Urteil des OLG Dresden, Az. WVerg 5/05

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OLG Dresden: ablauf der frist, vergabeverfahren, treu und glauben, unrichtige auskunft, rügeobliegenheit, architektenvertrag, kündigung, ausschreibung, vertragsschluss, unverzüglich

Leitsätze:

Vollzieht sich auf Seiten einer kommunalen Vergabestel-

le der Prozess zur Auswahl eines Bieters in einem Ver-

handlungsverfahren in mehreren aufeinander aufbauenden

Stufen (hier: Verabschiedung einer Beschlussvorlage

durch die Verwaltungsspitze der Antragsgegnerin und

spätere Beschlussfassung des Stadtrats hierüber), so

wird die Rügeobliegenheit des § 107 Abs. 3 GWB nicht

erst durch den Abschluss des Auswahlverfahrens auf der

letzten Stufe bestimmt, sondern bereits durch zur

Kenntnis des Bieters gelangtes fehlerhaftes Vergabever-

halten auf der früheren Stufe ausgelöst.

Eine zulässige Rüge setzt die Bezeichnung konkreter

Tatsachen voraus, aus denen sich - zumindest schlüs-

sig - die Behauptung des Bieters ableiten lässt, dass

sich darin ein Vergabeverstoß des Auftraggebers ver-

wirklicht.

Der Ablauf der Informationsfrist nach § 13 VgV beendet

das Vergabeverfahren nicht, solange der Auftraggeber

von der ihm danach freistehenden Möglichkeit, den Ver-

trag über die ausgeschriebenen Leistungen abzuschlie-

ßen, tatsächlich keinen Gebrauch gemacht hat.

Verhandlungen über den Inhalt der zu erbringenden Leis-

tung sind in einem Verhandlungsverfahren nach VOF, auch

soweit dadurch von Vorgaben der Ausschreibung abgewi-

chen wird, zulässig, solange die Vergabestelle nicht an

die

beteiligten

Verhandlungspartner

unterschiedliche

Änderungswünsche heranträgt und der nach wirtschaftli-

chen und technischen Kriterien zu beurteilende Wesens-

kern der Ausschreibung gewahrt bleibt (im Anschluss an

den Senatsbeschluss vom 03.12.2003, VergR 2004, 225).

OLG Dresden, Beschluss vom 21.10.2005, Az. WVerg 5/05 -

Oberlandesgericht

Dresden

Aktenzeichen: WVerg 0005/05 Verkündet am 21.10.2005

1-SVK-010-05 Regierungspräsidium Die Urkundsbeamtin

Leipzig

Reinhardt

Justizobersekretärin

Beschluss

des Vergabesenats

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigte zu 1-3: Rechtsanwälte

gegen

Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

Beigeladene

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Dresden aufgrund

der mündlichen Verhandlung vom 27.09.2005 durch

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Bastius,

Richter am Oberlandesgericht Piel und

Richter am Oberlandesgericht Bokern

beschlossen:

1. Die

sofortige

Beschwerde

der

Antragstellerin

vom

24.03.2005 gegen den Beschluss der 1. Vergabekammer des

Freistaates Sachsen vom 11.03.2005 - 1/SVK/10-05 - wird

zurückgewiesen.

2. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfah-

rens einschließlich der Kosten der anwaltlichen Bevoll-

mächtigten der Antragsgegnerin, deren Beiziehung notwendig

war.

3. Der Gegenstandswert des Beschwerdeverfahrens wird auf bis

zu 80 000,00 EUR festgesetzt.

G r ü n d e :

Die Antragstellerin hatte sich in einem Verhandlungsverfahren

nach VOF um Architektenplanungsleistungen für den Neubau ei-

ner Eissport- und Ballspielhalle beworben und ist dabei

letztlich nicht zum Zuge gekommen; wegen der Einzelheiten des

Vergabeverfahrens wird auf den vorgetragenen Inhalt der zwi-

schen den Beteiligten des Beschwerdeverfahrens gewechselten

Schriftsätze nebst dazu überreichten Unterlagen, die Fest-

stellungen des angefochtenen Beschlusses der Vergabekammer

sowie die Sachverhaltsdarstellung in der Senatsentscheidung

vom 11.04.2005 (Bl. 120 ff. dA) Bezug genommen. Nachdem die

Antragstellerin

mit

einem

Nachprüfungsantrag

ersten

Rechtszug gescheitert war und der Senat mit dem vorgenannten

Beschluss die Verlängerung der aufschiebenden Wirkung der

demgegenüber erhobenen sofortigen Beschwerde der Antragstel-

lerin abgelehnt hatte, ist der streitbefangene Auftrag im

weiteren Verlauf des Beschwerdeverfahrens an die Beigeladene

erteilt

worden.

Die

Antragstellerin

hat

daraufhin

mit

Schriftsatz vom 29.06.2005 ihr ursprüngliches Begehren auf

den Antrag umgestellt, festzustellen, dass die Vergabe an die

Beigeladene rechtswidrig ist und die Rechte der Antragstelle-

rin verletzt. Die Antragsgegnerin ist der Beschwerde auch in

der letztgenannten Fassung entgegengetreten.

II.

Der Rechtsbehelf ist zulässig, aber unbegründet. Der Senat

hält auch unter Berücksichtigung des weiteren Beschwerdevor-

bringens an der bereits in seinen Beschlüssen vom 11.04. und

12.09.2005 zum Ausdruck gebrachten Auffassung fest, dass al-

les dafür spricht, das Vergabekontrollverlangen der Antrag-

stellerin schon als unzulässig anzusehen. Soweit man die im

Rügeschreiben vom 14.01.2005 und im folgenden Nachprüfungsan-

trag vom 24.01.2005 enthaltenen Beanstandungen als zulässig,

insbesondere als rechtzeitig erhoben ansehen will, sind sie

jedenfalls in der Sache nicht gerechtfertigt. Vor diesem Hin-

tergrund kann die Beschwerde keinen Erfolg haben.

