Urteil des OLG Celle, Az. 13 U 92/09

OLG Celle: treu und glauben, übereinstimmende willenserklärungen, abrede, juristische person, kündigung, markt, unternehmen, formvorschrift, ausnahme, nichtigkeit
Gericht:
OLG Celle, Kartellsenat
Typ, AZ:
Urteil, 13 U 92/09 (Kart)
Datum:
11.02.2010
Sachgebiet:
Normen:
GWB a F § 34, GWB § 20
Leitsatz:
1) Eine nach § 34 GWB a. F. wegen Formmangels unwirksame Ausschließlichkeitsvereinbarung ist
nicht allein deshalb als wirksam zu behandeln, weil sie nach dem Außerkrafttreten der Formvorschrift
noch mehr als 9 Jahre praktiziert wurde.
2) Der für den Zeitschriftenvertrieb maßgebliche örtliche Markt im Verhältnis zwischen Pressegrossist
und Verlag ist (nur) das jeweilige Vertragsgebiet des Pressegrossisten. Deshalb scheiden
kartellrechtliche Ansprüche des Grossisten gegen den Verlag aus, die der Grossist darauf stützen
will, dass der Verlag ihn nicht mit den Pressegrossisten in anderen Vertragsgebieten gleich behandelt.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
13 U 92/09 (Kart)
21 O 6/09 Landgericht Hannover
Verkündet am
11. Februar 2010
T.,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In der Kartellsache
B. KG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter H. H. B., M., H.,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte H. & U., N. W., H.,
Geschäftszeichen: #####
gegen
H. KG, vertreten durch den persönlich haftenden Gesellschafter F. M.,
A. Straße, S.,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte G. L., M., S.,
Geschäftszeichen: #####
hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 12. Januar 2010 durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
Dr. K., die Richterin am Oberlandesgericht Z. und den Richter am Oberlandesgericht B. für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover vom
13. Mai 2009 abgeändert.
Die Klage wird abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110
% des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe
von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 250.000 € festgesetzt.
G r ü n d e
A.
Die Parteien streiten über die Verpflichtung der Beklagten, die Klägerin mit Presseerzeugnissen zu beliefern.
Wegen der näheren Einzelheiten des Sach und Streitstandes erster Instanz und der darin gestellten Anträge wird auf
den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen.
Das Landgericht hat der Klage nach dem Hauptantrag stattgegeben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen
ausgeführt, die Klägerin könne sich für ihren Anspruch auf den zwischen den Parteien bestehenden
PresseGrossoVertriebsvertrag stützen. Dieser Vertrag sei als wirksam anzusehen. Zwar sei der Vertrag ursprünglich
wegen Verstoßes gegen das Schriftformgebot für Kartellverträge nach § 34 GWB a. F. nichtig gewesen. Jedoch
hätten die Parteien das nichtige Rechtsgeschäft nach Wegfall dieser Vorschrift zum 1. Januar 1999 nach § 141 BGB
bestätigt. Die Parteien hätten ab diesem Zeitpunkt den Vertriebsvertrag täglich praktiziert und dadurch konkludent
als gültig anerkannt. Die Parteien hätten die Nichtigkeit auch gekannt oder zumindest Zweifel an der Wirksamkeit
des Vertrages gehabt. Es sei davon auszugehen, dass jedenfalls die Beklagte personell so ausgestattet sei, dass
ihr die Problematik der Formunwirksamkeit der Vertriebsverträge bekannt gewesen sei und dass auch bei der
Klägerin bei pflichtgemäßer Sorgfalt eine entsprechende Kenntnis habe vorliegen können. Jedenfalls aber würde das
Verhalten der Beklagten, sich 10 Jahre nach Wegfall der Formvorschrift gegenüber einem ihrer Großhändler auf die
Formnichtigkeit zu berufen, gegen Treu und Glauben verstoßen. Der PresseGrossoVertriebsvertrag der Parteien sei
seitens der Beklagten auch nicht wirksam gekündigt worden. Die Kündigung sei zwar vertragsrechtlich mit einer
Umstellungsfrist bis Ende April 2009 möglich gewesen. Sie sei aber unwirksam, weil sie gegen § 20 Abs. 1 GWB
verstoße.
