Urteil des OLG Dresden, Az. 2 U 3676/98

OLG Dresden: aufrechnung, werklohn, vergütung, firma, kündigung, nichterfüllung, generalunternehmervertrag, zugang, vollstreckung, ausführung
Leitsätze:
1. Der vertragliche Rückforderungsanspruch aus Überzahlung eines Bauvorhabens wird bei vorzeitiger
Beendigung des Werkvertrages mit Zugang der Kündigungserklärung fällig, ohne dass er einer prüffähigen
Berechnung bedarf.
2. Ist über das Vermögen des Auftragnehmers das Gesamtvollstreckungsverfahren eröffnet, kann mit dem
Rückgewähranspruch aus Überzahlung gegen Vergütungsforderungen aus anderen Bauvorhaben nur
aufgerechnet werden, wenn die Kündigung vor Stellung des Gesamtvollstreckungsantrages zugegangen ist.
Vorschriften: VOB/B § 8 Nr. 6, GesO § 2 Abs. 4
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Oberlandesgericht
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Dresden
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Aktenzeichen: 2 U 3676/98
41 O 0740/94 LG Dresden
Verkündet am 19.07.1999
Die Urkundsbeamtin:
Scheibel
Justizsekretärin
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
In dem Rechtsstreit
Rechtsanwältin
als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren über das Vermögen der
GmbH,
,
Klägerin und Berufungsklägerin
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt
Dr. ,
,
gegen
Bauträgergesellschaft mbH
vertr.d.d. Geschäftsführer ,
,
Beklagte und Berufungsbeklagte
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwalt
Dr. ,
,
wegen Werklohnforderung
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 28.06.1999 durch
Vizepräsident des Oberlandesgerichts Hagenloch,
Richterin am Landgericht Frisch und
Richterin Munsonius
für Recht erkannt:
I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Schlussurteil der 1. Kammer für
Handelssachen des Landgerichts Dresden vom 04.11.1998 - 41 O 740/96 -
im Kostenpunkt aufgehoben und im Übrigen wie folgt abgeändert:
1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin DM 186.373,56 nebst 5 %
Zinsen seit 29.08.1996 zu zahlen.
2. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
II. Im Übrigen wird die Berufung der Klägerin zurückgewiesen.
III. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden der Klägerin zu 2/7 und der
Beklagten zu 5/7 auferlegt. Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz
tragen die Klägerin 2/3 und die Beklagte 1/3.
IV. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung durch
Sicherheitsleistung oder Hinterlegung in Höhe von DM 270.000,00
abzuwenden, falls nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in
gleicher Höhe leistet. Die Klägerin kann die Vollstreckung gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 20.000,00 DM abwenden, sofern nicht die
Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.
Sicherheit kann jeweils durch unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines
in der Europäischen Gemeinschaft zugelassenen Kreditversicherers oder
Kreditinstituts erbracht werden.
- Streitwert der Berufung: DM 264.434,61;
Beschwer der Klägerin: DM 78.061,05;
Beschwer der Beklagten: DM 186.373,56 -
T a t b e s t a n d :
Die Klägerin begehrt als Verwalterin im Gesamtvollstreckungsverfahren über das
Vermögen der GmbH (künftig: Gemeinschuldnerin) von der Beklagten
die Zahlung restlichen Werklohns.
In den Jahren 1993 und 1994 beauftragte die Beklagte die Gemeinschuldnerin mit
der Errichtung von vier Bauvorhaben in R zu in den jeweiligen
Generalunternehmerverträgen vereinbarten Pauschalpreisen.
Mit der Klage machte die Klägerin ursprünglich restlichen Werklohn aus allen vier
Bauvorhaben geltend, und zwar
aus dem Bauvorhaben Straße
DM 117.015,82
aus dem Bauvorhaben Straße
DM 101.748,12
aus dem Bauvorhaben straße
DM 45.670,69
Zwischensumme:
DM 264.434,63
sowie aus dem in Folge der Kündigung der
Beklagten vom 09.11.1994 nicht fertigge-
stellten Bauvorhaben str.
DM 308.825,00
-------------
mithin Klageforderung zunächst
DM 573.259,63.
Den aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße hergeleiteten Teil der ursprünglichen
Klageforderung hat das Landgericht Dresden durch rechtskräftiges Teil-Urteil vom
01.04.1998 (Bl. 241 ff. dA) mit der Begründung abgewiesen, die Klägerin habe
den ihr nach Kündigung des Pauschalpreisvertrages zustehenden Werklohn nicht
schlüssig dargelegt.
Gegen die nunmehr noch streitgegenständlichen Werklohnforderungen aus den
Bauvorhaben Straße, Straße und straße in Höhe von
insgesamt DM 264.434,63 verteidigt sich die Beklagte vorrangig durch
Aufrechnung mit einem aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße hergeleiteten
Rückzahlungsanspruch in Höhe von DM 445.625,00. Die bis zur Kündigung für
das Bauvorhaben straße erbrachten Leistungen, auf welche die Beklagte
Abschlagszahlungen von DM 1.474.875,00 erbracht hatte, rechtfertigten lediglich
einen Vergütungsanspruch von brutto DM 1.029.250,00 (vgl. Bl. 262 f. dA).
Hilfsweise wendet sich die Klägerin gegen die Höhe der Werklohnforderungen mit
Schadensersatzansprüchen sowie Vertragsstrafenforderungen auf und macht
Minderung geltend.
Die Klägerin hat die Ansicht vertreten, die Beklagte habe keine
Abschlagszahlungen, sondern Teilzahlungen auf bereits fällige Ansprüche der
Gemeinschuldnerin erbracht. Hierdurch habe die Beklagte die Leistungen der
Gemeinschuldnerin anerkannt,
sodass ihr
aufrechenbare
Rückforderungsansprüche nicht mehr zustünden.