1. Gem. § 107 Abs. 3 GWB ist ein Bieter, der zu seinen Lasten

einen Vergabeverstoß des Auftraggebers erkannt haben will,

gehalten, diesen Verstoß unverzüglich, d. h. ohne schuld-

haftes Zögern gegenüber der Vergabestelle zu rügen. Tut er

dies nicht oder nicht rechtzeitig, so ist sein späteres

Nachprüfungsbegehren unzulässig, soweit es auf eben diesen

Verstoß gestützt werden soll. Dieser Obliegenheit wird das

Verhalten der Antragstellerin, wie der Senat bereits im

Beschluss vom 11.04.2005 angedeutet und mit der Entschei-

dung vom 12.09.2005 bekräftigt hat, nicht gerecht.

a) Das Rügeschreiben der Antragstellerin vom 14.01.2005

ist der Antragsgegnerin im Rechtssinne am Morgen des

17.01.2005 - montags - zugegangen (vgl. Senatsbeschluss

vom 12.09.2005, Bl. 246 dA). Damit ist die Rüge verspätet,

weil die Antragstellerin bereits seit dem 04.01.2005 dar-

über informiert war, dass die Vergabestelle beabsichtigte,

den umstrittenen Auftrag an die Beigeladene zu vergeben.

Die von der Antragstellerin mit Schriftsatz vom 16.09.2005

dagegen erhobenen Einwände geben dem Senat keine Veranlas-

sung zu einer abweichenden Beurteilung.

Die Gespräche zwischen der Antragstellerin und der Auf-

traggeberin über die konkrete planerische Umsetzung des

Entwurfs der Antragstellerin und den dabei zu beachtenden

Kostenrahmen waren Ende November 2004 eingestellt worden,

ohne dass Einigkeit erzielt oder der bis dahin zumindest

in Einzelheiten streitig verhandelte Architektenvertrag

unterschrieben gewesen wäre. Am Abend des 03.01.2005 be-

schlossen daraufhin der Oberbürgermeister der Antragsgeg-

nerin und deren Beigeordnete, also die leitenden kommuna-

len Wahlbeamten, im sog. Verwaltungsvorstand der Antrags-

gegnerin, dem Stadtrat eine Beschlussvorlage zu unterbrei-

ten, wonach der abzuschließende Architektenvertrag in Ab-

kehr von früheren Vorstellungen der Vergabestelle nicht

mit der Antragstellerin, sondern mit der Beigeladenen zu

vereinbaren sei. Darüber ist der bevollmächtigte Vertreter

der Antragstellerin am Folgetag vom Leiter des zuständigen

Fachamtes der Antragsgegnerin in einem persönlichen Ge-

spräch informiert worden. Damit war auf Verwaltungsebene

eine der Antragstellerin nachteilige Weichenstellung er-

folgt, die zwar noch der späteren Bestätigung durch den

Stadtrat bedurfte, gleichwohl aber, wenn sie denn aus

Sicht des Bieters vergaberechtswidrig war, die in § 107

Abs. 3 GWB geregelte Rügeverpflichtung selbst auslöste.

Der Senat redet damit nicht etwa der Notwendigkeit einer

vorsorglichen Rüge das Wort; auch der Senatsbeschluss vom

12.09.2005 tut das - entgegen der Stellungnahme der An-

tragstellerin hierzu vom 16.09.2005 - gerade nicht, son-

dern weist ausdrücklich darauf hin, dass der Bieter nicht

auf Verdacht erst bevorstehende Vergabeverstöße beanstan-

den müsse. Das ändert aber nichts daran, dass die Rügeob-

liegenheit durch jedes - auch im laufenden Vergabeverfah-

ren - dem Bieter bekannt werdende vergaberechtliche Fehl-

verhalten der Vergabestelle unmittelbar und nicht erst

durch eine dem Bieter nachteilige abschließende Vergabe-

entscheidung ausgelöst wird. Erst recht entsteht sie nicht

erst dann, wenn der Bieter eine Absage erhalten hat, wie

die Antragstellerin meint; das mag - je nach den Umständen

des Einzelfalls, z. B. wenn der Bieter keine frühere

Kenntnis hatte - so sein können, taugt aber schon nach dem

Wortlaut von § 107 Abs. 3 GWB nicht als verallgemeine-

rungsfähiger Rechtssatz. Erkennt etwa ein Bieter, dass die

Vergabestelle in einem Wertungsprozess unzulässige Wer-

tungskriterien anwenden will, dann muss der Bieter dies

selbstverständlich unverzüglich rügen; er darf gerade

nicht das Ergebnis des Wertungsprozesses - und sein Ab-

schneiden dabei - abwarten, bevor er Beanstandungen gel-

tend macht. In gleicher Weise ist ein Bieter, der von ei-

nem in seinen Augen vergaberechtswidrigen Verwaltungshan-

deln der Vergabestelle erfährt, gehalten, dies gem. § 107

Abs. 3 GWB zu rügen, damit etwa eine vergaberechtswidrige

Beschlussvorlage erst gar nicht zur Abstimmung gelangt;

die Vorstellung, der Bieter dürfe stattdessen zuwarten,

bis das weitere Schicksal dieser Vorlage klar ist, lässt

sich aus Sicht des Senats mit Sinn und Zweck der Rügeob-

liegenheit nicht vereinbaren. Denn der dahinter stehende

Zeitdruck für den Bieter soll sicherstellen, dass fehler-

hafte Weichenstellungen in einem Vergabeverfahren so früh

wie möglich unterbunden werden und die Vergabestelle im

Interesse aller Verfahrensbeteiligten Gelegenheit erhält,

ihren Fehler zu beseitigen. Das hat mit einer Verpflich-

tung zu vorsorglichen Rügen nichts zu tun; der Senat sieht

sich daher auch nicht im Widerspruch zu der von der An-

tragstellerin angeführten Rechtsprechung des OLG Koblenz,

so dass eine Divergenzvorlage an den Bundesgerichtshof

gem. § 124 Abs. 2 GWB unter diesem Gesichtspunkt von vorn-

herein ausscheidet.

b) Die Rüge war weder zu einem Zeitpunkt vor dem Schreiben

vom 14.01.2005 erhoben, noch war sie, wie die Antragstel-

lerin meint, als unnötige Förmelei überhaupt entbehrlich.

