütung für die erbrachten Leistungen anzusetzen ist.

Insbesondere kann der Anlage zum Übergabeprotokoll (Anlage K 21) nicht entnommen werden, wie die dort den einzelnen Gewerken zugeordnete Teilvergütung ermittelt ist. Die Vorlage einer solchen Kalkulation wäre umso mehr erforderlich gewesen, als der Werklohn für die im Rahmen der einzelnen Gewerke zu erbringenden Leistungen ihrerseits pauschaliert wurde und nicht ersichtlich ist, wie die Klägerin den Grad der Fertigstellung sowie die hierauf entfallende anteilige Vergütung innerhalb des jeweiligen Gewerkes erhoben hat.

(2) Ohne eine solche Offenlegung der Preisermittlungsgrundlagen ist für die Beklagte nicht nachzuvollziehen, inwieweit die Klägerin Werklohn zu Recht begehrt (vgl. BGH WM 1999, 811 [814] unter A II 3; BGH BauR 1999, 632 [633] unter A II 1 a cc; jeweils m.w.N.).

bb) Hat aber die Klägerin die Vergütungsforderung der Gemeinschuldnerin nicht prüffähig abgerechnet, war die Beklagte berechtigt, den sich aus den geleisteten Abschlagszahlungen im Verhältnis zur erbrachten Leistung ergebenden Überschuss selbst zu ermitteln (vgl. BGH WM 1999, 811 [814]).

2.Die Klägerin hat es versäumt, nach Vorlage der Abrechnung der Beklagten (BB 1, Bl. 385 dA) einen höheren als den von der Beklagten angenommenen Vergütungsanspruch prüffähig darzulegen 8 Nr. 6 VOB/B) (unten a). Ebensowenig kann sie Vergütung aus den Nachtragsvereinbarungen Nr. 1, 5 und 7 beanspruchen (unten b).

a) Sie hat weder nachvollziehbar dargetan, in welchem Umfang vertraglich geschuldete Bauarbeiten erbracht wurden, noch hat sie die dafür anteilig anzusetzende Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag geschuldeten Gesamtleistung ermittelt, d. h. eine Bewertung der erbrachten Leistungsteile unter Beibehaltung des Preisniveaus der vereinbarten Pauschale vorgenommen (vgl. BGH BauR 1999, 632 f.; BGH BauR 1998, 234; BGH NJW 1997, 733 [734]; BGH BauR 1997, 643 [644]).

b) Der Senat hat in Folge der Rechtskraftwirkung des landgerichtlichen Teilurteils vom 01.04.1998 (Bl. 241 ff. dA) weiter davon auszugehen, dass der von der Klägerin mit DM 16.700,00 bezifferte Vergütungsanspruch für die Ausführung der Nachträge Nr. 1, 5 und 7 nicht entstanden ist. Die Klage ist insoweit von der Vorinstanz im rechtskräftigen Teilurteil vom 01.04.1998 - auch bei Heranziehung des Inhalts der Entscheidungsgründe (vgl. dazu: Bl. 246 dA) - nicht als derzeit unbegründet abgewiesen worden, sodass die materielle Rechtskraftwirkung keine Einschränkungen erfährt.

II.

Mit ihrer Rückzahlungsforderung in Höhe von DM 445.625,00 konnte die Beklagte gemäß § 2 Abs. 4 GesO nicht wirksam aufrechnen.

1.Der Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr des Überschusses wurde gemäß § 271 Abs. 1 BGB mit dem - am 11.11.1994 bewirkten - Zugang der Kündigungserklärung fällig, da ab diesem Zeitpunkt der Generalunternehmervertrag nicht mehr erfüllt werden konnte und damit sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen für einen sich ergebenden Rückforderungsanspruch dem Grunde und der Höhe nach feststanden. Unerheblich ist, ob die Gemeinschuldnerin Inhalt oder Umfang ihrer Verbindlichkeit zu diesem Zeitpunkt kennen konnte.