Mit der Berufung verfolgt die Beklagte ihren erstinstanzlichen Klageabweisungsantrag weiter. Die Beklagte wiederholt
und vertieft zunächst ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug. Ergänzend führt sie aus, das Landgericht sei zu
Unrecht davon ausgegangen, dass nach dem Vortrag der Parteien die Voraussetzungen für eine Bestätigung des
nichtigen Rechtsgeschäfts nach § 141 BGB gegeben seien. Auch biete der Vortrag der Klägerin keine Grundlage
dafür, ihre Berufung auf § 34 GWB a. F. als Verstoß gegen Treu und Glauben zu bewerten. Entgegen der
Auffassung des Landgerichts verstoße die Kündigung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien auch nicht
gegen § 20 Abs. 1 GWB. Das Landgericht sei in diesem Rahmen zu Unrecht davon ausgegangen, dass sie ihren
Vertrieb von einem Drittunternehmer auf einen Eigenvertrieb umgestellt habe. Vielmehr handele es sich bei der P.
um einen bereits zuvor etablierten Grossisten. ein
„ Eigenvertrieb“ werde gerade nicht aufgebaut.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des Landgerichts Hannover vom 13. Mai 2009 abzuändern und die Klage abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass die Klageanträge wie folgt lauten:
1. Die Beklagte wird verurteilt, ausschließlich die Klägerin im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen
Presseerzeugnissen der Beklagten zur Abgabe an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des
Bahnhofsbuchhandels zu den Bedingungen zu beliefern, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B.
KG und dem Bundesverband P. G. e. V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin
vom
7. Januar 2010 ergeben,
hilfsweise
festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien über den ausschließlichen Vertrieb der von der
Beklagten vertriebenen Presseerzeugnisse an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des
Bahnhofsbuchhandels im Vertriebsgebiet S. fortbesteht, und zwar zu den Bedingungen, die sich aus der
Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband P. G. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage
BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben,
2. hilfsweise
die Beklagte wird verurteilt, die Klägerin im Vertriebsgebiet der Klägerin mit sämtlichen Presseerzeugnissen der
Beklagten zur Abgabe an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels zu den
Bedingungen zu beliefern, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen der B. KG und dem Bundesverband
P.V. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben,
hilfsweise
festzustellen, dass das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien über den Vertrieb der von der Beklagten
vertriebenen Presseerzeugnisse an den stationären Einzelhandel mit Ausnahme des Bahnhofsbuchhandels im
Vertriebsgebiet S. fortbesteht, und zwar zu den Bedingungen, die sich aus der Konditionenvereinbarung zwischen
der B. KG und dem Bundesverband
P.V. e.V. vom 12.5./13.5.2009 nach Anlage BE 7 zu dem Schriftsatz der Klägerin vom 7. Januar 2010 ergeben.
Ihren ursprünglich gestellten Hilfsantrag zu Ziffer 2 b hat die Klägerin in der mündlichen Verhandlung vom 12. Januar
2010 für erledigt erklärt. Die Beklagte hat sich der Erledigungserklärung angeschlossen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf ihr Vorbringen aus dem ersten Rechtszug.
Ergänzend führt sie aus, die Parteien hätten nach dem 1. Januar 1999 konkludent einen Neuabschluss des
P.G.Vertriebsvertrages vorgenommen. Jedenfalls hätten die Parteien durch ihr Verhalten den formnichtigen Vertrag
nach § 141 BGB bestätigt. Insbesondere sei auch von einem entsprechenden Bestätigungswillen auszugehen.
Hinsichtlich der Beklagten dürfe angesichts ihres Jahresumsatzes von einer qualifizierten Rechtsberatung
auszugehen sein. Jedenfalls aber verstoße das Verhalten der Beklagten, sich im vorliegenden Verfahren auf die
Formnichtigkeit des Vertrages zu berufen, gegen Treu und Glauben. Die Beklagte habe über einen Zeitraum von
mehr als 50 Jahren die besonderen Vorteile des GrossoVertriebs genossen. Zudem sei zu bedenken, dass die
mittelständische Klägerin der überlegenen Verhandlungsmacht des Konzerns der Beklagten gegenüber stehe. Diese
habe ihr die Gebiets und Verwendungsbeschränkungen vorgegeben, die das Schriftformerfordernis des § 34 GWB a.
F. auslösten. Damit habe es vor allem in der Verantwortung der Beklagten gelegen, für die Einhaltung der
Formvorschrift des § 34 GWB a. F. Sorge zu tragen.
Auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen wird ergänzend verwiesen.
B.
Die Berufung hat Erfolg. Der Klägerin steht gegen die Beklagte weder ein Anspruch auf ausschließliche Belieferung
nach ihrem Hauptantrag (dazu I) noch auf nicht ausschließliche Belieferung nach ihrem Hilfsantrag (dazu II) zu.
I.
Der Hauptantrag auf ausschließliche Belieferung hat keinen Erfolg. Zwar ist der Antrag, wie er in der mündlichen
Verhandlung vor dem Senat gestellt worden ist, hinreichend bestimmt i. S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (dazu 1). Ein
diesbezüglicher Anspruch ergibt sich jedoch weder aus Vertrag (dazu 2) noch aus §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB
(dazu 3).