Es trifft zwar zu, dass § 107 Abs. 3 GWB die Rüge nicht an

eine bestimmte äußere Form bindet, also auch eine mündli-

che Beanstandung zur Wahrung der Rügefrist geeignet wäre.

Die dem bevollmächtigten Vertreter der Antragstellerin mit

dem Schriftsatz vom 16.09.2005 zugeschriebenen Äußerungen

in der o. g. Besprechung vom 04.01.2005 sind aber ihrem

Inhalt nach nicht geeignet, die Rügeobliegenheit auszufül-

len; denn dazu reichen allgemein gehaltene Wendungen wie

die, dass vieles falsch gelaufen und das Vorgehen der Ver-

gabestelle nicht fair gewesen sei, nicht aus. Erforderlich

ist vielmehr nach allgemeiner Meinung (vgl. etwa Kühnen,

NZBau 2004, 427, 430 mit umfangreichen Nachweisen), dass

mit der Rüge ein bestimmtes, vom Bieter näher zu bezeich-

nendes tatsächliches Verhalten des Auftraggebers als ver-

gaberechtswidrig getadelt wird. Dafür sind weder die Be-

zeichnung von als verletzt angesehenen Vergaberechtsvor-

schriften noch nähere Ausführungen zur Rechtslage über-

haupt notwendig; unerlässlich ist aber die Bezeichnung

konkreter Tatsachen, aus denen - zumindest schlüssig - die

Behauptung des Bieters abzuleiten wäre, dass sich darin

ein Vergabeverstoß des Auftraggebers verwirkliche. Die An-

tragstellerin hat indessen am 04.01.2005 - über die o. g.

allgemeinen Wendungen hinaus - im Ergebnis allenfalls Ein-

wendungen erhoben, die darauf hinausliefen, dass die Auf-

tragserteilung an die Beigeladene in der Sache nicht den

Interessen der Antragsgegnerin entspreche.

Die Rüge war hier auch nicht als sinnlose Förmelei über-

flüssig. Zwar steht die aus § 107 Abs. 3 GWB folgende Ob-

liegenheit - zu Recht - unter dem letztlich aus dem Grund-

satz von Treu und Glauben abgeleiteten Vorbehalt, dass ei-

ne Vergabestelle sich nicht auf eine fehlende Rüge berufen

darf, wenn sie selber zuvor unmissverständlich zu erkennen

gegeben hat, an ihrer Entscheidung "unter allen Umständen

festhalten zu wollen und auch auf Rüge hin nicht gewillt

zu sein, den in Rede stehenden Vergabefehler zu beheben"

(vgl. Kühnen NZBau 2004, 427, 428). Dafür reicht es aber

nicht, dass eine Vergabestelle sich mit aus ihrer Sicht

guten Gründen im Vergabeverfahren positioniert und die ge-

troffene Entscheidung im anschließenden Nachprüfungsver-

fahren verteidigt (Kühnen aaO.). So wird etwa nirgends be-

zweifelt, dass selbst eine von der Vergabestelle als ab-

schließend erachtete Auswahlentscheidung zugunsten eines

bestimmten Bieters, von der die Mitbieter nach § 13 VgV in

Kenntnis gesetzt werden, als Zugangsvoraussetzung eines

nachfolgenden Nachprüfungsverfahrens jedenfalls im Grund-

satz die vorherige Rüge des antragstellenden Konkurrenten

erfordert, der diese Auswahlentscheidung für rechtswidrig

hält. Nicht jede Entscheidung einer Vergabestelle ist da-

her allein deshalb, weil sie getroffen ist, auch im vorge-

nannten Sinne unumstößlich. Im vorliegenden Fall vermag

der Senat keine tatsächlichen Anhaltspunkte dafür zu er-

kennen, dass die Antragsgegnerin mit der am 04.01.2005

mitgeteilten Beschlusslage zugleich eine ernsthafte und

endgültige Abhilfeverweigerung verbunden hätte, die jegli-

che Gegenvorstellung von vornherein als aussichtslos hätte

erscheinen lassen müssen. Auch insoweit fehlt es - schon

auf der tatsächlichen Ebene - daran, dass der Senat sich

mit seiner Sichtweise in Gegensatz zur Rechtsprechung an-

derer Vergabesenate setzen würde; eine hierauf gestützte

Divergenzvorlage kommt daher im Ansatz nicht in Betracht.

c) Am 17.01.2005 war die Frist zur unverzüglichen Rüge für

die Antragstellerin abgelaufen; zur näheren Begründung der

dieser Beurteilung zugrunde liegenden zeitlichen Überle-

gungen wird auf den Senatsbeschluss vom 12.09.2005 (Bl.

248 dA) verwiesen. Mit seinen dahinter stehenden Anforde-

rungen an ein fristwahrendes Tätigwerden des Bieters (zur

weiteren Erläuterung siehe etwa den Senatsbeschluss vom

06.04.2004, VergR 2004, 609) folgt der Senat im Meinungs-

spektrum der vergaberechtlichen Rechtsprechung und Litera-

tur einer vermittelnden Auffassung, die - bei aller not-

wendigen Überprüfung anhand der Umstände des jeweiligen

Einzelfalls -

für

Vergaberechtsfälle

durchschnittlicher

Komplexität einen Rügezeitraum von etwa einer Woche für

angemessen hält (ähnlich Dreher in: Immenga/Mestmäcker,

Kommentar zum Kartellgesetz, 3. Aufl. 2001, § 107 GWB Rn.

39 m.w.N.). Dass die mit dem Schreiben vom 14.01.2005 gel-

tend gemachten Rügen der Antragstellerin wegen außerge-

wöhnlicher rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten

des Falles innerhalb dieser Woche nicht zu erheben gewesen

wären, vermag der Senat nicht zu erkennen.