Anderes ergibt sich weder aus dem Generalunternehmervertrag noch aus den Bestimmungen der ergänzend vereinbarten VOB/B oder aus der Natur des Rückzahlungsanspruches.

a) Auf die Fälligkeit der Rückgewährforderung der Beklagten finden §§ 8

Nr. 6, 14 Nr. 4 VOB/B nicht spiegelbildlich Anwendung.

Diese in den Generalunternehmervertrag über das Bauvorhaben Hoflößnitzstraße einbezogenen Regelungen sollen die Zusammensetzung und Ermittlung des Vergütungsanspruchs verdeutlichen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13.Aufl., § 14, Rn. 55) und dienen damit dem Schutz anerkennenswerter Belange des Schuldners. Dieser Vertragszweck bleibt aber einseitig zu Gunsten

der Beklagten und erstreckt sich nicht korrespondierend auf die Rückforderungsverpflichtung der Gemeinschuldnerin, da niemand besser als diese zu wissen hat, wie sich ihre Werklohnforderung - und damit auch ein sich etwa ergebender Rückforderungsanspruch in Folge zu hoch erbrachter Abschlagszahlungen - errechnet.

b) Die Fälligkeit des vertraglichen Rückforderungsanspruchs wird auch nicht dadurch hinausgeschoben, dass die beweispflichtige Beklagte erst nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in den Genuss der unter A I.1 dargelegten Erleichterungen gelangte. Diese Wechselwirkungen zwischen der Versäumung der Schlussrechnungslegungsfrist der Gemeinschuldnerin und der Intensität der Darlegungslast der Beklagten gründen allein im Prozessrecht - nicht im materiellen Recht - und müssen schon von daher ohne Auswirkungen auf die Fälligkeit bleiben.

2. Ist aber der Rückzahlungsanspruch der Beklagten mit Zugang der Kündigung des Generalunternehmervertrages am 11.11.1994 fällig geworden, scheitert die von der Beklagten erklärte Aufrechnung an § 2 Abs. 4 GesO, da sich die restliche Vergütungsforderungen der Gemeinschuldnerin aus den Bauvorhaben Straße, Straße und straße einerseits sowie die aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße abgeleitete Gegenforderung der Beklagten andererseits erstmals nach Erlass des Verfügungsverbotes des Amtsgerichts vom Vortage - und damit jedenfalls nach dem maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung - aufrechenbar gegenüberstanden (vgl. BGHZ 130, 76 [86]; BGH ZIP 1999, 289 [290]; BGH ZIP 1999, 665 [666]; BGH ZIP 1996, 926; BGH ZIP 1996, 845).

Ohne Belang bleibt hierbei, wann das Verfügungsverbot den Beteiligten des Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahrens zugestellt oder der Beklagten bekannt wurde (vgl. BGH ZIP 1999, 665 [667]).

Ob § 2 Abs. 4 GesO auch bei wechselseitigen Ansprüchen aus einem rechtlich einheitlichen Geschäft die Aufrechnung ausschließt, bedarf keiner Entscheidung (vgl. unten B.I.3.a.E.). Jedenfalls scheitert hier die Aufrechnung daran, dass Rückforderungsansprüche der Beklagten aus Überzahlung des Bauvorhabens straße und die Werklohnansprüche der Gemeinschuldnerin aus den sonstigen Bauvorhaben - wie schon die getrennten Vertragsurkunden und die unterschiedlichen Standorte der

Bauvorhaben belegen - aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen resultieren.

B.

Für die von der Gemeinschuldnerin bei den Bauvorhaben Straße,

straße und Straße erbrachten Leistungen ist unter Berücksichtigung des - nachrangig zur Aufrechnungserklärung unterbreiteten - Sachvortrags der Beklagten lediglich ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von DM 186.373,56 offen. Insoweit übersteigt die von der Gemeinschuldnerin für deren Leistung zu fordernde Vergütung von DM 264.434,61 den durch die Erfüllungsverweigerung der Klägerin entstandenen Schaden von DM 78.061,05 (vgl. BGH NJW 1977, 1345; BGHZ 68, 379 [382 f]) (unten I.). Von dem noch zu zahlenden Betrag entfallen auf das Bauvorhaben Straße DM 57.736,44 (unten II.1), auf das Bauvorhaben Straße DM 101.748,12 (unten II.2) und auf das Bauvorhaben straße DM 26.889,00 (unten II.3).