1. Der Hauptantrag der Klägerin – wie auch der nachfolgend abzuhandelnde Hilfsantrag zu Ziffer II – sind hinreichend
bestimmt i. S. von § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO. Die Klägerin hat mit Schriftsatz vom 7. Januar 2010 die Bedingungen,
zu denen sie beliefert zu werden verlangt, dadurch konkretisiert, dass sie sich auf die Konditionenvereinbarung
zwischen der Beklagten und dem Bundesverband
P.G. e. V. vom 12.05./13.05.2009 nach Anlage BE 7 zu jenem Schriftsatz berufen hat. Dieser Vortrag genügt den
Anforderungen, die an einen auf Belieferung gerichteten Leistungsantrag zu stellen sind (vgl. dazu BGH, Urteil vom
30. Juni 1981
– KZR 19/80, zitiert nach juris, Tz. 9. Emmerich in Immenga/ Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 33 Rdnr. 102). Im
Hinblick darauf war über die hilfsweise erhobenen Feststellungsanträge zu dem Haupt wie zu dem Hilfsantrag nicht
zu entscheiden.
2. Der Klägerin steht kein vertraglicher Anspruch auf ausschließliche Belieferung gegen die Beklagte zu. Die
Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet ausschließlicher PresseGrossist
sein soll, war ursprünglich formunwirksam (dazu a). Diese Abrede ist auch nicht dadurch wirksam geworden, dass
die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999 in ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich
mit einem Dritten geschlossen hatte (dazu b). Die Parteien haben den - unterstellt - formunwirksamen Gesamtvertrag
zeitlich nach dem 1. Januar 1999 auch weder durch übereinstimmende Willenserklärungen verlängert (dazu c) noch
nachträglich bestätigt, § 141 BGB (dazu d). Das Verhalten der Beklagten, sich auf die Formnichtigkeit der genannten
Abrede zu berufen, verstößt auch nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB (dazu e). Auf die „Gemeinsame
Erklärung´ der Verbände der Verlage und des PresseGrosso vom 19. August 2004 kommt es vorliegend nicht an
(dazu f).
a) Die vertragliche Vereinbarung zwischen den Parteien, dass die Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet ausschließlicher
PresseGrossist sein soll, war nach §§ 34, 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB in der Fassung bis zum 1. Januar 1999 (im
Folgenden: GWB a. F.) unwirksam.
§ 34 GWB a. F. hatte folgenden Wortlaut:
„Kartellverträge und Kartellbeschlüsse (§§ 2 bis 8) sowie Verträge, die Beschränkungen der in den §§ 16, 18, 20 und
21 bezeichneten Art enthalten, sind schriftlich abzufassen. § 126 Abs. 1 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet
Anwendung. Es genügt, wenn die Beteiligten Urkunden unterzeichnen, die auf einen schriftlichen Beschluss, auf
eine schriftliche Satzung oder auf eine Preisliste Bezug nehmen. § 126 Abs. 2 des Bürgerlichen Gesetzbuchs findet
keine Anwendung“.
§ 18 Abs. 1 Nr. 2 GBW a. F. lautete wie folgt:
„Die Kartellbehörde kann Verträge zwischen Unternehmen über Waren oder gewerbliche Leistungen mit sofortiger
Wirkung oder zu einem von ihr zu bestimmenden künftigen Zeitpunkt für unwirksam erklären und die Anwendung
neuer, gleichartiger Bindungen verbieten, soweit sie einen Vertragsbeteiligten
2. darin beschränken, andere Waren oder gewerbliche Leistungen von Dritten zu beziehen oder an Dritte abzugeben
…“.
Nach diesen Vorschriften war die zwischen den Parteien getroffene Abrede, dass die Klägerin in ihrem
Vertriebsgebiet ausschließlicher PresseGrossist sein sollte, formunwirksam. Die Parteien hatten mit den
„Allgemeinen Lieferungs und Zahlungsbedingungen für den Zeitschriftengroßhandel gültig ab 1. Januar 1966“ vom 12.
November 1965 (Anlage B 1) zwar zunächst eine schriftliche Abrede getroffen. Unstreitig haben die Parteien jedoch
im Zeitraum 1971/1972 ergänzend, und dies lediglich mündlich, verabredet, dass die Klägerin in dem
streitgegenständlichen Gebiet alleiniger PresseGrossist sein soll. Mit dieser Abrede ist die Beklagte darin
beschränkt worden, in dem Vertriebsgebiet der Klägerin Waren an Dritte abzugeben, § 18 Abs. 1 Nr. 2 GWB a. F.
Jedenfalls diese vertragliche Regelung war mithin nach § 34 GWB a. F. formunwirksam. Ob die Formunwirksamkeit
dieser mündlich getroffenen Abrede auch die Formunwirksamkeit des schriftlichen Vertrages vom 12. November
1965 zur Folge hatte (vgl. dazu BGH, Urteil vom 7. Juli 1992 – KZR 28/91, zitiert nach juris, Tz. 12 f., 15), bzw., ob
der schriftlich abgefasste Vertrag ggf. aus anderen Gründen (form) unwirksam war, kann an dieser Stelle
dahinstehen.
b) Die vertragliche Regelung, wonach die Klägerin in ihrem Vertragsgebiet alleiniger PresseGrossist sein sollte, ist
nicht dadurch wirksam geworden, dass die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999, mithin zu einem Zeitpunkt,
als das Formerfordernis nicht mehr galt, in ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich mit
einem Dritten geschlossen hatte (vgl. dazu z.B. BGH, Urteil vom 26. Mai 1999 – VIII ZR 141/98, zitiert nach juris,
Tz. 16).