Er teilt auch nicht den Vorhalt der Antragstellerin, dass

ein Rügezeitraum von weniger als 13 Tagen (wie die Antrag-

stellerin ihn für ihre Beanstandung in Anspruch genommen

hat) im Lichte von Art. 19 Abs. 4 Grundgesetz verfassungs-

rechtlichen Prüfmaßstäben nicht standhalte. Das Gegenteil

zeigt sich schon daran, dass der durch § 97 Abs. 6 GWB le-

gitimierte Verordnungsgeber bei der Konzeption der Vora-

binformation nach § 13 VgV von eher engeren zeitlichen

Vorgaben an den nachprüfungswilligen Bieter ausgegangen

ist. Denn danach muss ein Bieter, der die angekündigte

Auftragserteilung an einen Konkurrenten zuverlässig ver-

hindern will, binnen 14 Tagen nach der Absendung der Vora-

binformation bei der Vergabestelle das Zuschlagsverbot des

§ 115 Abs. 1 GWB herbeiführen. Von diesem Zeitfenster (14

Tage) sind also am Anfang und am Ende Übermittlungszeit-

räume von jeweils ein bis zwei Tagen abzuziehen, bis die

bei der Vergabestelle abgegangene Information beim Bieter

eingegangen und der Nachprüfungsantrag von der Vergabekam-

mer dem Auftraggeber zugestellt ist; überdies muss der

Bieter damit rechnen, dass die Vergabekammer einen Nach-

prüfungsantrag nicht sofort nach Eingang zustellt, sondern

eine zumindest kursorische Prüfung nach § 110 Abs. 2 S. 1

GWB vorschaltet. Im Ergebnis wird dem Bieter, wenn erst

der Eingang der Vorabinformation seine Rügeobliegenheit

auslöst, von da an bis zur - u. U. weitere Zeit in An-

spruch nehmenden - Versendung des Nachprüfungsantrags an

die Vergabekammer kaum mehr als eine Woche Zeit bleiben,

und vor dieser Versendung muss er jedenfalls in der Regel

den Vergabeverstoß, den er zum Gegenstand des Nachprü-

fungsverfahrens machen will, gegenüber dem Auftraggeber

gerügt haben. Das stellt den Bieter von Gesetzes wegen un-

ter einen spürbaren Zeitdruck, bei dessen Bewertung aller-

dings zu berücksichtigen ist, dass die inhaltlichen und

formalen Anforderungen an eine zulässige Rüge gering sind:

Vom Bieter wird lediglich erwartet, dass er ein konkretes

Bedenken gegen das Vergabeverhalten des Auftraggebers for-

muliert und Abhilfe fordert, ohne dass er damit ein recht-

liches oder kostenmäßiges Risiko einginge; diesen geringen

Aufwand - im vorliegenden Fall umfasst das Rügeschreiben

vom 14.01.2005 denn auch gerade achteinhalb Zeilen Bean-

standungstext - muss der Bieter im Interesse einer zügigen

Abwicklung des Vergabeverfahrens allerdings "so schnell

wie möglich" betreiben. Tut er dies nicht, so ist er mit

allen nicht fristgerecht erhobenen Rügen im Nachprüfungs-

verfahren ausgeschlossen, ohne dass es auf die inhaltliche

Berechtigung dieser Rügen noch ankäme.

d) Die Antragstellerin muss sich die Fristversäumung auch

als schuldhaftes Zögern zurechnen lassen; denn wer eine

Erklärung "unverzüglich" abzugeben hat, muss auch für sei-

nen Rechtsirrtum über die damit verbundene Frist einste-

hen,

soweit

fahrlässig

gehandelt

hat

(Pa-

landt/Heinrichs, 64. Aufl. 2005, § 121 BGB Rn. 3 unter

Verweis auf § 276 BGB Rn. 22 m.w.N.). Dabei ist ein stren-

ger Sorgfaltsmaßstab anzulegen; der Erklärende muss die

Rechtslage unter Beachtung der hierzu ergangenen Recht-

sprechung sorgfältig prüfen und ggf. Rechtsrat einholen;

eine dabei von einem Rechtsanwalt erteilte unrichtige Aus-

kunft muss er sich gem. § 278 BGB zurechnen lassen. Im

vorliegenden Fall war die Auffassung der Antragstellerin,

das Vergabeverfahren sei im Nachgang zu dem Stadtratsbe-

schluss vom 11.12.2003 zu ihren Gunsten abgeschlossen ge-

wesen, aber bei sachgerechter Prüfung aus den Gründen, die

der Senat bereits in seinem Beschluss vom 11.04.2005 erör-

tert hat, erkennbar fern liegend. Von einem Bieter, der

sich an einer Ausschreibung der hier in Rede stehenden Be-

deutung beteiligt, muss erwartet werden, dass er sich über

die Rechtsgrundlagen des Verfahrens beizeiten informiert

oder informieren lässt; dass der anwaltliche Rat, den die

Antragstellerin

ausweislich

ihres

Vorbringens

vom

16.09.2005 (Bl. 256 dA) dann tatsächlich eingeholt haben

mag, die Notwendigkeit und Eilbedürftigkeit der Rüge je-

denfalls zunächst ebenfalls nicht erkannt hat, entschul-

digt die Antragstellerin schon im Ansatz nicht (s. oben).

Abgesehen davon fehlt - bei aller Ausführlichkeit im Übri-

gen - jeder Vortrag dazu, dass jener Anwalt von der An-

tragstellerin überhaupt vollständig über die den vorlie-

genden Fall charakterisierenden Umstände informiert worden

war.

Der Auffassung des Senats steht auch nicht entgegen, dass

die Vergabekammer das Rügeschreiben vom 14.01.2005 für

rechtzeitig gehalten hat. Denn es gibt - entgegen der Auf-

fassung der Antragstellerin - keinen allgemeinen Rechts-

satz des Inhalts, dass der Erklärende in jedem Fall ent-

lastet sei, wenn ein Kollegialorgan seine Rechtsansicht

einmal gebilligt hat (vgl. Palandt/Heinrichs, aaO., § 276

BGB Rn. 22 m.w.N.). Das gilt namentlich dann, wenn, wie

hier, die Antragstellerin die von der Vergabekammer heran-

gezogenen Erwägungen (die den Senat im Ergebnis nicht ü-

berzeugen) seinerzeit gar nicht angestellt hatte (siehe zu

einer vergleichbaren Konstellation BGH NJW 1982, 36, 37).