Sie hat zuletzt beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin
Zinsen seit Rechtshängigkeit zu
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Das Landgericht Dresden hat die Klage mit Schlussurteil vom 04.11.1998
(Bl. 277 ff. dA), auf welches wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird,
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klageforderung sei durch
Aufrechnung der Beklagten erloschen. Diese könne aus Bereicherungsrecht die
Rückzahlung des ihrer Ansicht nach überzahlten Betrages in Höhe von DM
445.625,00 verlangen, da sie lediglich Abschlagszahlungen geleistet und die
Klägerin einen Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin nicht schlüssig
dargelegt habe.
Hiergegen richtet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, in der sie ergänzend
vorträgt, dass die für einen Bereicherungsanspruch
darlegungs- und
beweisbelastete Beklagte einen solchen nicht schlüssig dargetan habe. Nachdem
das Bauvorhaben Hoflößnitzstraße nicht prüffähig abgerechnet worden sei, hätte
es der Beklagten nach § 14 Ziff. 4 VOB/B oblegen, eine Frist zur Anfertigung einer
Schlussrechnung zu setzen und diese danach selbst zu erstellen. Im Übrigen sei
die Gemeinschuldnerin entreichert, da ausweislich der Eröffnungsbilanz vom
01.02.1995 im Gesamtvollstreckungsverfahren kein den Rückforderungsanspruch
der Beklagten deckendes Aktivvermögen vorhanden sei. Jedenfalls scheitere eine
Aufrechnung an § 7 Abs. 5 GesO, weil der von der Beklagten geltend gemachte
Rückforderungsanspruch frühestens mit der erstmals im Schriftsatz vom
22.06.1998 erfolgten Bezifferung - und damit nach der am 01.02.1995 erfolgten
Eröffnung des Gesamtvollstreckungsverfahrens - fällig geworden sei. Darüber
hinaus bestehe seit dem 10.11.1994 gemäß § 2 Abs. 4 GesO ein
Aufrechnungsverbot, da an diesem Tage das Amtsgericht Dresden im
Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahren ein Verfügungsverbot über das
Vermögen der Gemeinschuldnerin erlassen habe.
Die Klägerin beantragt,
das Schlussurteil des Landgerichts Dresden vom
Aktenzeichen 41 O 740/96 - abzuändern
verurteilen, an die Klägerin
Rechtshängigkeit zu
Die Beklagte verteidigt die angefochtene Entscheidung und beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie behauptet ergänzend, von der Werklohnforderung für das Bauvorhaben
Str.
Anlage K 4 a - d) und am 13.06.1994 abgerechnet (Anlage K 5) wurde, gemäß
Ziffer 4.08 des Generalunternehmervertrages vom 10.09.1993 (Anlage K 1)
DM 3.507,50 für das Bauschild und DM 66.881,28 für die Ausführung der
Außenanlage abziehen zu können, die aus dem Leistungsumfang des
Pauschalpreisvertrages herausgenommen und im Einvernehmen mit der
Gemeinschuldnerin an die Firma Straßen- und Tiefbaugesellschaft mbH
(künftig: GmbH) vergeben worden sei. Darüber hinaus könne sie gemäß einer
mit dem Geschäftsführer der Gemeinschuldnerin im Juli/August 1994 getroffenen
Vereinbarung wegen nicht behebbarer Mängel an der Wohnung N den
Werklohn um weitere DM 15.500,00 mindern und DM 4.211,78 Schadensersatz
wegen fehlerhafter Wasserabdichtung sowie DM 23.860,10 wegen Beseitigung
von Mangelfolgeschäden verlangen. Wegen nach Abnahme aufgetretener Risse
im Außenputz meint die Beklagte einen
Vorschussanspruch auf
Mängelbeseitigungskosten in Höhe von DM 25.990,00 zu haben. Ein
Nachbesserungsanspruch in Höhe von DM 3.450,00 sei wegen des gerissenen
Plattenbelages der Terrasse gerechtfertigt. Daneben
müsste die
Gemeinschuldnerin sich DM 13.041,00 von ihrem Werklohn abziehen lassen, weil
sie die Baugrube einen Meter weniger tief als vertraglich vereinbart ausgehoben
habe.
straße
des aus dem Leistungsumfang nachträglich herausgenommenen
Trinkwasseranschlusses um DM 69.920,00 zu verringern. Gegen die
Restforderung rechnet die Beklagte in Folge Überschreitung einer Zwischenfrist
um 90 Arbeitstage mit Vertragsstrafenansprüche in Höhe von DM 103.500 und mit
Schadenersatzansprüchen wegen der bei Fertigstellung des gekündigten
Bauvorhabens entstandenen Mehrkosten von DM 107.021,00 auf.
Straße
Kosten in Höhe von DM 30.516,33 und eines Vertragsstrafenanspruches in Höhe
von DM 78.960,00 .
Dem mit Rechnungen Nr. 0019 K (K 29) und Nr. 0024 K (K 30) geforderten
Werklohn tritt die Beklagte mit dem Vortrag entgegen, dass sie den
Trinkwasseranschluss weder beauftragt, noch gemäß Ziffer 4.01.5 gesondert zu
vergüten habe. Darüber hinaus macht die Beklagte wegen vereinbarter
Gewährleistungseinbehalte ein Zurückbehaltungsrecht in Höhe von insgesamt
DM 231.259,51 geltend.
Die Klägerin bestreitet die hilfsweise verfolgten Ansprüche der Beklagten und rügt
Verspätung. Sie meint wegen der Erfüllungsverweigerung könne die Beklagte kein
Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich des Sicherheitseinbehaltes ausüben.
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die eingereichten Schriftsätze sowie die
Niederschriften zu den mündlichen Verhandlungen vor dem Landgericht und dem
Senat Bezug genommen. Der Senat hat zu informatorischen Zwecken eine
amtliche Auskunft des Amtsgerichts Dresden zu Zeitpunkt und Inhalt des
Verfügungsverbotes eingeholt (Bl. 352 dA)sowie durch Vernehmung der Zeugen
T und N Beweis zum Schaden der Beklagten erhoben (Bl. 417 ff. dA).