Allerdings hatte die Beklagte erstinstanzlich - juristisch unpräzise - formuliert, dass „auch nicht schriftlich festgelegt
wurde, dass die Beklagte als Partner der Klägerin in die Rechte des Vertrages eintritt´ (vgl. Schriftsatz vom 18.
Februar 2009, S. 7 = Bl. 52 d. A.). Diesbezüglich hat der Senat die Klägerin mit Verfügung vom 12. November 2009
(Bl. 212 d. A.) darauf hingewiesen, dass sie diesbezüglich gegebenenfalls noch substantiiert vortragen müsse. Aus
dem hiernach erfolgten Vortrag der Klägerin ergibt sich nicht, dass die Beklagte zeitlich nach dem 1. Januar 1999 in
ein Vertragsverhältnis eingetreten ist, das die Klägerin ursprünglich mit einem Dritten geschlossen hatte. Der von der
Klägerin dargelegte Vorgang vom 29. Oktober 1999 (Anlage BE 1) stellt eine bloße Änderung der Firma dar, § 31
HGB. Die mit Schreiben vom 23. Juni 2005 (Anlage BE 2) dargestellten Vorgänge belegen zunächst eine
Verschmelzung, wobei übernehmendes Unternehmen die V. KG war, mithin die juristische Person, die den
ursprünglichen Vertrag mit der Klägerin geschlossen hatte. Infolge der Verschmelzung tritt aber keine Änderung der
Rechtspersönlichkeit des übernehmenden Rechtsträgers ein. Der zweite in dem Schreiben vom 23. Juni 2005
geschilderte Vorgang stellt wiederum lediglich eine Änderung der Firma dar.
c) Entgegen der Auffassung der Klägerin haben die Parteien den – unterstellt – formunwirksamen Vertrag auch nicht
zeitlich nach dem 1. Januar 1999 durch übereinstimmende Willenserklärungen verlängert (vgl. dazu Bornkamm in
Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Band 1, 10. Aufl., Anhang zu § 34 a Rdnr.
11). Dass die Parteien den im Jahr 1965 geschlossenen Vertrag zeitlich nach dem 1. Januar 1999 verlängert haben,
ist dem Vorbringen der Klägerin nicht zu entnehmen.
Die Klägerin bezieht sich insoweit darauf, dass die Parteien im Jahr 2003 die Vergütung für die Presseprodukte der
Beklagten durch den Abschluss der Handelsspannenvereinbarung zwischen der Beklagten und dem Bundesverband
P.G. neu geregelt haben (Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 (S. 7 = Bl. 256 d. A.). Dies belegt indes keine
Verlängerung des Vertrages, die einem – nach Wegfall des § 34 GWB a. F. nunmehr formwirksamen –
Neuabschluss eines Vertrages gleich käme. Denn die Handelsspannenvereinbarung stellt nach dem
übereinstimmenden Vortrag der Parteien lediglich einen Bestandteil des zwischen den Parteien bestehenden
PresseGrossoVertriebsvertrages dar. Insbesondere die Klägerin geht an anderer Stelle selbst davon aus, dass es
sich bei der Lieferbeziehung zwischen den Parteien um ein Dauerschuldverhältnis mit unbestimmter Laufzeit handelt
und die Befristung der Handelsspanne keine Befristung des
PresseGrossoVertriebsvertrages darstellt (vgl. z. B. Klageschrift vom 7. Januar 2009 (S. 21 = Bl. 21 d. A.). Durch
die Neuregelung der Handelsspannen im Jahr 2003 ist mithin nicht der zwischen den Parteien bestehende Vertrag
als solches verlängert, sondern lediglich ein Vertragsbestandteil abgeändert worden.
d) Entgegen der Auffassung des Landgerichts haben die Parteien die formunwirksame Regelung, wonach die
Klägerin in ihrem Vertriebsgebiet alleiniger PresseGrossist sein sollte, nicht zeitlich nach dem 1. Januar 1999
bestätigt, § 141 Abs. 1 BGB.
Eine Bestätigung gemäß § 141 Abs. 1 BGB setzt voraus, dass die bestätigenden Vertragsparteien den Grund der
Nichtigkeit oder Anfechtbarkeit kennen oder zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit des Vertrages haben
(vgl. BGH, Urteil vom 11. Februar 2003 – IX ZR 130/02, zitiert nach juris, Tz. 14 ff.. BGH, Urteil vom 10. Mai 1995 –
VIII ZR 264/94, zitiert nach juris, Tz. 24. im Überblick: Bornkamm in Langen/Bunte, a. a. O., Anhang zu § 34 a Rdnr.