Letztlich läuft die von der Antragstellerin dazu nunmehr

verfolgte Argumentation daher auf die unzulässige nach-

trägliche Geltendmachung eines rechtswidrigen hypotheti-

schen Alternativverhaltens hinaus; das verhilft der Be-

schwerde nicht zum Erfolg.

2. Bei diesem Resultat bleibt es überdies selbst dann, wenn

man sich den vorstehenden Überlegungen des Senats nicht

anschließen und das Rügeschreiben vom 14.01.2005 grund-

sätzlich als fristwahrend ansehen wollte. Denn die Frist-

wahrung erfasste dann jedenfalls nur die Beanstandungen,

die mit diesem Rügeschreiben tatsächlich ausgesprochen

worden sind; hinsichtlich aller anderen Vergabeverstöße,

die zum damaligen Zeitpunkt vorgelegen haben mögen und der

Antragstellerin bekannt waren, die mithin rügepflichtig

waren, aber nicht gerügt worden sind, ist der Nachprü-

fungsantrag gleichwohl unzulässig, weil die Erfüllung der

Rügeobliegenheit für jeden einzelnen Vergabefehler geson-

dert zu prüfen ist. Das Rügeschreiben vom 14.01.2005 be-

schränkt sich aber - ebenso wie der im Wesentlichen in-

haltsgleiche Nachprüfungsantrag vom 24.01.2005 - auf den

Einwand, die Vergabe an die Beigeladene sei rechtswidrig,

weil nach der Entscheidung des Preisgerichts zugunsten der

Antragstellerin und nach dem Beschluss des Stadtrats der

Antragsgegnerin vom Dezember 2003 mit dem Mandat für den

Oberbürgermeister, den Vertrag mit der Antragstellerin zu

schließen, dieser der nämliche Auftrag bereits erteilt

sei, mindestens aber ein Rechtsanspruch auf Erteilung des

Auftrags zustehe.

Dieser Einwand ist, wie der Senat bereits in seinem Be-

schluss vom 11.04.2005 dargelegt hat, unzutreffend. Wei-

tergehende Beanstandungen hat die Antragstellerin aber

frühestens

mit

dem

die

Vergabekammer

gerichteten

Schriftsatz vom 18.02.2005 erhoben, also während des lau-

fenden Nachprüfungsverfahrens. Das wäre - ungeachtet der

im Ergebnis zu verneinenden Frage, ob in einer solchen

Konstellation noch außerhalb des Verfahrens ausdrücklich

gegenüber der Vergabestelle gerügt werden muss oder ob

(richtigerweise) die Beanstandung sogleich in das Nachprü-

fungsverfahren eingebracht werden darf - jedenfalls nur

dann zulässig gewesen, wenn die Rügeobliegenheit erst wäh-

rend des Vergabekontrollverfahrens entstanden wäre (vgl.

Kühnen, NZBau 2004, 427, 428). Die Antragstellerin hätte

mithin zumindest behaupten müssen, dass sie die nach § 107

Abs. 3 GWB erforderliche Kenntnis von den zu einem späte-

ren Zeitpunkt thematisierten (vermeintlichen) Vergabefeh-

lern der Antragsgegnerin erst nach dem 24.01.2005 erworben

hat; der Senat hat hierauf mit seinem Beschluss vom

12.09.2005 ausdrücklich hingewiesen, ohne dass dies indes-

sen eine Reaktion der Antragstellerin hervorgerufen hätte.

Es obliegt aber dem Antragsteller eines Nachprüfungsver-

fahrens, für jeden konkret in Rede stehenden Vergabefehler

darzulegen, dass eine ordnungsgemäße, insbesondere recht-

zeitige Rüge erfolgt ist (vgl. § 108 Abs. 2 GWB) oder zu

erläutern, warum das im Einzelfall entbehrlich war und das

Nachprüfungsbegehren zulässigerweise auf nicht gerügtes

Verhalten der Vergabestelle gestützt werden kann. Daran

fehlt es hier; auch die dem Senat vorliegenden Verfahrens-

unterlagen im Übrigen lassen keinen Anhaltspunkt dafür er-

kennen, dass und ggf. in welcher Weise die Antragstellerin

erst nach Einleitung ihres Nachprüfungsbegehrens entspre-

chende Informationen erhalten hätte. Das gilt insbesondere

für den in mehrfacher Hinsicht erhobenen Vorwurf, die An-

tragsgegnerin sei bei der Auftragserteilung an die Beige-

ladene zu deren Gunsten von inhaltlichen Planungsvorgaben

wieder abgerückt, auf deren Einhaltung sie gegenüber der

Antragstellerin bestanden hätte. Auf die inhaltliche Be-

rechtigung dieser Vorhalte kommt es daher aus Rechtsgrün-

den nicht an, so dass der Senat - auch unter dem Aspekt

des rechtlichen Gehörs der Antragstellerin - weder gehal-

ten noch überhaupt in der Lage ist, sich in entscheidungs-

erheblicher Weise damit im Einzelnen auseinanderzusetzen.

3. Soweit

die

Antragstellerin

mit

dem

Schreiben

vom

14.01.2005 und dem nachfolgenden Nachprüfungsantrag kon-

krete Beanstandungen erhoben hat, verhelfen diese der Be-

schwerde

aus

den

Gründen

des

Senatsbeschlusses

vom

11.04.2005 nicht zum Erfolg. Der Senat hält an den in die-

ser Entscheidung angestellten Erwägungen, auf die zur Ver-

meidung von Wiederholungen Bezug genommen wird, auch unter

Berücksichtigung des weiteren Vorbringens der Antragstel-

lerin fest. Ergänzend ist lediglich auf Folgendes hinzu-

weisen:

a) Aus Sicht des Senats ist der Antragstellerin zu keinem

Zeitpunkt ein Architektenplanungsauftrag erteilt worden;

unterstellt man indes das gegenteilige Vorbringen der An-

tragstellerin als zutreffend, so wird sich der Nachprü-

fungsantrag insoweit erst recht als unzulässig darstellen.

Der an dieser Überlegung geäußerten Kritik (vgl. Voppel,

VergR 2005, 652 f in einer Anmerkung zu dem aaO. S. 646

ff. abgedruckten Senatsbeschluss vom 11.04.2005) vermag

der Senat nicht zu folgen.