I.

In Folge der von der Klägerin nach § 9 Abs. 1 GesO erklärten Erfüllungsverweigerung haben sich die Generalunternehmerverträge über die Bauvorhaben Straße, Straße und straße in Abrechnungsverhältnisse umgewandelt, innerhalb deren die gegenseitigen vermögenswerten Rechte unselbstständige Rechnungsposten bilden.

1. Die Klägerin war berechtigt, die Erfüllung der Generalunternehmerverträge

gemäß § 9 Abs. 1 GesO zu verweigern, da diese bei Zugang ihres Schreibens vom 27.09.1995 wechselseitig noch nicht vollständig erfüllt waren.

Die Beklagte hatte - wie unter II. näher dargelegt - restliche Vergütungsansprüche zu entrichten. Die der Gemeinschuldnerin obliegenden Leistungen waren insoweit noch nicht erbracht, als bei jedem der drei Bauvorhaben - als modifizierte Erfüllungsansprüche zu verstehende (vgl. BGHZ 26, 337 [340]; BGHZ 55, 354; BGHZ 61, 42 [45]) - Nachbesserungsverpflichtungen bestanden und diese trotz erfolgter Abnahme

die Generalunternehmerverträge als i.S.v. § 9 Abs. 1 GesO nicht erfüllt erscheinen ließen (vgl. Huber, in: Gottwald, Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insolvenzrechtshandbuch, S. 50 Rn. 50; Huber, in: Gottwald Insolvenzrechtshandbuch, § 35 Rn. 29).

2. Das hierzu in der Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 KO Entwickelte (vgl. BGHZ 68, 379 [380]; BGHZ 89, 189 [195]; BGH NJW 1977, 1345) ist auf § 9 Abs. 1 GesO übertragbar, da beide Rechtsnormen denselben Regelungszweck verfolgen (vgl. BGHZ 137, 267 [286]; BGHZ 135, 25 [29]; Huber, in: Gottwald, Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insolvenzrechtshandbuch, Seite 51 Rn. 2, Seite 50 Rn. 1).

3. Sind aber die einzelnen "Forderungen" von Gemeinschuldnerin und Beklagter bloße Rechnungsposten eines rechtlich einheitlichen Anspruchs, werden die Schadenspositionen der Beklagten (im Folgenden vereinfachend "Schadensersatzforderungen" genannt) mit der nach den Generalunternehmerverträgen zu vergütenden Wertschöpfung der Gemeinschuldnerin (im Folgenden vereinfachend "Werklohnforderungen" genannt) unmittelbar verrechnet. Einer solchen Saldierung steht deshalb nicht entgegen, dass der Schadenersatzanspruch aus Erfüllungsverweigerung im Zeitpunkt der Anordnung des Verfügungsverbotes bzw. der Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens erst aufschiebend bedingt entstanden war (vgl. BGHZ 15, 333 [336]; RGZ 140, 10 [16]; Jaeger/Lent, KonkursO, 9. Aufl., § 54 Rn. 9; Mentzel/Kuhn, KonkursO, 11. Aufl. § 55 Rn. 9) und in der Rechtsprechung noch nicht abschließend beantwortet ist, ob das Fehlen einer § 54 Abs. 1 KO korrespondierenden Regelung (vgl. dazu BGHZ 137, 267 [290 f]; BGH ZIP 1999, 289 [290]) im räumlichen Geltungsbereich der Gesamtvollstreckungsordnung eine Aufrechnung auch insoweit hindert, als aus demselben Bauvorhaben Vergütungsansprüche einerseits und Schadenersatzansprüche aus Nichterfüllung andererseits erwachsen (vgl. hierzu: Huber, in: Gottwald, Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insolvenzrechtshandbuch Seite 54 Rn. 13).

II.