10). Diesbezüglich hatte es erstinstanzlich seitens der Parteien keinerlei Vortrag gegeben. Die Ausführungen des
Landgerichts in dem angefochtenen Urteil zu diesem Punkt verstoßen demgemäß gegen den im Zivilprozess
herrschenden Beibringungsgrundsatz. Auf den entsprechenden Hinweis des Senats vom 12. November 2009 (Bl.
212 d. A.) hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 (S. 9 = Bl. 258 d. A.) ergänzend vorgetragen.
Auch aus diesem Vortrag ergibt sich indes nicht, dass die Parteien zeitlich nach dem 1. Januar 1999 die
formunwirksame Abrede i. S. von § 141 BGB bestätigt haben. Dass sie selbst den Grund der Nichtigkeit kannte oder
zumindest Zweifel an der Rechtsbeständigkeit der Abrede hatte, behauptet die Klägerin weiterhin nicht. Auch in
Bezug auf die Beklagte hat die Klägerin eine diesbezügliche Behauptung nicht aufgestellt. vielmehr hat sie lediglich
die Ausführungen des Landgerichts wiederholt, wonach davon auszugehen sei, dass die Beklagte über eine
qualifizierte Rechtsberatung verfüge. Das besagt indes nichts darüber, ob die erforderlichen subjektiven
Voraussetzungen auf Seiten der Beklagten tatsächlich vorgelegen haben. Dies hatte die Beklagte im Übrigen bereits
erstinstanzlich mit Schriftsatz vom 7. April 2009 (S. 23 = Bl. 135 d. A.) und sodann erneut im Berufungsverfahren
(Schriftsatz vom 17. Juli 2009 Seite 8 = Bl. 192 d. A.) bestritten. Ein Beweismittel hat die diesbezüglich darlegungs
und beweispflichtige Klägerin nicht angeboten.
e) Es verstößt nicht gegen Treu und Glauben, § 242 BGB, dass sich die Beklagte in dem vorliegenden Rechtsstreit
auf die Formunwirksamkeit der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsbeziehung beruft.
Ein Formmangel kann – um einer Aushöhlung der Formvorschriften des Bürgerlichen Rechts vorzubeugen – nur
ausnahmsweise wegen unzulässiger Rechtsausübung unbeachtlich sein. Danach kommt eine Unbeachtlichkeit des
Formmangels in Fällen der Arglist, der schweren Treuepflichtverletzung sowie der Existenzgefährdung in Betracht
(vgl. dazu im Überblick Bornkamm in Langen/Bunte, a. a. O., Anhang zu § 34 a Rdnr. 42 mit Nachweisen auf die
Rspr. des BGH). Bejaht hat der Bundesgerichtshof einen Verstoß gegen Treu und Glauben auch in einem Fall, in
dem die Parteien den Vertrag über längere Zeit praktiziert haben und die eine Seite hieraus erhebliche Vorteile
gezogen hat, die nicht auf andere Weise kompensiert werden konnten, wobei hinzu kam, dass jene Vertragspartei für
den Formmangel des Vertrages verantwortlich war (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 2003 – KZR 19/02, zitiert nach
juris, Tz. 40).
Nach dieser Maßgabe ist nicht davon auszugehen, dass die Beklagte treuwidrig handelt, indem sie sich in dem
vorliegenden Verfahren auf die Formunwirksamkeit der zwischen den Parteien getroffenen Alleinvertriebsregelung
beruft:
Erstinstanzlich hatte die Klägerin zu diesem Punkt keinerlei Vortrag gehalten. Auf den entsprechenden Hinweis des
Senats hat die Klägerin mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2009 lediglich vorgetragen, dass die Beklagte über einen
Zeitraum von mehr als 50 Jahren „die besonderen Vorteile des GrossoVertriebs genossen“ habe. Ferner habe es „vor
allem“ in der Verantwortung der Beklagten gelegen, für die Einhaltung der Formvorschrift des § 34 GWB a. F. Sorge
zu tragen. Anhand dieses – spärlichen – Vortrags vermag der Senat nicht zu erkennen, dass das Verhalten der
Beklagten treuwidrig ist. Worin die „besonderen Vorteile“ liegen sollen, die die Beklagte aus dem
GrossoVertriebsvertrag gezogen hat, hat die Klägerin nicht dargelegt. seitens der Beklagten ist dies im Übrigen auch
bereits mit Schriftsatz vom 17. Juli 2009 (S. 8 = Bl. 192 d. A.) und sodann erneut mit Schriftsatz vom 4. Januar
2010 (S. 4 = Bl. 287 d. A.) mit der Begründung bestritten worden, es liege eine übliche Vertragsbeziehung vor, von
der beide Parteien gleichermaßen profitiert hätten. Soweit die Klägerin schließlich behauptet, die Beklagte sei für den
Formmangel des Vertrages verantwortlich gewesen - was nach Einschätzung des Senats für sich gesehen, also
ohne das Hinzutreten weiterer Umstände sowieso nicht ausreichen würde, um eine Treuwidrigkeit zu begründen , ist
dies (als solches, siehe aber nächster Absatz) seitens der Beklagten mit Schriftsatz vom 4. Januar 2010 (S. 4 = Bl.