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :
Die Berufung der Klägerin hat teilweise Erfolg.
Der Gemeinschuldnerin stehen aus den Bauvorhaben Straße,
Straße und straße restliche Vergütungsansprüche in Höhe von
DM 186.373,56 zu.
Die Beklagte kann gegen die - bei bestehender Aufrechnungslage nicht
bestrittene - Klageforderung nicht mit Rückgewähransprüchen aus Überzahlung
des Bauvorhabens straße aufrechnen (unten A.). Vergütung für die bei den
Bauvorhaben Straße,
Straße und straße erbrachten
Bauleistungen ist der Klägerin in Höhe von DM 186.373,56 zuzusprechen, da nur
insoweit die Werklohnansprüche der Gemeinschuldnerin den der Beklagten durch
die Erfüllungsverweigerung der Klägerin entstandenen Schaden
übersteigen(unten B.). Mit Vertragsstrafen- und Schadensersatzansprüchen aus
dem Bauvorhaben straße kann gegenüber den aus den übrigen
Bauvorhaben entstandenen Ansprüchen nicht aufgerechnet werden (unten C.).
Ein Gewährleistungseinbehalt aus den Bauvorhaben ist nicht mehr gerechtfertigt
(unten D.).
A.
Die - von der Beklagten für den Fall einer Aufrechnungslage nicht bestrittenen -
streitgegenständlichen Vergütungsansprüche sind nicht durch die vorrangig
erklärte Aufrechnung der Beklagten erloschen. Zwar steht dieser ein
Rückgewähranspruch aus dem Bauvorhaben straße in Höhe von
DM 445.625,00 zu (unten I.); doch hindert § 2 Abs. 4 GesO die Aufrechnung mit
dieser Gegenforderung (unten II).
I.
Der Beklagten ist gegen die Gemeinschuldnerin ein vertraglicher
Rückforderungsanspruch (vgl. BGH WM 1999, 811 [814]) von DM 445.625,00
erwachsen, da sie auf das Bauvorhaben straße vereinbarungsgemäß
Abschlagszahlungen in Höhe von DM 1.474.875,00 geleistet und der Senat seiner
Entscheidung einen Vergütungsanspruch der Gemeinschuldnerin von
DM 1.029.250,00 zu Grunde zu legen hat.
1. Wie vom Landgericht zutreffend ausgeführt und von der Berufung nicht
angegriffen, hat die Beklagte die Zahlung nicht auf bereits anerkannte
Werklohnansprüche, sondern als Abschlagszahlungen in der Erwartung
erbracht, dass die genaue Feststellung der geschuldeten Vergütung noch
erfolge.
2. Die Beklagte hat ihre behauptete Überzahlung hinreichend substantiiert
dargetan.
Ihre als Anlage BB 1 (Bl. 385 dA) vorgelegte Abrechnung entspricht den
Anforderungen, die an die Darlegung des Überschusses zu stellen sind, da
sich aus ihr nachvollziehbar ergibt, in welcher Höhe die Beklagte
Abschlagszahlungen vorgenommen hatte und dass diesen keine
DM 1.029.250,00 übersteigende Werklohnforderung der
Gemeinschuldnerin gegenüber steht (vgl. BGH WM 1999, 811 [814]).
a) Die Beklagte hat bei ihrer Berechnung des Vergütungsanspruches die ihr
zur Verfügung stehenden Erkenntnisquellen zumutbar ausgeschöpft,
indem sie die von der Gemeinschuldnerin ausgeführten Arbeiten zu
dem von dem Generalunternehmervertrag vom 11.01.1994 erfassten
Leistungsvolumen und zu dem vereinbarten Pauschalpreis in Relation
gesetzt und bei den einzelnen Gewerken von ihr kalkulierte Beträge
unter Berücksichtigung des Baubeschreibung angesetzt hat.
b) Den Überschuss aus den geleisteten Abschlagszahlungen konnte die
Beklagte in der geschehenen Weise selbst ermitteln, weil die Klägerin
nach erfolgter Kündigung das Bauvorhaben entgegen § 8 Nr. 6 VOB/B
nicht unverzüglich prüfbar abgerechnet hatte. Von der Beklagten war
weder zu verlangen, dass sie sich weiteres Wissen durch ein
Auskunftsverlangen verschafft, noch dass sie ihrerseits entsprechend
§ 14 Nr. 4 VOB/B eine prüffähige Rechnung erstellt.
aa) Die von der Klägerin gelegte Schlussrechnung zeigt nicht
nachvollziehbar auf, in welchem Verhältnis die von der
Gemeinschuldnerin bis zur Kündigung des Werkvertrages
erbrachten Arbeiten zu den insgesamt geschuldeten stehen und wie
sich der für die Gesamtleistung vereinbarte Pauschalpreis zum
verwirklichten Leistungsvolumen verhält.
(1) Die Klägerin hat zwar unter Bezugnahme auf das
Übergabeprotokoll vom 01.12.1994 (Anlage K 20) für die einzelnen
Gewerke den jeweiligen Bautenstand dargelegt.
Dessen ungeachtet fehlt jedoch zulänglicher Vortrag dazu, welche
Vergütung für die erbrachten Leistungen anzusetzen ist.
Insbesondere kann der Anlage zum Übergabeprotokoll (Anlage
K 21) nicht entnommen werden, wie die dort den einzelnen
Gewerken zugeordnete Teilvergütung ermittelt ist. Die Vorlage einer
solchen Kalkulation wäre umso mehr erforderlich gewesen, als der
Werklohn für die im Rahmen der einzelnen Gewerke zu
erbringenden Leistungen ihrerseits pauschaliert wurde und nicht
ersichtlich ist, wie die Klägerin den Grad der Fertigstellung sowie die
hierauf entfallende anteilige Vergütung innerhalb des jeweiligen
Gewerkes erhoben hat.
