Urteil des OLG Celle vom 03.12.2009, 13 Verg 14/09

Aktenzeichen: 13 Verg 14/09

OLG Celle: ausschreibung des auftrages, vergabeverfahren, offenes verfahren, juristische person, gefährdung, anfang, zusammensetzung, eugh, öffentlich, polizei

Gericht: OLG Celle, Vergabesenat

Typ, AZ: Beschluss, 13 Verg 14/09

Datum: 03.12.2009

Sachgebiet: Sonstiges

Normen: GWB § 100 Abs 2 lit d 2 Alt, GWB § 123 Satz 2 2 Alt

Leitsatz: 1. Zu den Voraussetzungen eines Ausnahmefalles i. S. von § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB. 2. Zu den Voraussetzungen einer Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nach § 123 Satz 2 2. Alt. GWB.

Volltext:

13 Verg 14/09 VgK48/2009

Verkündet am 3. Dezember 2009 T., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

B e s c h l u s s

In dem Vergabenachprüfungsverfahren

E. K. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer C. K. und Dr. C. K, S., A.,

Antragstellerin und Beschwerdeführerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K., S. & Partner, H., M., Geschäftszeichen: #######

gegen

Land N. und die Anstalt öffentlichen Rechts ´Großleitstelle O. Land´ (A.), vertreten durch das Staatliche Baumanagement E. W., P., W.,

Antragsgegner und Beschwerdegegner,

Prozessbevollmächtigte: Anwaltsbüro S..Rechtsanwälte, W. W., Celle, Geschäftszeichen: #######

Bietergemeinschaft Großleitstelle O., bestehend aus den Firmen S. Building Technologies GmbH & Co. oHG, Niederlassung B., vertreten durch die Geschäftsführer U. B., B. H. und S. W., U., B. und F. AG, I., W.,

Beigeladene,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte m. M. N. H., O., D., Geschäftszeichen: #######

hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht R. beschlossen:

Auf die sofortige Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss der Vergabekammer beim Nds. Ministerium für

Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 8. Oktober 2009 - VgK48/2009 - aufgehoben.

Das Verfahren wird zur erneuten Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats an die Vergabekammer, die auch über die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu entscheiden hat, zurückverwiesen.

G r ü n d e

Der Antragsgegner hat den Auftrag „Leitstellentechnik für die Kooperative Großleitstelle O.“ (KGO) als Bauleistung mit Bekanntmachung vom 13. Februar 2009 europaweit als nicht offenes Verfahren mit vorgeschaltetem Teilnahmewettbewerb ausgeschrieben. Die KGO ist eine von zukünftig acht Großleitstellen der Polizei N.. Davon sind sechs als Kooperative Leitstellen geplant. Das Land N. plant, diese zu einem Leitstellenverbund auszubauen. Das Projekt „KGO“ wird als Baumaßnahme des Landes N. durchgeführt. Hierbei handelt es sich um eine gemeinsame Leitstelle von Feuerwehr/Rettungsdienst/Krankentransport und Polizei im O. Land.

Die Beigeladene und die Antragstellerin waren im Teilnahmewettbewerb erfolgreich. Sie wurden nach Maßgabe des Vergabevermerks am 3. April 2009 zur Abgabe eines Angebots aufgefordert. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe erhielten sie die Vergabeunterlagen, hierunter die funktionale Leistungsbeschreibung der Leitstellentechnik, das Leistungsverzeichnis und zahlreiche Anlagen.

In der Niederschrift über die Angebotseröffnung am 11. Juni 2009 ist vermerkt, dass vier Angebote fristgerecht bei der Vergabestelle eingegangen sind. Hiernach hat die Antragstellerin das preislich niedrigste Angebot abgegeben, das Angebot der Beigeladenen liegt preislich auf Rang 3. Mit Informationsschreiben vom 14. August 2009, korrigiert durch das Schreiben vom 25. August 2009, informierte die Vergabestelle die Bieter über den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen. Der Antragstellerin teilte sie mit, dass ihr Angebot ausgeschlossen wurde, weil es nicht alle Bedingungen der Ausschreibung erfüllt habe. Mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 19. August 2009 beanstandete die Antragstellerin den Ausschluss ihres Angebotes und den beabsichtigten Zuschlag auf das Angebot der Beigeladenen als vergaberechtswidrig. Mit Schriftsatz vom 21. August 2009 beantragte sie die Einleitung eines Nachprüfungsverfahrens. In diesem Nachprüfungsverfahren machte der Antragsgegner erstmals mit Schriftsatz vom 28. September 2009 - zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 30. September 2009 - geltend, dass eine Bereichsausnahme gemäß § 100 Abs. 2 lit. d GWB vorliege, was dazu führe, dass der Rechtsweg zu den Nachprüfungsbehörden nicht eröffnet sei.