Hiervon ausgehend liegen die der Gemeinschuldnerin aus den Bauvorhaben Straße, Straße und straße entstandenen Vergütungsforderungen um DM 186.373,56 über den Schadenersatzforderungen der Beklagten.

1. Aus dem Bauvorhaben Str. ergibt sich eine berechtigte Forderung der

Klägerin i.H.v. DM 57.736,44.

a) Der restliche Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin aus dem Bauvorhaben Str. in Höhe von DM 117.015,82 war gemäß Ziffer 4.01.8 des Generalunternehmervertrages vom 10.09.1993 (Anlage K 1) um die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für das Bauschild in Höhe von DM 3.507,50 zu reduzieren.

Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin dem von der Beklagten aufgestellten Schild - ohne näheren Sachvortrag - nicht informierenden, sondern werbenden Charakter beimisst. Zum einen hatte die Gemeinschuldnerin keinen Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung des Bauschildes. Zum anderen haben die erstinstanzlich in der Sitzung vom 28.10.1997 (vgl. Protokoll Bl. 169 ff. dA) vernommenen Zeugen M , A , M K und M K nichts bekundet, was auf eine außerhalb der üblichen Bandbreite liegenden Ausführung des Bauschilds hinweist.

b) Wegen der einvernehmlichen Leistungsreduzierung um die Rohplanie ist

ein Betrag von DM 30.000,00 von dem geltend gemachten Restwerklohn der Gemeinschuldnerin abzuziehen.

aa) Mit Aktennotiz vom 10.02.1994 (Anlage B 27, Bl. 82 dA) verständigten sich die Beklagte und die Gemeinschuldnerin darauf, dass in deren Leistungsvolumen auch die Rohplanie und Arbeiten an Wegen u.a. enthalten sind. Diese Absprache haben die Vertragspartner gemäß den - durch die Aussagen des Zeugen Teichmann bekräftigten - erstinstanzlichen Darlegungen des Zeugen Michel (Protokoll vom 28.10.1997, Bl. 169 ff. dA [171]) in der Folge dahin geändert, dass die Beklagte diese Leistungen selbst ausführe und die Gemeinschuldnerin die hierfür anfallenden Kosten übernehme.

bb) Diese von der Gemeinschuldnerin zu erstattenden Kosten hat die Beklagte aber lediglich in Höhe von DM 30.000,00 bewiesen.

(1) Der Senat hat davon auszugehen, dass die unter dem 19.08.1994 (Anlage B 3) abgerechneten Leistungen der GmbH auch nicht erstattungsfähige Arbeiten an den Außenanlagen einschließen.

Die Vernehmung des Zeugen T hat die Behauptung der Beklagten, dass sich die Rechnung vom 19.08.1994 auf die aus dem Volumen des Generalunternehmervertrages ausgenommenen Leistungen beziehe, nicht bestätigt. Die allgemein gehaltene Formulierung der Rechnung lässt ebenfalls nicht darauf rückschließen, dass sie nur jene Leistungen enthalte, die zunächst in den Generalunternehmervertrag aufgenommen waren.

Ist aber der Beklagten dieser ihr obliegende Nachweis nicht gelungen, kann der Senat seiner Entscheidung nur erstattungsfähige Kosten von DM 30.000,00 zu Grunde legen, die nach den glaubhaften Ausführungen des Zeugen T in etwa im Angebot der Firma GmbH angesetzt wurden und zur Überzeugung des Senats zumindest insoweit auch in die Rechnung Eingang gefunden haben. Dies gilt umso mehr, als keine der Parteien nähere Darlegungen zu den von der Firma GmbH ausgeführten Arbeiten unterbreitet hat und die ergänzende Rechnung vom 29.11.1994 (Anlage B 4) darauf hindeutet, dass auch in der Rechnung vom 19.08.1994 Leistungen enthalten sind, die nicht Gegenstand des Generalunternehmervertrages waren.