(2) Ohne eine solche Offenlegung der Preisermittlungsgrundlagen ist
für die Beklagte nicht nachzuvollziehen, inwieweit die Klägerin
Werklohn zu Recht begehrt (vgl. BGH WM 1999, 811 [814] unter A II
3; BGH BauR 1999, 632 [633] unter A II 1 a cc; jeweils m.w.N.).
bb) Hat aber die Klägerin die Vergütungsforderung der Gemeinschuldnerin
nicht prüffähig abgerechnet, war die Beklagte berechtigt, den sich
aus den geleisteten Abschlagszahlungen im Verhältnis zur
erbrachten Leistung ergebenden Überschuss selbst zu ermitteln (vgl.
BGH WM 1999, 811 [814]).
2. Die Klägerin hat es versäumt, nach Vorlage der Abrechnung der Beklagten
(BB 1, Bl. 385 dA) einen höheren als den von der Beklagten
angenommenen Vergütungsanspruch prüffähig darzulegen (§ 8 Nr. 6
VOB/B) (unten a). Ebensowenig kann sie Vergütung aus den
Nachtragsvereinbarungen Nr. 1, 5 und 7 beanspruchen (unten b).
a) Sie hat weder nachvollziehbar dargetan, in welchem Umfang vertraglich
geschuldete Bauarbeiten erbracht wurden, noch hat sie die dafür
anteilig anzusetzende Vergütung nach dem Verhältnis des Wertes der
erbrachten Teilleistung zum Wert der nach dem Pauschalvertrag
geschuldeten Gesamtleistung ermittelt, d. h. eine Bewertung der
erbrachten Leistungsteile unter Beibehaltung des Preisniveaus der
vereinbarten Pauschale vorgenommen (vgl. BGH BauR 1999, 632 f.;
BGH BauR 1998, 234; BGH NJW 1997, 733 [734]; BGH BauR 1997,
643 [644]).
b) Der Senat hat in Folge der Rechtskraftwirkung des landgerichtlichen
Teilurteils vom 01.04.1998 (Bl. 241 ff. dA) weiter davon auszugehen,
dass der von der Klägerin mit DM 16.700,00 bezifferte
Vergütungsanspruch für die Ausführung der Nachträge Nr. 1, 5 und 7
nicht entstanden ist. Die Klage ist insoweit von der Vorinstanz im
rechtskräftigen Teilurteil vom 01.04.1998 - auch bei Heranziehung des
Inhalts der Entscheidungsgründe (vgl. dazu: Bl. 246 dA) - nicht als
derzeit unbegründet abgewiesen worden, sodass die materielle
Rechtskraftwirkung keine Einschränkungen erfährt.
II.
Mit ihrer Rückzahlungsforderung in Höhe von DM 445.625,00 konnte die Beklagte
gemäß § 2 Abs. 4 GesO nicht wirksam aufrechnen.
1. Der Anspruch der Beklagten auf Rückgewähr des Überschusses wurde
gemäß § 271 Abs. 1 BGB mit dem - am 11.11.1994 bewirkten - Zugang der
Kündigungserklärung fällig, da ab diesem Zeitpunkt der
Generalunternehmervertrag nicht mehr erfüllt werden konnte und damit
sämtliche tatbestandlichen Voraussetzungen für einen sich ergebenden
Rückforderungsanspruch dem Grunde und der Höhe nach feststanden.
Unerheblich ist, ob die Gemeinschuldnerin Inhalt oder Umfang ihrer
Verbindlichkeit zu diesem Zeitpunkt kennen konnte.
Anderes ergibt sich weder aus dem Generalunternehmervertrag noch aus
den Bestimmungen der ergänzend vereinbarten VOB/B oder aus der Natur
des Rückzahlungsanspruches.
a) Auf die Fälligkeit der Rückgewährforderung der Beklagten finden §§ 8
Nr. 6, 14 Nr. 4 VOB/B nicht spiegelbildlich Anwendung.
Diese in den Generalunternehmervertrag über das Bauvorhaben
Hoflößnitzstraße einbezogenen Regelungen sollen die
Zusammensetzung und Ermittlung des Vergütungsanspruchs
verdeutlichen (vgl. Ingenstau/Korbion, VOB/B, 13.Aufl., § 14, Rn. 55)
und dienen damit dem Schutz anerkennenswerter Belange des
Schuldners. Dieser Vertragszweck bleibt aber einseitig zu Gunsten
der Beklagten und erstreckt sich nicht korrespondierend auf die
Rückforderungsverpflichtung der Gemeinschuldnerin, da niemand
besser als diese zu wissen hat, wie sich ihre Werklohnforderung - und
damit auch ein sich etwa ergebender Rückforderungsanspruch in
Folge zu hoch erbrachter Abschlagszahlungen - errechnet.
b) Die Fälligkeit des vertraglichen Rückforderungsanspruchs wird auch
nicht dadurch hinausgeschoben, dass die beweispflichtige Beklagte
erst nach Ablauf der Prüfungsfrist des § 16 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B in den
Genuss der unter A I.1 dargelegten Erleichterungen gelangte. Diese
Wechselwirkungen zwischen der
Versäumung der
Schlussrechnungslegungsfrist der Gemeinschuldnerin und der
Intensität der Darlegungslast der Beklagten gründen allein im
Prozessrecht - nicht im materiellen Recht - und müssen schon von
daher ohne Auswirkungen auf die Fälligkeit bleiben.
2. Ist aber der Rückzahlungsanspruch der Beklagten mit Zugang der Kündigung
des Generalunternehmervertrages am 11.11.1994 fällig geworden, scheitert
die von der Beklagten erklärte Aufrechnung an § 2 Abs. 4 GesO, da sich die
restliche Vergütungsforderungen der Gemeinschuldnerin aus den
Bauvorhaben Straße, Straße und straße einerseits sowie
die aus dem Bauvorhaben Hoflößnitzstraße abgeleitete Gegenforderung der
Beklagten andererseits erstmals nach Erlass des Verfügungsverbotes des
Amtsgerichts vom Vortage - und damit jedenfalls nach dem
maßgeblichen Zeitpunkt der Antragstellung - aufrechenbar gegenüberstanden
(vgl. BGHZ 130, 76 [86]; BGH ZIP 1999, 289 [290]; BGH ZIP 1999, 665 [666];
BGH ZIP 1996, 926; BGH ZIP 1996, 845).