287 d. A.) bestritten worden.
Nach alledem ist lediglich festzustellen, dass die Parteien nach Wegfall des Formerfordernisses nach § 34 GWB a.
F. die zwischen ihnen bestehende Lieferbeziehung mehr als 9 Jahre fortgesetzt haben. Selbst wenn davon
auszugehen wäre, dass die Beklagte die Behauptung der Klägerin, diese habe ihr die Gebiets und
Verwendungsbeschränkungen vorgegeben, nicht bestritten hat, würde dies zusammengenommen nicht ausreichen,
um vorliegend das Verhalten der Beklagen als treuwidrig zu bewerten.
f) Auf die von der Klägerin aufgeworfene Frage, inwieweit die von der Beklagten ausgesprochene Kündigung des
PresseGrossoVertriebsvertrages gegen die „Gemeinsame Erklärung´ der Verbände der Verlage und des
PresseGrosso vom 19. August 2004 verstößt, kommt es nach den vorstehenden Ausführungen nicht an.
3. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch auf ausschließliche Belieferung nicht nach §§ 20 Abs. 1, 33
Abs. 1 GWB zu.
a) Allerdings ist die Beklagte im Hinblick auf die Preisbindung bei Zeitungen und Zeitschriften Normadressat des §
20 Abs. 1 GWB. Dies hat das Landgericht in dem angefochtenen Urteil zutreffend ausgeführt (LGU 11). Hierauf wird
zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen Bezug genommen. Auf die zwischen den Parteien streitige Frage, ob die
Beklagte zudem auch marktbeherrschend ist, kommt es im vorliegenden Verfahren nicht an (vgl. dazu BGH, Urteil
vom 10. Februar 1987 – KZR 6/86, zitiert nach juris, Tz. 42 ff.).
b) Indes wird die Klägerin von der Beklagten in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig behindert noch gegenüber gleichartigen
Unternehmen ohne sachlich gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandelt.
Die Klägerin begründet einen auf §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB gestützten Anspruch auf ausschließliche Belieferung
in ihrem Vertriebsgebiet wie folgt: Der räumlich relevante Markt sei der des gesamten Bundesgebietes. In diesem
Bundesgebiet gebe es – mit zwei Ausnahmen (H. und B.) – jeweils für ein Vertriebsgebiet lediglich einen Grossisten,
der von den Verlagen in seinem Vertriebsgebiet ausschließlich beliefert werde. Im Verhältnis zu diesen anderen
(Gebietsmono
pol)Grossisten werde sie seitens der Beklagten ohne sachlich gerechtfertigten Grund unterschiedlich behandelt bzw.
behindert, weil sie von dieser nicht mehr beliefert werde.
Diese Argumentation hält der Senat für nicht durchgreifend. Dies folgt bereits daraus, dass die Klägerin den räumlich
relevanten Markt nicht zutreffend bestimmt.
Die Bestimmung des räumlich relevanten Marktes vollzieht sich nach dem Kriterium der Austauschmöglichkeiten
aus Sicht der Abnehmerdisponenten (vgl. BGH, Beschluss vom 13. Juli 2004 – KVR 2/03, zitiert nach juris, Tz. 10.
im Überblick: Möschel in Immenga/Mestmäcker, a. a. O., § 19 Rdnr. 35).
Nach dieser Maßgabe ist der räumlich relevante Markt das – streitgegenständliche – Gebiet, in dem die Klägerin
tätig war und ist. Die Klägerin ist sowohl als Anbieter als auch als Nachfrager von periodischen Druckwerken der
Beklagten unter den bisherigen Bedingungen des PresseGrossoSystems auf das ihr bislang monopolistisch
zugewiesene Gebiet verwiesen und kann weder die ihr fehlenden Produkte der Beklagten gegen entsprechende
Produkte aus den Nachbargebieten austauschen, noch kann sie auf andere Gebiete als auf das ihr „zugewiesene“
ausweichen. Der vorliegend einschlägige räumliche Markt ist daher nicht das gesamte (Bundes)Gebiet, in dem die
Beklagte tätig ist, sondern lediglich das streitgegenständliche Gebiet, in dem die Klägerin bislang tätig war und (in
Bezug auf andere Verlage) auch immer noch tätig ist.