Die Antragstellerin hat im Nachprüfungsverfahren beantragt,

1. Akteineinsicht - auch in die Korrespondenz zwischen der Beigeladenen und dem Antragsgegner sowie in die Punktebewertung der Beigeladenen zu den Positionen „besondere Anforderungen“.

2. den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Angebot nicht auszuschließen und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen,

3. hilfsweise: dem Antragsgegner zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilten.

4. dem Antragsgegner die Kosten des Verfahrens aufzuerlegen.

5. die Hinzuziehung eines Bevollmächtigten durch sie für notwendig zu erklären.

Der Antragsgegner hat beantragt,

1. den Antrag der Antragstellerin wegen Unzulässigkeit zurückzuweisen.

2. hilfsweise: den Antrag der Antragstellerin wegen Unbegründetheit zurückzuweisen. Die Vergabekammer hat mit Beschluss vom 8. Oktober 2009 den Nachprüfungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat sie ausgeführt, der Nachprüfungsantrag sei nicht statthaft. Die streitbefangene Vergabe eines Auftrages zur Errichtung und Inbetriebnahme der Leitstellentechnik für die KGO unterliege nicht den Vorschriften über das Nachprüfungsverfahren nach dem 4. Teil des GWB. Der Auftragsgegenstand erfülle den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB. Der streitgegenständliche Auftrag erfordere nach den Vorschriften des Nds. SÜG besondere Sicherheitsmaßnahmen. Auf den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d GWB habe sich der Antragsgegner unbeachtet der Tatsache berufen dürfen, dass er ursprünglich davon ausgegangen sei, die erforderlichen Sicherheitsmaßnahmen auch im Rahmen eines nicht offenen Vergabeverfahrens gewährleisten zu können und ein solches auch tatsächlich durchgeführt habe. Die einmal getroffene Entscheidung für die Durchführung eines

Vergabeverfahrens führe nicht zwingend zur Eröffnung des Nachprüfungsverfahrens nach dem 4. Teil des GWB, wenn der Antragsgegner, wie vorliegend, im Nachhinein unter Abwägung der Sicherheitsrelevanz des Auftragsgegenstandes mit dem durch die §§ 97 ff. GWB gewährleisteten Rechtsschutzinteresse der Bieterunternehmen feststelle und darlegen könne, dass die Voraussetzungen für einen Ausnahmetatbestand nach § 100 Abs. 2 lit. d GWB vorliegen. Eine derartige Abwägung habe der Antragsgegner vorliegend durchgeführt und insoweit hinreichend dargelegt, dass sowohl die Sicherheitsrelevanz der vorliegend ausgeschriebenen Leitstellentechnik als auch die Tatsache, dass die vorliegende Beschaffung eine Pilotfunktion für die technische Ausstattung von allen Leitstellen im Bundesland N. habe und ausweislich der funktionalen Leistungsbeschreibung die zu beschaffende Leitstellentechnik nach Abschluss der Arbeiten zur Installation in der KGO innerhalb eines Zeitraumes von drei Jahren in den anderen n. Leitstellen durch den gleichen Auftragnehmer installiert werden solle, den Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 lit. d GWB erfülle.

Gegen diese Entscheidung der Vergabekammer richtet sich die sofortige Beschwerde der Antragstellerin, mit der sie ihre Rügen weiter verfolgt. Ergänzend macht sie geltend, dass die Vergabekammer die Voraussetzungen für eine Abwägung, die auch im Rahmen von § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB vorzunehmen sei, nicht hinreichend beachtet habe. Die Antragstellerin beantragt,

den Beschluss der Vergabekammer N. vom 8. Oktober 2009 aufzuheben.