Ohne Belang bleibt hierbei, wann das Verfügungsverbot den Beteiligten des
Gesamtvollstreckungseröffnungsverfahrens zugestellt oder der Beklagten
bekannt wurde (vgl. BGH ZIP 1999, 665 [667]).
Ob § 2 Abs. 4 GesO auch bei wechselseitigen Ansprüchen aus einem
rechtlich einheitlichen Geschäft die Aufrechnung ausschließt, bedarf keiner
Entscheidung (vgl. unten B.I.3.a.E.). Jedenfalls scheitert hier die Aufrechnung
daran, dass Rückforderungsansprüche der Beklagten aus Überzahlung des
Bauvorhabens
straße und die
Werklohnansprüche der
Gemeinschuldnerin aus den sonstigen Bauvorhaben - wie schon die
getrennten Vertragsurkunden und die unterschiedlichen Standorte der
Bauvorhaben belegen - aus unterschiedlichen Rechtsverhältnissen
resultieren.
B.
Für die von der Gemeinschuldnerin bei den Bauvorhaben Straße,
straße und Straße erbrachten Leistungen ist unter Berücksichtigung
des - nachrangig zur Aufrechnungserklärung unterbreiteten - Sachvortrags der
Beklagten lediglich ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von DM 186.373,56
offen. Insoweit übersteigt die von der Gemeinschuldnerin für deren Leistung zu
fordernde Vergütung von DM 264.434,61 den durch die Erfüllungsverweigerung
der Klägerin entstandenen Schaden von DM 78.061,05 (vgl. BGH NJW 1977,
1345; BGHZ 68, 379 [382 f]) (unten I.). Von dem noch zu zahlenden Betrag
entfallen auf das Bauvorhaben Straße DM 57.736,44 (unten II.1), auf das
Bauvorhaben Straße DM 101.748,12 (unten II.2) und auf das
Bauvorhaben straße DM 26.889,00 (unten II.3).
I.
In Folge der von der Klägerin nach § 9 Abs. 1 GesO erklärten
Erfüllungsverweigerung haben sich die Generalunternehmerverträge über die
Bauvorhaben
Straße,
Straße und
straße in
Abrechnungsverhältnisse umgewandelt, innerhalb deren die gegenseitigen
vermögenswerten Rechte unselbstständige Rechnungsposten bilden.
1. Die Klägerin war berechtigt, die Erfüllung der Generalunternehmerverträge
gemäß § 9 Abs. 1 GesO zu verweigern, da diese bei Zugang ihres Schreibens
vom 27.09.1995 wechselseitig noch nicht vollständig erfüllt waren.
Die Beklagte hatte - wie unter II. näher dargelegt - restliche
Vergütungsansprüche zu entrichten. Die der Gemeinschuldnerin obliegenden
Leistungen waren insoweit noch nicht erbracht, als bei jedem der drei
Bauvorhaben - als modifizierte Erfüllungsansprüche zu verstehende (vgl.
BGHZ 26, 337 [340]; BGHZ 55, 354; BGHZ 61, 42 [45]) -
Nachbesserungsverpflichtungen bestanden und diese trotz erfolgter Abnahme
die Generalunternehmerverträge als i.S.v. § 9 Abs. 1 GesO nicht erfüllt
erscheinen ließen (vgl.
Huber, in:
Gottwald, Nachtrag
"Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insolvenzrechtshandbuch, S. 50 Rn. 50;
Huber, in: Gottwald Insolvenzrechtshandbuch, § 35 Rn. 29).
2. Das hierzu in der Rechtsprechung zu § 17 Abs. 1 KO Entwickelte (vgl. BGHZ
68, 379 [380]; BGHZ 89, 189 [195]; BGH NJW 1977, 1345) ist auf § 9 Abs. 1
GesO übertragbar, da beide Rechtsnormen denselben Regelungszweck
verfolgen (vgl. BGHZ 137, 267 [286]; BGHZ 135, 25 [29]; Huber, in: Gottwald,
Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum Insolvenzrechtshandbuch,
Seite 51 Rn. 2, Seite 50 Rn. 1).
3. Sind aber die einzelnen "Forderungen" von Gemeinschuldnerin und Beklagter
bloße Rechnungsposten eines rechtlich einheitlichen Anspruchs, werden die
Schadenspositionen der Beklagten (im Folgenden vereinfachend
"Schadensersatzforderungen" genannt) mit der nach den
Generalunternehmerverträgen zu vergütenden Wertschöpfung der
Gemeinschuldnerin (im Folgenden vereinfachend "Werklohnforderungen"
genannt) unmittelbar verrechnet. Einer solchen Saldierung steht deshalb nicht
entgegen, dass der Schadenersatzanspruch aus Erfüllungsverweigerung im
Zeitpunkt der Anordnung des Verfügungsverbotes bzw. der Eröffnung des
Gesamtvollstreckungsverfahrens erst aufschiebend bedingt entstanden war
(vgl. BGHZ 15, 333 [336]; RGZ 140, 10 [16]; Jaeger/Lent, KonkursO, 9. Aufl.,
§ 54 Rn. 9; Mentzel/Kuhn, KonkursO, 11. Aufl. § 55 Rn. 9) und in der
Rechtsprechung noch nicht abschließend beantwortet ist, ob das Fehlen einer
§ 54 Abs. 1 KO korrespondierenden Regelung (vgl. dazu BGHZ 137, 267
[290 f]; BGH ZIP 1999, 289 [290]) im räumlichen Geltungsbereich der
Gesamtvollstreckungsordnung eine Aufrechnung auch insoweit hindert, als
aus demselben Bauvorhaben Vergütungsansprüche einerseits und
Schadenersatzansprüche aus Nichterfüllung andererseits erwachsen (vgl.
hierzu: Huber, in: Gottwald, Nachtrag "Gesamtvollstreckungsordnung" zum
Insolvenzrechtshandbuch Seite 54 Rn. 13).