Er teilt für den vorliegenden Fall schon nicht die Auffas-

sung, dass in der Auftragsvergabe an die Beigeladene

zugleich die Kündigung des (unterstellten) Vertrags mit

der Antragstellerin nach § 649 S. 1 BGB zu sehen sei. Da-

bei zieht der Senat nicht in Zweifel, dass es Fälle geben

mag, in denen der Besteller einer Werkleistung seinen

Wunsch nach Vertragsbeendigung dadurch konkludent zum Aus-

druck bringt, dass er ausstehende - also zuvor bestellte -

Leistungen anderweitig vergibt (s. etwa Palandt/Sprau, 64.

Aufl. 2005, § 649 BGB Rn. 2 unter Berufung auf OLG Düssel-

dorf, BauR 2002, 336, 338). Auch das OLG Düsseldorf hat

(aaO.) angenommen, dass eine schlüssige Kündigung des Auf-

traggebers dann vorliegen kann, wenn er "das Bauvorhaben

mit dem ursprünglichen Auftragnehmer nicht fortsetzen

will" und dies etwa dadurch nach außen dokumentiert, dass

er einen anderen Architekten mit der Abwicklung des Werks

beauftragt. Diesen Konstellationen ist gemeinsam, dass es

fraglos zunächst einen Vertrag gab, den der Auftraggeber

nicht weiterführen wollte; manifestiert sich dieser Been-

digungswille in entsprechendem schlüssigem Verhalten des

Auftraggebers, so wird der Anwendungsbereich von § 649 BGB

eröffnet sein. Hier hat die Antragsgegnerin aber stets mit

Nachdruck erklärt, es habe mit der Antragstellerin nie ei-

nen Vertrag gegeben, der einer worauf auch immer gestütz-

ten Kündigung zugänglich wäre. Bei einem solchen Auftrag-

geber aus der Tatsache, dass er Leistungen - aus seiner

erklärten Sicht erstmals - vergibt, abzuleiten, dass er

damit zugleich schlüssig einen Vertrag über dieselben

Leistungen kündigen will, dessen Bestehen ein Dritter für

sich in Anspruch nimmt, überschreitet in den Augen des Se-

nats die Grenzen der zulässigen Auslegung dieses Auftrag-

geberverhaltens, zumal die Annahme einer Kündigung nach §

649 BGB für den Auftraggeber ausgesprochen nachteilige

Folgen haben kann (weil er im Extremfall die Leistungen

vorbehaltlich ersparter Aufwendungen des "Gekündigten"

zweimal bezahlen müsste). Berühmt sich demgegenüber ein

Bieter, wie hier die Antragstellerin, einer danach gesi-

cherten zivilrechtlichen Rechtsposition, so mag er seine

Rechte aus dieser Position vor den Zivilgerichten wahrneh-

men; gerade diese Möglichkeit unterscheidet die hier zu

beurteilende Konstellation von den Fällen der "de facto-

Vergabe", in denen ein übergangener Bieter ohne die Chance

auf vergaberechtlichen Primärrechtsschutz im Wortsinne

"schutzlos" wäre. Die Antragstellerin bräuchte hingegen,

ausgehend von ihrem Vortrag zu einem mit ihr zustande ge-

kommenen Architektenvertrag, diesen Schutz nicht, weil sie

mit einem erfolgreichen Nachprüfungsverfahren auch nicht

mehr erreichen könnte, als für sich einen Auftrag zu

erstreiten, von dem sie als Antragsbegründung vorträgt,

dass sie ihn schon hat.

b) Im Ergebnis kann der Senat dies allerdings - wie be-

reits im Beschluss vom 11.04.2005 - dahinstehen lassen,

weil ein Architektenvertrag zwischen der Antragstellerin

und der Vergabestelle nicht zustande gekommen ist.

Die Auffassung der Antragstellerin, das Vergabeverfahren

sei im Gefolge des Stadtratsbeschlusses vom 11.12.2003 und

der Information der übrigen Bieter - auch der Beigelade-

nen - über den Inhalt dieses Beschlusses gem. § 13 VgV mit

Ablauf der dadurch ausgelösten Schutzfrist von 14 Tagen

quasi "von selbst" - und zwar zugunsten der Antragstelle-

rin - zu Ende gegangen, ist vergaberechtlich wie zivil-

rechtlich unhaltbar. Das Verfahren nach § 13 VgV bewirkt

nur, dass die Vergabestelle innerhalb der Schutzfrist, we-

gen der in § 13 S. 6 VgV angedrohten Nichtigkeitssanktion,

keinen wirksamen Vertrag über die zu vergebenden Leistun-

gen schließen kann. Der Ablauf der Frist führt zum Wegfall

dieser Sperre und der dahinter stehenden Sanktionsdrohung.

Das ändert aber nichts daran, dass das Vergabeverfahren

erst beendet ist, wenn und sobald die Vergabestelle den

Vertrag auch tatsächlich schließt; solange sie dies nicht

tut, hat jeder Bieter, auch nach Ablauf der Frist des § 13

VgV und unter Beachtung der Rügeobliegenheit des § 107

Abs. 3 GWB, die Möglichkeit, in zulässiger Weise um Pri-

märrechtsschutz nachzusuchen. Das veranlasst die Vergabe-

stellen in der Regel, den Auftrag unmittelbar nach Ablauf

der Frist "unter Dach und Fach zu bringen", weil - erst -

damit das Beschaffungsvorhaben abgeschlossen ist. Die Auf-

fassung der Antragstellerin, dass diese Eile im Ergebnis

fehl am Platze sei, weil der Ablauf der Frist nach § 13

VgV als solcher das Vergabeverfahren bereits zugunsten des

für die Auftragserteilung in Aussicht genommenen Bieters

beende, wird, soweit für den Senat ersichtlich, in der

vergaberechtlichen Rechtsprechung und Literatur von nie-

mandem vertreten. Vor diesem Hintergrund sieht sich der

Senat - auch unter dem Gesichtspunkt des rechtlichen Ge-

hörs - nicht veranlasst, sich zu dieser Rechtsfrage mit

den Ausführungen der Antragstellerin, die sich dabei in

willkürlicher Weise benachteiligt sieht, im Einzelnen wei-

ter auseinanderzusetzen.