Dies zu Grunde gelegt, vermag die Begründung der Klägerin, wonach ihr ein Anspruch auf ausschließliche
Belieferung in ihrem Vertragsgebiet gegen die Beklagte zustehe, von vornherein nicht durchzugreifen. Denn wie
ausgeführt kann die Klägerin ihre diesbezügliche Argumentation nicht darauf stützen, dass im gesamten anderen
Bundesgebiet (mit den genannten Ausnahmen sowie nunmehr in dem Gebiet des Grossisten G. KG im Raum E. /S.)
die Beklagte ebenfalls in jeweils festgelegten Gebieten jeweils nur einen Grossisten beliefert. Inwieweit dieses
System überhaupt mit den Vorschriften des GWB in Einklang zu bringen ist, kann daher ebenso dahinstehen wie die
Frage, warum - würde es tatsächlich einen Anspruch darauf geben, dass in jeweils festgelegten Gebieten jeweils nur
ein Grossist von Verlagen beliefert werden darf - ein diesbezüglicher Anspruch, auf das streitgegenständliche Gebiet
bezogen, zwingend der Klägerin zustehen müsste.
II.
Der Klägerin steht gegen die Beklagte auch kein Anspruch auf nicht ausschließliche Belieferung nach ihrem
Hilfsantrag zu.
1. Ein solcher Anspruch lässt sich nicht auf §§ 20 Abs. 1, 33 Abs. 1 GWB stützen.
a) Der Hilfsantrag der Klägerin ist darauf gerichtet, zu den Bedingungen von der Beklagten beliefert zu werden, die
diese mit den anderen im Bundesgebiet tätigen Grossisten zu den von ihr mit dem Bundesverband P.G. e.V. am
12.5./ 13.5.2009 getroffenen Konditionen vereinbart hat. Dieser Antrag kann bereits deshalb keinen Erfolg haben,
weil die Klägerin die behauptete sachlich nicht gerechtfertigte unterschiedliche Behandlung auf einen nicht
einschlägigen räumlichen Markt stützt.
Wie ausgeführt, ist der vorliegend relevante räumliche Markt das Gebiet, in dem die Klägerin tätig war und ist. In
diesem Gebiet beliefert die Beklagte mit ihren Produkten indes nicht die anderen im Bundesgebiet tätigen
Grossisten, sondern vielmehr - seit dem 1. März 2009 - allein die P. N. KG (im Folgenden: P.). Ein Anspruch, neben
einem anderen Grossisten zu den von der Beklagten mit dem Bundesverband P.G. e. V. am 12.5./13.5.2009
getroffenen Konditionen beliefert zu werden, besteht daher nicht.
b) Ob die Klägerin dadurch, dass sie in ihrem Vertriebsgebiet von der Beklagten mit deren Produkten nicht neben der
P. - bei der es sich nach dem Vorbringen der Beklagten nicht um einen Eigenbetrieb, sondern um einen
selbstständigen Grossisten handelt - beliefert wird, gegenüber der P. ohne sachlich gerechtfertigten Grund
unterschiedlich behandelt wird, ist vorliegend nicht zu entscheiden. Die Klägerin hat einen diesbezüglichen
Klageantrag trotz entsprechenden Hinweises des Senats vom 30. Dezember 2009 (Bl. 275 d. A.) nicht gestellt. Ein
etwaiger Anspruch gegen die Beklagte, sie in ihrem Vertriebsgebiet mit deren Presseerzeugnissen zu den
Bedingungen zu beliefern, die die Beklagte mit der P. vereinbart hat, würde sich auch nicht als bloßes „Minus“ zu
dem Hilfsantrag der Klägerin darstellen. vielmehr würde ein derartiger Antrag im Verhältnis zu dem gestellten
Hilfsantrag der Klägerin einen anderen Streitgegenstand behandeln. Der Anspruch, zu den seitens der Beklagten mit
der P. vereinbarten Konditionen beliefert zu werden, würde auf einem anders abgegrenzten räumlichen Markt
basieren als der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch und sich zudem sich auf andere Lieferbedingungen
beziehen, als die, auf die der Hilfsantrag der Klägerin abstellt.
2. Es besteht auch kein vertraglicher Anspruch auf (nicht ausschließliche) Belieferung.
Auch insoweit bedarf es keiner Entscheidung, ob der Vertrag vom 12. November 1965 - exklusive der
Ausschließlichkeitsregelung, s. o. - formunwirksam ist. Denn jedenfalls wäre dieser Vertrag seitens der Beklagten
wirksam gekündigt worden.
a) Allerdings ist eine wirksame Kündigung noch nicht in dem Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2008 an die
Klägerin zu sehen.