(2) Nicht erstattungsfähig ist auch die auf die Rechnung der GmbH vom 29.11.1994 (Anlage B 4) erbrachte Zahlung, da sich diese Rechnung mit erweiterten Belagsarbeiten bei der Garagenzufahrt des Zeugen Nemeth befasst und nicht erkennbar ist, weshalb diese Aufwendungen, die nicht ohne Weiteres den in der Aktennotiz vom 10.02.1994 bezeichneten

Leistungen zugeordnet werden können, von der Gemeinschuldnerin zu tragen sein sollten.

c) Die seitens der Beklagten geltend gemachte Minderung in Höhe von weiteren DM 15.500,00 wegen nicht behebbarer Mängel an der Wohnung N greift nicht durch.

Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergab, dass entgegen den Behauptungen der Beklagten keine Vereinbarung zwischen dem Zeugen N , der Beklagten und der Gemeinschuldnerin dahin getroffen wurde, dass der Zeuge N seine Werklohnschuld um DM 19.500,00 mindern und die Beklagte diesen Betrag gegenüber der Gemeinschuldnerin in Abzug bringen dürfe. Vielmehr führte der Zeuge in sachlicher Weise glaubhaft aus, er habe auf die von ihm vollumfänglich gezahlte Vergütung insgesamt - den von der Klägerin berücksichtigten Betrag von - DM 3.000,00 oder 4.000,00 wegen nicht behebbarer Mängel zurückerstattet erhalten.

d) Der zuletzt mit DM 4.211,78 bezifferte Schadensersatzanspruch wegen fehlerhafter Wasserabdichtung ist in Höhe von DM 2.486,70 als Nichterfüllungsschaden von dem Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin abzuziehen.

aa) Die Klägerin trat der Darlegung der Beklagten, die von der Gemeinschuldnerin angebrachten Bitumenbahnen hafteten nicht vollständig am Untergrund und die Garagenentwässerung sei nicht im Drainagesystem eingebunden, nicht substantiiert entgegen.

bb) Für die Beseitigung der Mängel entstanden der Beklagten Kosten in Höhe von DM 2.486,78 durch die Beauftragung der Firma K (Anlage B 20).

Der darüber hinaus gehende Betrag in Höhe von DM 1.725,00 für die Beauftragung der Firma P ist nicht abzugsfähig, da diese gemäß ihrer Rechnung vom 29.11.1995 (Anlage B 14) die Leistungen am 31.08.1995 - und damit vor der Erfüllungsverweigerung der Klägerin - zumindest begonnen hatte. Zu diesem Zeitpunkt lagen aber die Voraussetzungen für

einen Schadensersatzanspruch der Beklagten mangels einer mit Fristsetzung verbundenen Mängelbeseitigungsaufforderung noch nicht vor. Ebenso wenig ist dem Vorbringen der Beklagten hinreichend klar zu entnehmen, ob ein Teil der abgerechneten Leistungen erst nach der Erfüllungsverweigerung ausgeführt wurde.

e) Für die Beseitigung der Mangelfolgeschäden aus der unter Pkt. d) dargestellten mangelhaften Leistung der Gemeinschuldnerin entstand der Beklagten ein verrechenbarer Schadensersatzanspruch aus Nichterfüllung in Höhe von DM 19.835,10.

aa) Die in Höhe von DM 4.025,00 begehrten Kosten für Koordinationsleistungen der Firma P GmbH sind nicht erstattungsfähig, da - auch unter Berücksichtigung von § 287 Abs. 1 ZPO - nicht hinreichend substantiiert dargelegt wurde, welche zur Behebung der Mangelfolgeschäden notwendigen Leistungen die Firma P GmbH erbracht hat.

bb) Zur Beseitigung der Schäden an den Wänden und am Teppichboden, die auf Grund des Wassereintritts in Folge der fehlerhaften Abdichtung entstanden sind, ist der Beklagten ein Schadensersatzanspruch aus Nichterfüllung in Höhe von DM 13.234,16 erwachsen.

cc) Wegen Ausbesserung der durch eintretendes Wasser beschädigten Türzargen ist der Beklagten ein saldierbarer Ersatzanspruch in Höhe von DM 112,70 entstanden.

dd) Die Freilegung der Drainage an der Giebelwand erforderte einen als Nichterfüllungsschaden zu wertenden Aufwand in Höhe von DM 2.728,51. Selbes gilt für das Abbröckeln des Sockelputzes mit DM 644,00.