c) Tatsächlich ist es hier nach Ablauf der Frist des § 13

VgV zu einer für den zu vergebenden Architektenauftrag

konstitutiven

erklärten

Willensübereinstimmung

zwischen

der Antragstellerin und der Antragsgegnerin nicht gekom-

men. Soweit der Senat dabei in der Frage des Vertrags-

schlusses allgemein zwischen VOB/A und VOL/A einerseits

und dem Verhandlungsverfahren nach VOF andererseits unter-

schieden hat, ist dies zuweilen offenbar Anlass zu -

letztlich nur terminologisch bedeutsamen - Missverständ-

nissen gewesen (vgl. Voppel, VergR 2005, 653). Es ist da-

her klarstellend darauf hinzuweisen, dass der Senat den

insoweit angesprochenen Unterschied nicht in der rechtli-

chen Konstruktion, sondern im typischen äußeren Gesche-

hensablauf sieht, der allerdings einen Anhaltspunkt dafür

liefern mag, warum die VOF auf die Verwendung des Zu-

schlagsbegriffs verzichtet.

Denn in den VOB/A und VOL/A unterliegenden Vergabeverfah-

ren erfolgt der Zuschlag typischerweise dergestalt, dass

die Vergabestelle das in annahmefähiger Form vorliegende

konkrete Angebot des in ihren Augen günstigsten Bieters

dadurch annimmt, dass sie dem Bieter ihre Zuschlagserklä-

rung zugehen lässt. Im Moment des Zugangs ist der Vertrag

nach allgemeinen zivilrechtlichen Maßstäben zustande ge-

kommen und das Vergabeverfahren beendet, wobei die Aus-

wahlentscheidung der Vergabestelle zugunsten eines be-

stimmten Bieters und die Manifestation dieser Entscheidung

nach außen durch die entsprechende vertragliche Angebots-

annahme regelmäßig zusammenfallen. Im Unterschied dazu

liegt bei einem Verhandlungverfahren nach VOF in der Aus-

wahl eines bestimmten Projektentwurfs (und des dahinter

stehenden Projektverfassers) typischerweise gerade keine

vertragliche Annahmeerklärung, und dies schon deshalb,

weil es ein annahmefähiges Vertragsangebot, wie hier,

(noch) gar nicht gibt und der Auftraggeber angesichts des-

sen mit einer bloßen Projektauswahl auch keine vertraglich

relevante Annahmeerklärung abgeben will. Gleichwohl ist in

den dem Senat bekannt gewordenen Fällen (so auch in der

früheren Entscheidung vom 11.07.2000, WVerg 5/00) diese

interne Auswahlentscheidung der Vergabestelle von den Be-

teiligten zuweilen als "Zuschlag" bezeichnet worden. Vor

diesem Hintergrund hat sich der Senat veranlasst gesehen

darauf hinzuweisen, dass ein solcher "Zuschlag" - den die

VOF eben begrifflich nicht kennt - jedenfalls nicht unmit-

telbar das Vergabeverfahren beendet, sondern der Umsetzung

durch den über die zu vergebenden Leistungen abzuschlie-

ßenden Vertrag bedarf, der nach allgemeinen zivilrechtli-

chen Kriterien zwischen den Beteiligten ausgehandelt und

vereinbart werden muss.

Praktisch kommt die an der Sichtweise des Senats geübte

Kritik (s. oben) denn auch zum gleichen Ergebnis wie die

kritisierte Rechtsprechung und stützt dies auf die -

zutreffende, aber in den Fällen des Senats nicht immer

dem Sprachgebrauch der Beteiligten entsprechende - Erwä-

gung, dass in der Projektauswahl eben keine "Zuschlagsent-

scheidung im eigentlichen Sinne", also in der dem Begriff

sonst beigemessenen Bedeutung zu sehen sei, sondern ledig-

lich ein Mandat, nur noch mit dem ausgewählten Projektver-

fasser weiter zu verhandeln, weil ein Vertragsschluss mit

ihm angestrebt werde (Voppel aaO., S. 653 f). Genau dieser

Sinn - und nur dieser - kommt dem Ratsbeschluss der An-

tragsgegnerin vom 11.12.2003 zu: Der Oberbürgermeister

sollte einen Vertragsschluss mit der Antragstellerin her-

beiführen und dadurch das Vergabeverfahren beenden; das

setzte allerdings voraus, dass es zu einer vertraglichen

Einigung zwischen den Beteiligten gekommen wäre, die in-

dessen in der Folgezeit scheiterte. Dass die Antragstelle-

rin das seinerzeit auch selbst so verstanden hat, ist in

dem Senatsbeschluss vom 11.04.2005 eingehend begründet und

bedarf keiner weiteren Wiederholung.

d) Ein das Vergabeverfahren beendendes Vertragsverhältnis

zwischen den Beteiligten ist auch nicht dadurch zustande

gekommen, dass sie ohne förmliche Vertragsvereinbarung in

ein Stadium des Austauschs von Leistungsbeziehungen einge-

treten wären. Dabei stellt der Senat nicht in Frage, dass

ein solcher konkludenter Vertragsschluss grundsätzlich

möglich ist. Zum einen fehlt es hier aber schon an einem

Leistungs austausch, weil nur die Antragstellerin in der

zweiten Jahreshälfte 2004 gewisse Planungsleistungen, die

Antragsgegnerin aber keine Gegenleistung (die auch nicht

vereinbart war) erbracht hat, so dass daraus jedenfalls

ein schlüssiger Bindungswille der Antragsgegnerin nicht

abzuleiten wäre. Aus dieser Sachlage lässt sich aber, ab-

gesehen von kommunalrechtlichen Vertretungsfragen, auf die

es nicht entscheidend ankommt, zumindest deshalb nicht auf

einen einvernehmlich ins Werk gesetzten Vertrag schließen,

weil parallel dazu zwischen den Beteiligten inhaltlich di-

vergierende Entwürfe des abzuschließenden Architektenver-

trages ausgetauscht und - wenigstens in der Frage des ein-

zuhaltenden Kostenrahmens - streitig verhandelt wurden

(zustimmend Voppel aaO., S. 653).