Mit Schreiben der Beklagten vom 30. Mai 2008 hat die Beklagte auf das Auslaufen der Handelsspannenvereinbarung
vom 28.02.2003 hingewiesen und „vorsorglich und zur Klarstellung´ diese zum 28. Februar 2009 gekündigt. Hierin ist
keine Kündigung des Vertriebsvertrags zu sehen, §§ 133, 157 BGB. Die Beklagte hat explizit nur auf das Auslaufen
der Handelsspannenvereinbarung hingewiesen. Die Handelsspannenvereinbarung ist aber lediglich ein (wesentlicher)
Vertragsbestandteil der Vertragsbeziehung der Parteien. Zudem heißt es am Ende des Schreibens, dass „Wir…in
Kürze…Ihnen unsere neuen Konditionen vorstellen´. Das konnte die Klägerin nach ihrem Empfängerhorizont nur so
verstehen, dass die Vertragsbeziehung als solche noch weiterbestehen sollte. Dass dieses Schreiben sich nicht auf
die Beendigung der streitgegenständlichen Vertragsbeziehung als solche beziehen sollte, folgt schließlich auch
daraus, dass es unstreitig an alle Grossisten in Deutschland versandt worden ist. Dass die Beklagte ihre
Lieferbeziehungen zu allen von ihr belieferten Grossisten in Deutschland beenden wollte, behauptet diese aber selbst
nicht.
b) Eine wirksame Kündigung ist aber mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 an die Klägerin erfolgt.
Mit Schreiben vom 20. Oktober 2008 hat die Beklagte erklärt, den G.Vertrag zum 28. Februar 2009 zu kündigen.
Diese Kündigung ist wirksam.
aa) Die Beendigung einer langjährigen Geschäftsbeziehung, wie sie hier zwischen den Parteien bestanden hat,
erfordert aus kartellrechtlicher Sicht grundsätzlich keine besondere Rechtfertigung. Die Änderung einer bislang
geübten Geschäftspraktik eines Normadressaten des § 20 Abs. 1 GWB bedarf nur unter dem Gesichtspunkt, dass
mit ihr eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen verbunden ist, der sachlichen Rechtfertigung
(vgl. BGH, Urteil vom 10. November 1998 - KZR 6/97, zitiert nach juris, Tz. 26).
Eine unterschiedliche Behandlung gleichartiger Unternehmen ist vorliegend nicht im Streit. Wie ausgeführt, wendet
sich die Klägerin nicht dagegen, dass sie nicht neben der P. zu den von dieser mit der Beklagten vereinbarten
Konditionen beliefert wird.
bb) Inwieweit es bei der vorliegenden Fallkonstellation, bei der - wie ausge
führt - es dem bislang belieferten Unternehmen grundsätzlich offen steht, eine (Weiter)Belieferung zu den mit dem
Drittunternehmen vereinbarten Konditionen zu verlangen, es zur Wirksamkeit der Kündigung einer besonderen
Umstellungsfrist bedarf (vgl. BGH, Urteil vom 21. Februar 1995 - KZR 33/93, zitiert nach juris, Tz. 34), kann
dahinstehen. Selbst wenn man insoweit eine Frist von zumindest einem Jahr verlangen würde, wäre dieser Zeitraum
- berechnet ab Zugang des
Schreibens vom 20. Oktober 2008 bei der Klägerin - zum Zeitpunkt des Schlusses der mündlichen Verhandlung im
Berufungsverfahren lange abgelaufen.
C.
I.
Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91 Abs. 1 Satz 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Hinsichtlich des übereinstimmend für erledigt erklärten Hilfsantrages zu Ziffer 2 b war eine Kostenentscheidung nach
§ 91 a Abs. 1 Satz 1 ZPO nicht veranlasst. Denn dieser übereinstimmend für erledigt erklärte Hilfsantrag hat weder
Auswirkungen auf die Höhe des Streitwertes noch auf die Kostenentscheidung. Nach § 45 Abs. 1 Satz 2 GKG wird
ein hilfsweise geltend gemachter Anspruch mit dem Hauptanspruch zusammengerechnet, soweit eine Entscheidung
über ihn ergeht. Das ist vorliegend indes nicht der Fall. Das Landgericht hatte über den Hilfsantrag zu Ziffer 2 b nicht
zu entscheiden, weil es der Klage bereits nach dem Hauptantrag stattgegeben hat. Der Senat hätte über den
Hilfsantrag zu Ziffer 2 b an sich eine Entscheidung zu treffen gehabt, da er, wie ausgeführt, die Klage sowohl nach
dem Haupt wie auch nach dem Hilfsantrag zu Ziffer 2 a abgewiesen hat. Zu dem Zeitpunkt, in dem erstmals über
den Hilfsantrag zu Ziffer 2 b an sich eine Entscheidung hätte getroffen werden können, war dieser jedoch schon
übereinstimmend für erledigt erklärt worden, weshalb über ihn nicht mehr zu entscheiden war.
II.
Der Senat lässt die Revision nach § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zu, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat.
Dr. K. Z. B.