II.
Hiervon ausgehend liegen die der Gemeinschuldnerin aus den Bauvorhaben
Straße,
Straße und
straße entstandenen
Vergütungsforderungen um DM 186.373,56 über den Schadenersatzforderungen
der Beklagten.
Str.
Klägerin i.H.v. DM 57.736,44.
a) Der restliche Werklohnanspruch der Gemeinschuldnerin aus dem
Bauvorhaben Str. in Höhe von DM 117.015,82 war gemäß
Ziffer 4.01.8 des Generalunternehmervertrages vom 10.09.1993
(Anlage K 1) um die von der Beklagten geltend gemachten Kosten für
das Bauschild in Höhe von DM 3.507,50 zu reduzieren.
Dem steht nicht entgegen, dass die Klägerin dem von der Beklagten
aufgestellten Schild - ohne näheren Sachvortrag - nicht informierenden,
sondern werbenden Charakter beimisst. Zum einen hatte die
Gemeinschuldnerin keinen Anspruch auf eine bestimmte Gestaltung
des Bauschildes. Zum anderen haben die erstinstanzlich in der Sitzung
vom 28.10.1997 (vgl. Protokoll Bl. 169 ff. dA) vernommenen Zeugen
M , A , M K und M K nichts bekundet, was auf
eine außerhalb der üblichen Bandbreite liegenden Ausführung des
Bauschilds hinweist.
b) Wegen der einvernehmlichen Leistungsreduzierung um die Rohplanie ist
ein Betrag von DM 30.000,00 von dem geltend gemachten
Restwerklohn der Gemeinschuldnerin abzuziehen.
aa) Mit Aktennotiz vom 10.02.1994 (Anlage B 27, Bl. 82 dA)
verständigten sich die Beklagte und die Gemeinschuldnerin
darauf, dass in deren Leistungsvolumen auch die Rohplanie und
Arbeiten an Wegen u.a. enthalten sind. Diese Absprache haben
die Vertragspartner gemäß den - durch die Aussagen des
Zeugen Teichmann bekräftigten - erstinstanzlichen Darlegungen
des Zeugen Michel (Protokoll vom 28.10.1997, Bl. 169 ff. dA
[171]) in der Folge dahin geändert, dass die Beklagte diese
Leistungen selbst ausführe und die Gemeinschuldnerin die
hierfür anfallenden Kosten übernehme.
bb) Diese von der Gemeinschuldnerin zu erstattenden Kosten hat die
Beklagte aber lediglich in Höhe von DM 30.000,00 bewiesen.
(1) Der Senat hat davon auszugehen, dass die unter dem
19.08.1994 (Anlage B 3) abgerechneten Leistungen der
GmbH auch nicht
erstattungsfähige Arbeiten an den
Außenanlagen einschließen.
Die Vernehmung des Zeugen T hat die Behauptung der
Beklagten, dass sich die Rechnung vom 19.08.1994 auf die aus
dem Volumen des
Generalunternehmervertrages
ausgenommenen Leistungen beziehe, nicht bestätigt. Die
allgemein gehaltene Formulierung der Rechnung lässt ebenfalls
nicht darauf rückschließen, dass sie nur jene Leistungen
enthalte, die zunächst in den Generalunternehmervertrag
aufgenommen waren.
Ist aber der Beklagten dieser ihr obliegende Nachweis nicht
gelungen, kann der Senat seiner Entscheidung nur
erstattungsfähige Kosten von DM 30.000,00 zu Grunde legen,
die nach den glaubhaften Ausführungen des Zeugen T in
etwa im Angebot der Firma GmbH angesetzt wurden und zur
Überzeugung des Senats zumindest insoweit auch in die
Rechnung Eingang gefunden haben. Dies gilt umso mehr, als
keine der Parteien nähere Darlegungen zu den von der Firma
GmbH ausgeführten Arbeiten unterbreitet hat und die
ergänzende Rechnung vom 29.11.1994 (Anlage B 4) darauf
hindeutet, dass auch in der Rechnung vom 19.08.1994
Leistungen enthalten sind, die nicht Gegenstand des
Generalunternehmervertrages waren.
(2) Nicht erstattungsfähig ist auch die auf die Rechnung der
GmbH vom 29.11.1994 (Anlage B 4) erbrachte Zahlung, da sich
diese Rechnung mit erweiterten Belagsarbeiten bei der
Garagenzufahrt des Zeugen Nemeth befasst und nicht
erkennbar ist, weshalb diese Aufwendungen, die nicht ohne
Weiteres den in der Aktennotiz vom 10.02.1994 bezeichneten
Leistungen zugeordnet werden können, von der
Gemeinschuldnerin zu tragen sein sollten.
c) Die seitens der Beklagten geltend gemachte Minderung in Höhe von
weiteren DM 15.500,00 wegen nicht behebbarer Mängel an der
Wohnung N greift nicht durch.