Dabei ist für den Tatbestand der fehlenden Willensüberein-

stimmung im Ergebnis unerheblich, ob und ggf. welchen der

Beteiligten eine u.U. überwiegende Verantwortung für das

Scheitern der Vertragsbemühungen treffen mag. Die Antrag-

stellerin hat das Verhalten der Antragsgegnerin während

der Verhandlungen, auch hinsichtlich der darin eingeflos-

senen Änderungswünsche der Antragsgegnerin zum Nutzungs-

konzept der zu errichtenden Halle, im Übrigen unter verga-

berechtlichen Aspekten in keinem Punkt beanstandet, son-

dern sich auf diese Verhandlungen eingelassen, solange sie

sich "im Rennen wähnte". Vor diesem Hintergrund hat sie

ohne vertragliche Grundlage, ggf. aber in der subjektiven

Erwartung, der Auftrag sei ihr im Ergebnis sicher, Vor-

leistungen erbracht, für die ihr auch zivilrechtliche Ver-

gütungsansprüche zustehen mögen. Gegenstand eines vergabe-

rechtlichen Primärrechtsschutzverfahrens können diese An-

sprüche indessen auch in Gestalt des zuletzt verfolgten

Fortsetzungsfeststellungsbegehrens nicht sein.

4. Denn die Antragstellerin hatte nach dem Verlauf des Verga-

beverfahrens auch keinen Rechtsanspruch auf Abschluss des

Architektenvertrags,

den

die

Antragsgegnerin

vergabe-

rechtswidrig unberücksichtigt gelassen hätte. Weder die

Entscheidung des Preisgerichts zu ihren Gunsten - das

räumt die Antragstellerin inzwischen selbst ein - noch der

Ratsbeschluss vom 11.12.2003 und die anschließende Infor-

mation der übrigen Bieter nach § 13 VgV bewirken einen

Kontrahierungszwang der Vergabestelle im Hinblick auf das

ausgewählte Projekt, auch nicht unter dem Gesichtspunkt

der Selbstbindung der Verwaltung (ebenso Voppel aaO. S.

653 f). Denn binden wollte sich die Antragsgegnerin an das

ausgewählte Projekt nur mit der - angesichts der Tatsache,

dass ein annahmefähiger Vertragsentwurf im Dezember 2003

gar nicht existierte, selbstverständlichen - Maßgabe, dass

der Oberbürgermeister in den anschließenden Vertragsver-

handlungen, mit denen er beauftragt war, mit der Antrag-

stellerin auch einig wurde. Dieser Fall ist jedoch nicht

eingetreten.

Dabei ist es im Ergebnis unerheblich, dass die Antragsgeg-

nerin in diese Verhandlungen nicht unbeträchtliche Ände-

rungswünsche für das Nutzungskonzept der Halle eingebracht

hat. Denn Verhandlungen über Änderungen am Inhalt des zu

vergebenden Auftrags sind im Verhandlungsverfahren nach

VOF nicht nur zulässig, sondern geradezu erwünscht und re-

gelmäßig sogar notwendig (vgl. zur näheren Begründung den

Senatsbeschluss vom 11.04.2005, VergR 2005, 646, 650 f).

Erforderlich ist nur, dass die Identität des ausgeschrie-

benen Vorhabens aufrechterhalten bleibt, also kein "Aliud"

beschafft wird. Diese Identität ist - entgegen den Ausfüh-

rungen der Antragstellerin im Schriftsatz vom 16.09.2005 -

natürlich nicht als Übereinstimmung im Maßstab 1 : 1 zu

verstehen, weil damit gerade der Spielraum verloren ginge,

den das Verhandlungsverfahren gerade eröffnen will und der

ihm wesensmäßig eigen ist. Geboten ist vielmehr bei allen

verhandlungsbedingten Änderungen, dass der nach wirt-

schaftlichen und technischen Kriterien zu beurteilende We-

senskern der Ausschreibung gewahrt bleibt (vgl. etwa den

Senatsbeschluss vom 03.12.2003, VergR 2004, 225 mit zu-

stimmender Anmerkung Willenbruch). Verboten ist danach

nicht die Modifikation, sondern nur die Auswechslung des

Leistungsgegenstands. Diese Grenze hält der Senat bei den

hier in Rede stehenden Änderungswünschen der Antragsgegne-

rin noch für eingehalten; dessen ungeachtet gilt auch

hier, dass die Antragstellerin, wenn sie denn insoweit zu

anderen vergaberechtlichen Schlüssen gelangt war, diese

Wünsche der Antragsgegnerin beizeiten als vergaberechts-

widrig hätte beanstanden müssen, anstatt sich für ihre ei-

genen Planungsüberlegungen darauf einzulassen. Nachdem die

Antragstellerin dies einmal getan hat, ist sie unter dem

Blickwinkel des § 107 Abs. 3 GWB gehindert, diese Bedenken

nunmehr wieder aufzugreifen, nachdem die Antragsgegnerin -

Monate später - die Verhandlungen mit der Antragstellerin

ergebnislos eingestellt und sich im laufenden Vergabever-

fahren wieder dem Entwurf der Beigeladenen zugewandt hat.

Nach alledem ist die Beschwerde zurückzuweisen, wobei der

Senat davon absieht, auf die weiteren so bezeichneten Ge-

hörsrügen der Antragstellerin im Detail einzugehen. Aus

den vorstehenden Ausführungen des Senats und den vorange-

gangenen Entscheidungen vom 11.04. und 12.09.2005 ergibt

sich bei verständiger Lektüre ohne weiteres, aus welchen

Gründen es auf die abweichenden Überlegungen der Antrag-

stellerin im Ergebnis nicht ankommen kann.

Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden He-

ranziehung des Rechtsgedankens aus § 97 Abs. 1 ZPO. Der

festgesetzte Gegenstandswert resultiert aus § 50 Abs. 2

GKG, wobei der Senat von einem Honorarumfang in der von

der Vergabekammer angenommenen und von den Beteiligten

nicht beanstandeten Größenordnung ausgegangen ist.

Bastius Piel

Bokern