ee) Für das Material des Sockelputzes und die Arbeitsleistung für Neuanbringung desselben beziffert sich der Nichterfüllungsschaden der Beklagten auf DM 1.360,83 und DM 1.754,90.

f) Weiterhin ist der Beklagten in Folge der gerissenen Platten des

Terassenbelages ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung über DM 3.450,00 entstanden.

g) Ein Vorschussanspruch zur Beseitigung der Mängel am Außenputz in Höhe von DM 25.990,00 steht der Beklagten nicht zu, da sie durch die Erfüllungsverweigerung der Klägerin den Nachbesserungsanspruch verloren hat (vgl. BGHZ 74, 258 [262]; BGH BauR 1987, 209 [210]). Das Vorschussbegehren der Beklagten kann nicht in ein Verlangen von Nichterfüllungsschaden umgedeutet werden, da hierin die konkludente Verfolgung eines anderen Streitgegenstandes läge (vgl. OLG Zweibrücken BauR 1992, 770) und dieser entgegensteht, dass der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.1999 die materielle Rechtslage dargelegt und die Beklagte hieran keine prozessualen Konsequenzen geknüpft hat.

h) Die Leistungsänderung beim Baugrubenaushub führt nicht zu einem verrechenbaren Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 13.041,00. Zum einen hat die Beklagte nicht dargetan, weshalb es - ggf. im Wege ergänzender Vertragsauslegung - gerechtfertigt sein soll, den vereinbarten Pauschalpreis wegen der einen Meter weniger tief ausgeführten Baugrube zu reduzieren; zum anderen kann die Berechnung der Ersparnis nicht nach Einheitspreisen erfolgen.

i) Der Zahlungsanspruch der Klägerin aus dem Bauvorhaben Str.

beziffert sich wie folgt:

Restlicher Werklohn DM 117.015,82 ./. Bauschild DM 3.507,50 ./. Außenanlagen DM 30.000,00 ./. Wasserabdichtung DM 2.486,78 ./. Mangelfolgeschaden und

Nachbesserungskosten DM 19.835,10 ./. Plattenbelag DM 3.450,00 ergibt DM 57.736,44

2. Aus dem Bauvorhaben Straße steht der Gemeinschuldnerin wegen erbrachter Leistungen ein Vergütungsanspruch über DM 101.748,12 zu. Verrechenbare Schadensersatzansprüche der Beklagten wurden ebenso wenig substantiiert dargelegt (unten a.) wie der behauptete Vertragsstrafenanspruch (unten b.).

a) Der Vortrag der Beklagten, wonach sich die Werklohnforderung wegen

vorhandener Mängel um DM 71.231,79 reduziere, ist nicht nachvollziehbar.

Sollte die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in ca. doppelter Höhe der behaupteten Nachbesserungskosten von DM 30.516,33 verfolgen wollen, stünde dem entgegen, dass der Nachbesserungsanspruch mit der Erfüllungsverweigerung der Klägerin untergegangen ist. Für einen Schadensersatzanspruch in Höhe der Nachbesserungskosten hätte die Beklagte - was nicht geschehen ist - die einzelnen Mängel zumindest in einer der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO zugänglichen Weise vortragen müssen.

b) Der behauptete Vertragsstrafenanspruch in Höhe von DM 78.960,00 ist unsubstantiiert, da weder ersichtlich ist, welche Fristen überschritten wurden noch wie sich die Höhe des geltend gemachten Anspruches errechnet.

3. Aus dem Bauvorhaben straße steht der Klägerin ein Vergütungsanspruch

in Höhe von DM 26.889,00 zu.

Die Klägerin hat es versäumt, einen höheren als den beklagtenseits anerkannten Werklohnanspruch in Höhe von DM 650.300,00 schlüssig darzulegen. Weiterhin ist sie der Behauptung der Beklagten, es seien unstreitig DM 17.986,00 wegen Mängeln abzuziehen, nicht entgegen getreten, so dass sich unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen in Höhe von DM 605.429,00 ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von DM 26.889,00 ergibt.