Den Antragsgegner zu verpflichten, ihr Angebot nicht auszuschließen und das Angebot der Beigeladenen auszuschließen.

Hilfsweise: Dem Antragsgegner zu untersagen, der Beigeladenen den Zuschlag zu erteilen.

Der Antragsgegner und die Beigeladene beantragen,

die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.

Sie verteidigen die Entscheidung der Vergabekammer unter Wiederholung ihrer Argumentation aus dem Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer. Wegen des weiteren Vorbringens der Verfahrensbeteiligten wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist insoweit begründet, als der Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Sache zur erneuten Entscheidung über den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin an die Vergabekammer zurückzuweisen ist.

Auf die Entscheidung finden die Vorschriften des GWB in der bis zum 23. April 2009 geltenden Fassung Anwendung. Insoweit wird auf die zutreffenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen.

Entgegen der Auffassung der Vergabekammer ist der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin statthaft. Die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB sind vorliegend nicht gegeben.

1. Der Senat folgt der Vergabekammer darin, dass vorliegend die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 1. Alt. GWB nicht erfüllt sind. Insoweit wird zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen auf die entsprechenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss Bezug genommen. Auch der Antragsgegner beruft sich nicht darauf, dass die Voraussetzungen dieser Norm vorliegend gegeben sind.

2. Entgegen der Auffassung der Vergabekammer liegen aber auch die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB nicht vor. Nach dem Wortlaut dieser Vorschrift gilt der 4. Teil des GWB nicht für Aufträge, deren Ausführung nach den Rechts und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert.

a) Allerdings erfordert der von dem Antragsgegner ausgeschriebene Auftrag nach den Rechts und Verwaltungsvorschriften in der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen. Der Senat nimmt insoweit Bezug auf die entsprechenden Ausführungen der Vergabekammer in dem angefochtenen Beschluss. Dass diese Voraussetzungen als solche gegeben sind, nimmt auch die Antragstellerin nicht in Abrede.

b) Über ihren Wortlaut hinaus erfordert die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB eine Abwägung zwischen den Sicherheitsinteressen des Antragsgegners und den Interessen des Bieters an der Durchführung eines förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahrens. Von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, kommt danach nur in Betracht, wenn die gerade durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu besorgende Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange so schwer wiegend ist, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. September 2009 - VII - Verg 12/09, im Umdruck Seite 9 bis 12). Auch in einem Fall, in dem die Sicherheitsbelange des Antragsgegner dem Grunde nach schwerer wiegen als die Bieterinteressen, hat der öffentliche Antragsgegner allerdings diejenige Art der Vergabe zu wählen, die die geringstmöglichen Einschränkungen für die Bieter mit sich bringt, gleichwohl aber das staatliche Sicherheitsinteresse wahrt (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003 - VII - Verg 61/02, zitiert nach juris, Tz. 20).

aa) Von einem Teil der Literatur sowie der Vergabekammern wird ein Verständnis des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB in dem eben genannten Sinn abgelehnt. § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB biete im Gegensatz zur 3. Alt. dieser Vorschrift schon vom Wortlaut her keinen Raum für eine Abwägung (vgl. VK Bund, Beschluss vom 30. Mai 2008 - VK 1 - 48/08. VK Bund, Beschluss vom 12. Dezember 2006 - VK 1 - 136/06. VK Bund, Beschluss vom 3. Februar 2006 - VK 1 - 01/06. Weyand, ibronlineKommentar Vergaberecht, Stand: 12. Oktober 2009, § 100 GWB, 9.3.4.3.3. die Entscheidung OLG Dresden, Beschluss vom 18. September 2009 - WVerg 0003/09, macht diesbezüglich keine Aussage).

bb) Der Senat hält die genannte Auffassung des OLG Düsseldorf für zutreffend und schließt sich ihr an.