Die vom Senat durchgeführte Beweisaufnahme ergab, dass entgegen
den Behauptungen der Beklagten keine Vereinbarung zwischen dem
Zeugen N , der Beklagten und der Gemeinschuldnerin dahin
getroffen wurde, dass der Zeuge N seine Werklohnschuld um
DM 19.500,00 mindern und die Beklagte diesen Betrag gegenüber der
Gemeinschuldnerin in Abzug bringen dürfe. Vielmehr führte der Zeuge
in sachlicher Weise glaubhaft aus, er habe auf die von ihm
vollumfänglich gezahlte Vergütung insgesamt - den von der Klägerin
berücksichtigten Betrag von - DM 3.000,00 oder 4.000,00 wegen nicht
behebbarer Mängel zurückerstattet erhalten.
d) Der zuletzt mit DM 4.211,78 bezifferte Schadensersatzanspruch wegen
fehlerhafter Wasserabdichtung ist in Höhe von DM 2.486,70 als
Nichterfüllungsschaden von dem Vergütungsanspruch der
Gemeinschuldnerin abzuziehen.
aa) Die Klägerin trat der Darlegung der Beklagten, die von der
Gemeinschuldnerin angebrachten Bitumenbahnen hafteten nicht
vollständig am Untergrund und die Garagenentwässerung sei
nicht im Drainagesystem eingebunden, nicht substantiiert
entgegen.
bb) Für die Beseitigung der Mängel entstanden der Beklagten Kosten
in Höhe von DM 2.486,78 durch die Beauftragung der Firma
K (Anlage B 20).
Der darüber hinaus gehende Betrag in Höhe von DM 1.725,00
für die Beauftragung der Firma P ist nicht abzugsfähig, da
diese gemäß ihrer Rechnung vom 29.11.1995 (Anlage B 14) die
Leistungen am 31.08.1995 - und damit vor der
Erfüllungsverweigerung der Klägerin - zumindest begonnen
hatte. Zu diesem Zeitpunkt lagen aber die Voraussetzungen für
einen Schadensersatzanspruch der Beklagten mangels einer mit
Fristsetzung verbundenen
Mängelbeseitigungsaufforderung
noch nicht vor. Ebenso wenig ist dem Vorbringen der Beklagten
hinreichend klar zu entnehmen, ob ein Teil der abgerechneten
Leistungen erst nach der Erfüllungsverweigerung ausgeführt
wurde.
e) Für die Beseitigung der Mangelfolgeschäden aus der unter Pkt. d)
dargestellten mangelhaften Leistung der Gemeinschuldnerin entstand
der Beklagten ein verrechenbarer Schadensersatzanspruch aus
Nichterfüllung in Höhe von DM 19.835,10.
aa) Die in Höhe von DM 4.025,00 begehrten Kosten für
Koordinationsleistungen der Firma P GmbH sind nicht
erstattungsfähig, da - auch unter Berücksichtigung von § 287
Abs. 1 ZPO - nicht hinreichend substantiiert dargelegt wurde,
welche zur Behebung der Mangelfolgeschäden notwendigen
Leistungen die Firma P GmbH erbracht hat.
bb) Zur Beseitigung der Schäden an den Wänden und am
Teppichboden, die auf Grund des Wassereintritts in Folge der
fehlerhaften Abdichtung entstanden sind, ist der Beklagten ein
Schadensersatzanspruch aus Nichterfüllung in Höhe von
DM 13.234,16 erwachsen.
cc) Wegen Ausbesserung der durch eintretendes Wasser
beschädigten Türzargen ist der Beklagten ein saldierbarer
Ersatzanspruch in Höhe von DM 112,70 entstanden.
dd) Die Freilegung der Drainage an der Giebelwand erforderte einen
als Nichterfüllungsschaden zu wertenden Aufwand in Höhe von
DM 2.728,51. Selbes gilt für das Abbröckeln des Sockelputzes
mit DM 644,00.
ee) Für das Material des Sockelputzes und die Arbeitsleistung für
Neuanbringung desselben beziffert sich der
Nichterfüllungsschaden der Beklagten auf DM 1.360,83 und
DM 1.754,90.
f) Weiterhin ist der Beklagten in Folge der gerissenen Platten des
Terassenbelages ein Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung
über DM 3.450,00 entstanden.
g) Ein Vorschussanspruch zur Beseitigung der Mängel am Außenputz in
Höhe von DM 25.990,00 steht der Beklagten nicht zu, da sie durch die
Erfüllungsverweigerung der Klägerin den Nachbesserungsanspruch
verloren hat (vgl. BGHZ 74, 258 [262]; BGH BauR 1987, 209 [210]).
Das Vorschussbegehren der Beklagten kann nicht in ein Verlangen von
Nichterfüllungsschaden umgedeutet werden, da hierin die konkludente
Verfolgung eines anderen Streitgegenstandes läge (vgl. OLG
Zweibrücken BauR 1992, 770) und dieser entgegensteht, dass der
Senat in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.1999 die materielle
Rechtslage dargelegt und die Beklagte hieran keine prozessualen
Konsequenzen geknüpft hat.
h) Die Leistungsänderung beim Baugrubenaushub führt nicht zu einem
verrechenbaren Schadensersatzanspruch in Höhe von DM 13.041,00.
Zum einen hat die Beklagte nicht dargetan, weshalb es - ggf. im Wege
ergänzender Vertragsauslegung - gerechtfertigt sein soll, den
vereinbarten Pauschalpreis wegen der einen Meter weniger tief
ausgeführten Baugrube zu reduzieren; zum anderen kann die
Berechnung der Ersparnis nicht nach Einheitspreisen erfolgen.
i) Der Zahlungsanspruch der Klägerin aus dem Bauvorhaben Str.
beziffert sich wie folgt:
Restlicher Werklohn
DM 117.015,82
./. Bauschild
DM 3.507,50
./. Außenanlagen
DM 30.000,00
./. Wasserabdichtung
DM 2.486,78
./. Mangelfolgeschaden und
Nachbesserungskosten
DM 19.835,10
./. Plattenbelag DM 3.450,00
ergibt
DM 57.736,44
Straße
erbrachter Leistungen ein Vergütungsanspruch über DM 101.748,12 zu.
Verrechenbare Schadensersatzansprüche der Beklagten wurden ebenso
wenig
substantiiert dargelegt (unten a.) wie der behauptete
Vertragsstrafenanspruch (unten b.).
a) Der Vortrag der Beklagten, wonach sich die Werklohnforderung wegen
vorhandener Mängel um DM 71.231,79 reduziere, ist nicht
nachvollziehbar.