C.

Die hilfsweise erklärte Aufrechnung mit Vertragsstrafenansprüchen, Schadensersatzforderungen wegen Mehrkosten und Kostenerstattungsansprüchen aus dem Bauvorhaben straße gegen die noch offenen Forderungen der Klägerin aus den Bauvorhaben Straße, Straße und straße greift nicht durch, da weitgehend schon keine aufrechenbaren Gegenforderungen erwachsen sind und einer Aufrechnung mit Forderungen aus verschiedenen Bauvorhaben im Übrigen § 2 Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB entgegensteht.

1. Die in Ziff. 7.1. des Generalunternehmervertrages (Anlage K 13) geregelte Vertragsstrafe wurde durch Überschreitung der im Bauzeitplan vom 14.01.1994 (Anlage zu K 13) enthaltenen Zwischenfrist, "Mauerwerk DG Haus 1 20.04.1994" nicht verwirkt.

Zwar sicherte die Gemeinschuldnerin nach Ziff. 5.02. und 5.03. die Einhaltung der im Bauzeitplan enthaltenen Einzelfristen zu, jedoch erfasste die Vertragsstrafenregelung der Ziff. 7.01. nicht die am 20.04.1994 abgelaufene Zwischenfrist, sondern lediglich die in Ziff. 5.01. für das Bauvorhaben vereinbarte 11-monatige Fertigstellungsfrist, die am 01.12.1994 enden sollte.

2.Ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von DM 69.920,00 ist der Beklagten auch nicht aus der Vereinbarung entstanden, den Trinkwasseranschluss aus dem vertraglich geschuldeten Leistungsumfang der Gemeinschuldnerin herauszunehmen und ihren Werklohn um den Aufwand für die Erbringung der Leistung zu reduzieren. Dahinstehen kann daher, ob die Beklagte an ihre eigene Abrechnung, die sich aus der Anlage BB 1 ergibt, gebunden ist oder weitere DM 69.920,00 zurückfordern könnte (vgl. BGH ZIP 1999, 1051 [1052]). Jedenfalls steht einer Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch aus Überzahlung § 2 Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB entgegensteht (siehe oben A.II.).

3.Die im Rahmen der Fertigstellung des Bauvorhabens entstandenen

Mehrkosten hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan.

Der als Generalunternehmerzuschlag geltend gemachte Betrag von 15 % aus DM 810.561,87 ist mangels Darlegung eines entsprechenden Schadens nicht erstattungsfähig. Abgesehen davon, dass die Beklagte

nicht mitgeteilt hat, wie sie diesen Betrag ermittelt hat, verbietet sich schadensrechtlich jede Pauschalierung. Vielmehr hätte die Beklagte den ihr konkret entstandenen Mehraufwand (etwa Telefon, Porto etc.) dartun und eine weitergehende Vermögenseinbuße, etwa als Folge der durch das Bauvorhaben gebundenen Arbeitskräfte, durch eine Differenzberechnung zwischen tatsächlichem und hypothetischem Kausalverlauf ermitteln müssen.

D.

Zusammenfassend errechnet sich der Zahlungsanspruch der Klägerin wie folgt:

Straße DM 57.736,44

Straße DM 101.748,12

straße DM 26.889,00 ergibt DM 186.373,56

E.

Diese Forderungen sind auch in Höhe des von der Beklagten geltend gemachten Sicherheitseinbehaltes von DM 231.259,51 fällig.

Mit der Erfüllungsverweigerung der Klägerin wurden die Generalunternehmerverträge zwischen der Gemeinschuldnerin und der Beklagten dahin umgestaltet, dass an die Stelle der wechselseitigen Leistungspflichten ein einseitiger Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung trat. Stehen aber der Beklagten hierdurch keine Nachbesserungsrechte mehr zu, bleibt auch für einen Sicherheitseinbehalt kein Raum (vgl. OLG Hamburg MDR 1998, 861).

F.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB i.V.m. § 352 Abs. 1 HGB.

G.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546 ZPO.

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