Allerdings ist der Gegenauffassung zuzugestehen, dass allein dem Wortlaut der Norm das Erfordernis einer Abwägung nicht zu entnehmen ist. Jedoch gebieten dies Sinn und Zweck der Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB: In dem Fall, dass die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB gegeben sind, finden der 4. Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren keine Anwendung. Der Auftrag als solcher wird allerdings - zwangsläufig - auch in einem solchen Fall vergeben. er wird lediglich nicht öffentlich ausgeschrieben. Demgemäß kann die Notwendigkeit, von dem Erfordernis, den Auftrag öffentlich auszuschreiben, abzusehen, nicht bereits dann bejaht werden, wenn nur die Ausführung des Auftrags besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert. Denn diese findet, wie ausgeführt, in jedem Fall statt. Ein Grund, von einem Vergabeverfahren abzusehen, kann vielmehr nur dann bestehen, wenn zusätzlich gerade durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung staatlicher Sicherheitsinteressen droht. Nur eine solche Auslegung der Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB dürfte im Übrigen auch europarechtskonform sein. Nach der Rechtsprechung des EuGH sind nämlich derartige Ausnahmen von den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im Vertrag niedergelegten Rechte im Bereich der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen (vgl. EuGH, Urteile vom 2. Oktober 2008 - C157/06, zitiert nach juris, Rdn. 23 und vom 8. April 2008 - C337/05, zitiert nach juris, Rdn. 57).

cc) Dass die Voraussetzungen für einen solchen Ausnahmefall vorliegend gegeben sind, hat der - insoweit darlegungs und beweispflichtige (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. September 2009 - VII - Verg 12/09, im Umdruck Seite 12. EuGH, Urteile vom 2. Oktober 2008 - C - 157/06, zitiert nach juris, Tz. 23 und vom 8. April 2008 - C337/05, zitiert nach juris, Rdn. 58) - Antragsgegner nicht hinreichend dargelegt.

(1) Wie bereits oben ausgeführt, kann von einem überwiegenden Interesse des öffentlichen Auftraggebers, ein Vergabeverfahren nicht durchzuführen, nur dann ausgegangen werden, wenn den Gefahren für die Sicherheitsbelange des Staates, die im Falle einer Ausschreibung des Auftrages drohen, auch nicht durch eine hierauf ausgerichtete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens und der konkreten Ausschreibung entgegen gewirkt werden kann (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003 - VII - Verg 61/02, zitiert nach juris, Tz. 20).

Dazu, ob diese Voraussetzungen vorliegen, verhält sich das Vorbringen des Antragsgegners nicht. Der Antragsgegner hat sowohl im Verfahren vor der Vergabekammer wie auch im Beschwerdeverfahren allein dazu Vortrag gehalten, dass die Durchführung des Auftrages als solchen wie auch des Nachprüfungs bzw. Beschwerdeverfahrens öffentliche Sicherheitsbelange berühre (dazu unten). Dass diesen behaupteten Gefahren auch nicht durch eine hierauf ausgerichtete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens und der konkreten Ausschreibung hätte entgegen gewirkt werden können, hat der Antragsgegner dagegen nicht dargelegt. Auf diese Problematik ist der Antragsgegner vielmehr gar nicht eingegangen. Bereits schon aus diesem Grund können vorliegend die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB nicht bejaht werden.

(2) Lediglich ergänzend möchte der Senat ausführen, dass der Antragsgegner darüber hinaus aber auch schon nicht hinreichend dargelegt hat, dass die Sicherheitsbelange des Staates dem Grunde nach schwerer wiegen als die

Bieterinteressen.

Im Verfahren vor der Vergabekammer hat der Antragsgegner zu dieser Problematik keinen konkreten Vortrag gehalten. Das diesbezügliche Vorbringen des Antragsgegners hat sich allein auf die Sicherheitsgefahren bezogen, die im Falle der Durchführung des Auftrages als solches entstehen. Dazu, inwieweit gerade durch die Anwendung vergaberechtlicher Bestimmungen die Sicherheitsbelange des Staates gefährdet werden, hat der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren keine Ausführungen gemacht.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Antragsgegner diesbezüglich ergänzend vorgetragen. Er hat darauf verwiesen, dass im Falle der weiteren Durchführung des Nachprüfungsverfahrens eine Vielzahl von Personen Gelegenheit zur Einsichtnahme in die (sicherheitsrelevanten) Auftragsunterlagen erhalten würde. Dies seien z. B. der - etwaig im weiteren Verfahren zu bestellende - Sachverständige, dessen Mitarbeiter, die Mitglieder der Vergabekammer, deren Geschäftsstellenmitarbeiter sowie die des Senates.