Sollte die Beklagte ein Zurückbehaltungsrecht in ca. doppelter Höhe
der behaupteten Nachbesserungskosten von DM 30.516,33 verfolgen
wollen, stünde dem entgegen, dass der Nachbesserungsanspruch mit
der Erfüllungsverweigerung der Klägerin untergegangen ist. Für einen
Schadensersatzanspruch in Höhe der Nachbesserungskosten hätte
die Beklagte - was nicht geschehen ist - die einzelnen Mängel
zumindest in einer der Schadensschätzung nach § 287 Abs. 1 ZPO
zugänglichen Weise vortragen müssen.
b) Der behauptete Vertragsstrafenanspruch in Höhe von DM 78.960,00 ist
unsubstantiiert, da weder ersichtlich ist, welche Fristen überschritten
wurden noch wie sich die Höhe des geltend gemachten Anspruches
errechnet.
traße
in Höhe von DM 26.889,00 zu.
Die Klägerin hat es versäumt, einen höheren als den beklagtenseits
anerkannten Werklohnanspruch in Höhe von DM 650.300,00 schlüssig
darzulegen. Weiterhin ist sie der Behauptung der Beklagten, es seien
unstreitig DM 17.986,00 wegen Mängeln abzuziehen, nicht entgegen
getreten, so dass sich unter Berücksichtigung der Abschlagszahlungen in
Höhe von DM 605.429,00 ein restlicher Vergütungsanspruch in Höhe von
DM 26.889,00 ergibt.
C.
Die
hilfsweise erklärte Aufrechnung mit
Vertragsstrafenansprüchen,
Schadensersatzforderungen wegen Mehrkosten und
straße
noch offenen Forderungen der Klägerin aus den Bauvorhaben Straße,
Straße und straße greift nicht durch, da weitgehend schon keine
aufrechenbaren Gegenforderungen erwachsen sind und einer Aufrechnung mit
Forderungen aus verschiedenen Bauvorhaben im Übrigen § 2 Abs. 4 GesO
i.V.m. § 394 BGB entgegensteht.
1. Die in Ziff. 7.1. des Generalunternehmervertrages (Anlage K 13) geregelte
Vertragsstrafe wurde durch Überschreitung der im Bauzeitplan vom
14.01.1994 (Anlage zu K 13) enthaltenen Zwischenfrist, "Mauerwerk DG
Haus 1 20.04.1994" nicht verwirkt.
Zwar sicherte die Gemeinschuldnerin nach Ziff. 5.02. und 5.03. die
Einhaltung der im Bauzeitplan enthaltenen Einzelfristen zu, jedoch
erfasste die Vertragsstrafenregelung der Ziff. 7.01. nicht die am
20.04.1994 abgelaufene Zwischenfrist, sondern lediglich die in Ziff. 5.01.
für das Bauvorhaben vereinbarte 11-monatige Fertigstellungsfrist, die am
01.12.1994 enden sollte.
2. Ein aufrechenbarer Gegenanspruch in Höhe von DM 69.920,00 ist der
Beklagten auch nicht aus der Vereinbarung entstanden, den
Trinkwasseranschluss aus dem vertraglich geschuldeten Leistungsumfang
der Gemeinschuldnerin herauszunehmen und ihren Werklohn um den
Aufwand für die Erbringung der Leistung zu reduzieren. Dahinstehen kann
daher, ob die Beklagte an ihre eigene Abrechnung, die sich aus der
Anlage BB 1 ergibt, gebunden ist oder weitere DM 69.920,00
zurückfordern könnte (vgl. BGH ZIP 1999, 1051 [1052]). Jedenfalls steht
einer Aufrechnung mit dem Rückzahlungsanspruch aus Überzahlung § 2
Abs. 4 GesO i.V.m. § 394 BGB entgegensteht (siehe oben A.II.).
3. Die im Rahmen der Fertigstellung des Bauvorhabens entstandenen
Mehrkosten hat die Beklagte nicht substantiiert dargetan.
Der als Generalunternehmerzuschlag geltend gemachte Betrag von 15 %
aus DM 810.561,87 ist mangels Darlegung eines entsprechenden
Schadens nicht erstattungsfähig. Abgesehen davon, dass die Beklagte
nicht mitgeteilt hat, wie sie diesen Betrag ermittelt hat, verbietet sich
schadensrechtlich jede Pauschalierung. Vielmehr hätte die Beklagte den
ihr konkret entstandenen Mehraufwand (etwa Telefon, Porto etc.) dartun
und eine weitergehende Vermögenseinbuße, etwa als Folge der durch
das Bauvorhaben gebundenen Arbeitskräfte, durch eine
Differenzberechnung zwischen tatsächlichem und hypothetischem
Kausalverlauf ermitteln müssen.
D.
Zusammenfassend errechnet sich der Zahlungsanspruch der Klägerin wie folgt:
Straße
DM 57.736,44
Straße
DM 101.748,12
straße
DM 26.889,00
ergibt
DM 186.373,56
E.
Diese Forderungen sind auch in Höhe des von der Beklagten geltend
gemachten Sicherheitseinbehaltes von DM 231.259,51 fällig.
Mit der Erfüllungsverweigerung der Klägerin wurden die
Generalunternehmerverträge zwischen der Gemeinschuldnerin und der
Beklagten dahin umgestaltet, dass an die Stelle der wechselseitigen
Leistungspflichten ein einseitiger Anspruch der Beklagten auf Schadensersatz
wegen Nichterfüllung trat. Stehen aber der Beklagten hierdurch keine
Nachbesserungsrechte mehr zu, bleibt auch für einen Sicherheitseinbehalt kein
Raum (vgl. OLG Hamburg MDR 1998, 861).
F.
Der Zinsanspruch ergibt sich aus § 291 BGB i.V.m. § 352 Abs. 1 HGB.
G.
Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711, 546
ZPO.
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