Der Senat vermag diese Argumentation nur schwerlich nachzuvollziehen. Zunächst ist festzuhalten, dass die Mehrzahl der von dem Antragsgegner genannten Personen, nämlich die Mitglieder der Vergabekammer, deren Geschäftsstellenmitarbeiter sowie die des Senates mit den Vergabeakten zwischenzeitlich bereits in Kontakt gekommen ist. Ein Grund dafür, das Vergabeverfahren nunmehr zu beenden, lässt sich aus dieser Argumentation daher nur schwerlich herleiten. Unabhängig davon vermag der Senat aber auch schon nicht zu erkennen, inwieweit eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit deshalb zu befürchten ist, weil die Mitglieder der Vergabekammer, deren Geschäftsstellenmitarbeiter sowie die des Senates theoretisch die Möglichkeit haben, Einblick in die Ausschreibungsunterlagen zu nehmen. Im Ergebnis nichts anderes hat auch für den - von der Vergabekammer im weiteren Verfahren mutmaßlich zu beauftragenden - Sachverständigen zu gelten. Zwar wird dieser - zwangsläufig - im Rahmen seines Gutachtenauftrags intensiv Einblick in die Ausschreibungsunterlagen zu nehmen haben. Gerade im Hinblick auf die Verschwiegenheitspflicht eines vom Gericht bzw. einer gerichtsähnlichen Stelle wie der Vergabekammer beauftragten Sachverständigen erscheint dem Senat eine Gefährdung öffentlicher Interessen allein dadurch, dass ein öffentlich bestellter und vereidigter Sachverständiger im Rahmen seines Gutachtenauftrages Einblick in die Ausschreibungsunterlagen zu nehmen hat, eher fernliegend. Im Übrigen können die Nachprüfungsinstanzen berechtigten Sicherheitsbedürfnissen des Antragsgegners erforderlichenfalls durch zusätzliche Maßnahmen Rechnung tragen, wie es in ähnlicher Weise zur Wahrung von Betriebs und Geschäftsgeheimnissen geschehen kann.

Selbst wenn man aber mit dem Antragsgegner davon ausgehen würde, dass infolge des Umstands, dass im Laufe des weiteren Vergabeverfahrens Personen Kenntnis oder zumindest die Möglichkeit zur Kenntnisnahme von dem Inhalt der Ausschreibungsunterlagen erhalten, die im Falle der Bestätigung der Entscheidung der Vergabekammer durch den Senat, mithin einer nunmehrigen Beendigung des Vergabeverfahrens, hierzu keine Möglichkeit mehr erhalten würden, eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheitslage eintritt, vermöchte der Senat nicht zu erkennen, dass die hieraus resultierende Gefährdung es rechtfertigen würde, vorliegend von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen. Diese Wertung beruht maßgeblich darauf, dass nach Einschätzung des Senats der Antragsgegner sich auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB allein aus prozesstaktischen Gründen gestützt hat, und nicht, wie er behauptet, weil er tatsächlich selbst davon überzeugt ist, dass eine Durchführung des Vergabeverfahrens im vorliegenden Fall eine Gefährdung von öffentlichen Sicherheitsinteressen zur Folge hat. Diese Einschätzung beruht maßgeblich auf einer Gesamtwürdigung des Verhaltens des Antragsgegners im vorliegenden Vergabeverfahren, einschließlich des Nachprüfungs und Beschwerdeverfahrens:

Der Antragsgegner hat vorliegend den streitgegenständlichen Auftrag ausgeschrieben. Der Vergabevermerk des Antragsgegners (vgl. dazu im Übrigen OLG Düsseldorf, Beschluss vom 10. September 2009 - VII - Verg 12/09, im Umdruck Seite 12. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003 - Verg 61/02, zitiert nach juris, Tz. 20) einschließlich der „Angebotsauswertung und Vergabeempfehlung“ der I. C. vom 7. August 2009 enthält zu einer etwaigen Gefährdung von Sicherheitsbelangen, die im Falle der weiteren Durchführung des Vergabeverfahrens eintreten könnten, keinerlei Ausführungen. In dem Nachprüfungsverfahren hat der Antragsgegner zunächst in mehreren Schriftsätzen zu dem Nachprüfungsantrag der Antragstellerin Stellung genommen, ohne die Problematik des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB anzusprechen. Zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer am 30. September 2009 hat der Antragsgegner dann erstmalig unter Bezugnahme auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Dresden vom 18. September 2009 (WVerg 0003/09) geltend gemacht, dass die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB vorliegend gegeben seien. Insoweit hat der Antragsgegner - eher knapp - dargelegt, dass die Durchführung des Auftrages als solche Sicherheitsbelange des Staates berühre. Dazu, warum er sich erst zu diesem Zeitpunkt auf diesen Gesichtspunkt berufen hat, verhält sich der Schriftsatz des Antragsgegners nicht. In einem Schriftsatz vom 9. November 2009 an den Senat sowie einer diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten dienstlichen Stellungnahme hat der Antragsgegners dann vorgetragen, dass sowohl zum Zeitpunkt der Erstellung der Ausschreibungsunterlagen wie auch zu dem der Bekanntmachung im Februar 2009 die öffentliche Sicherheitslage der Durchführung eines Vergabeverfahrens nicht entgegengestanden hätten. Zeitlich

hiernach habe sich die Sicherheitslage dann allerdings verschlechtert. Im April 2009 sei daraufhin ein Abbruch des Vergabeverfahrens aufgrund der geänderten Sicherheitslage erörtert, sodann aber verworfen worden. Für den Fall eines Nachprüfungsverfahrens sei die Geltendmachung der Bereichsausnahme allerdings bereits zu diesem Zeitpunkt für zwingend erforderlich gehalten worden.

Diesem zuletzt genannten Vorbringen des Antragsgegners schenkt der Senat keinen Glauben.

Zunächst einmal vermag der Senat schon nicht nachzuvollziehen, dass die öffentlichen Sicherheitsbelange der Durchführung eines Vergabeverfahrens zwar nicht im Februar 2009, indes aber im April 2009 entgegen gestanden haben sollen. Selbst bei Unterstellung der seitens des Antragsgegners behaupteten ´deutlichen Verschärfung der Sicherheitslage ab etwa Februar 2009 bis zu einem ersten Höhepunkt zu den Bundestagswahlen´ macht diese zeitliche Abgrenzung keinen Sinn. Dass der streitgegenständliche Auftrag Sicherheitsbelange des Staates berührt, ist aus Sicht des Senats evident. Das hat seine Ursache in der - auf Dauer angelegten - Funktion der ausgeschriebenen Leistungen, die nicht davon abhängt, wie sich die jeweilige Sicherheitslage darstellt. Deshalb hätte der Antragsgegner nach aller Wahrscheinlichkeit, wenn er - wie er behauptet - die Problematik der Bereichsausnahme bereits von Anfang an reflektiert hätte, den Auftrag von Anfang an nicht ausgeschrieben. Die angebliche erst spätere ´deutliche Verschärfung der Sicherheitslage´ vermag der Senat für das Verhalten des Antragsgegners nicht als Begründung nachzuvollziehen.

Gegen die Richtigkeit des Vorbringens des Antragsgegners spricht ferner der Umstand, dass sich der Vergabeakte, insbesondere dem Vergabevermerk, nichts dazu entnehmen lässt, dass der Antragsgegner, wie er behauptet, von Anfang an die Problematik der Bereichsausnahme im Auge gehabt und insbesondere sich von vornherein die Option vorbehalten habe, für den Fall, dass ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet wird, die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB geltend zu machen.

Eine solche Verfahrensweise wäre auch schon deshalb abwegig gewesen, weil regelmäßig mit Nachprüfungsverfahren zu rechnen ist und dies in besonderem Maße für das vorliegende Verfahren galt, das den Landesstandard der Leitstellentechnik setzen sollte und dementsprechend auch die Option für weitere niedersächsische Leitstellen ansprach. Unter diesen Umständen hätte sich der Antragsgegner schadensersatzpflichtig gegenüber solchen Bietern gemacht, die er zur Teilnahme an einem jederzeit aufhebbaren Vergabeverfahren aufforderte und die in Unkenntnis davon überflüssige Angebote abgaben. Er hätte aber auch selbst nichts zu gewinnen gehabt: Das Vergabeverfahren fortzuführen, hätte auch ihm nur erheblichen, aber unnötigen Mehraufwand an Zeit und Kosten verursacht. Gleichzeitig hätte er in Kauf genommen, dass in dem absehbaren Nachprüfungsverfahren seine Argumentation, wegen Sicherheitsbelangen sei kein förmliches Vergabeverfahren eröffnet, weitgehend entwertet wurde. Der Senat kann nicht annehmen, dass der Antragsgegner sich tatsächlich dennoch so verhalten hat.

Ferner lässt sich das Vorbringen des Antragsgegners auch mit dem tatsächlichen Ablauf des Nachprüfungsverfahrens kaum in Einklang bringen: In diesem hat sich der Antragsgegner nämlich zunächst mit Schriftsätzen vom 31. August, 9. September und 14. September 2009 an dem Verfahren beteiligt, ohne mit einem Wort auf die Thematik des § 100 Abs. 2 lit. d GWB einzugehen. Dies ist mit dem Vortrag des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 9. November 2009 sowie der diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten Stellungnahme nicht zu vereinbaren, wonach im April 2009 ein Abbruch des Vergabeverfahrens zu diesem Zeitpunkt zwar verworfen, für den Fall eines Nachprüfungsverfahrens die Geltendmachung der Bereichsausnahme aber für zwingend erforderlich gehalten wurde. Unter Zugrundelegung dieser Behauptung wäre nicht erklärlich, warum der Antragsgegner im Nachprüfungsverfahren sich zunächst noch mit drei Schriftsätzen an dem Verfahren beteiligt hat, ohne die Bereichsausnahme geltend zu machen.

Schließlich steht das Vorbringen des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 9. November 2009 sowie der diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten Stellungnahme im diametralen Gegensatz zu der Erklärung des Vertreters des Antragsgegners in der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer. Ausweislich des Protokolls vom 30. September 2009 hat dieser nämlich erklärt, dass dem Antragsgegner die Problematik des § 100 Abs. 2 lit. d GWB erst auf der Grundlage der Entscheidung des OLG Dresden vom 18. September 2009 bewusst geworden sei.

Nach einer Gesamtschau der vorgenannten Umstände hält der Senat das Vorbringen des Antragsgegners in dem Schriftsatz vom 9. November 2009 sowie der diesem Schriftsatz als Anlage beigefügten dienstlichen Stellungnahme für wahrheitswidrig. Ausgehend davon kann der Senat nicht erkennen, dass gerade die durch die Anwendung der vergaberechtlichen Bestimmungen zu besorgende Beeinträchtigung der staatlichen Sicherheitsbelange so schwer wiegend ist, dass demgegenüber die Bieterinteressen an einem förmlichen und mit subjektivem Rechtsschutz ausgestatteten Vergabeverfahren zurückzutreten haben. Das Verhalten des Antragsgegners vermittelt dem Senat vielmehr die Überzeugung, dass schon der Antragsgegner selbst es in Wirklichkeit nicht für erforderlich hält, von der Durchführung eines Vergabeverfahrens abzusehen, und dieser sich nur aus verfahrenstaktischen Gründen

nachträglich auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB beruft.

c) Schließlich liegen auch die Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d 3. Alt. GWB nicht vor. Diesbezüglich ist nach einhelliger Auffassung in Rechtsprechung und Literatur eine Abwägung in dem vorstehend ausgeführten Sinn vorzunehmen. Insoweit wird auf die obigen Ausführungen Bezug genommen.

3. Im Hinblick auf die obigen Ausführungen war der angefochtene Beschluss der Vergabekammer aufzuheben und die Sache an die Vergabekammer zurück zu verweisen, damit diese unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Senats über die Sache erneut entscheidet, § 123 Satz 2 2. Alt. GWB.

Eine Zurückverweisung der Sache an die Vergabekammer nach § 123 Satz 2 2. Alt. GWB kommt, gerade wegen der Eilbedürftigkeit des Beschaffungsvorganges, nur im Ausnahmefall in Betracht (vgl. Kulartz/Kus/PortzMöllenkamp, GWBVergaberecht, 2. Aufl., § 123 Rdnr. 12). Ist die Sache entscheidungsreif oder sind nur noch wenig aufwändige Sachverhaltsergänzungen und entsprechend begrenzte Beweiserhebungen erforderlich, hat das Gericht selbst zu entscheiden (vgl. Stockmann in Immenga/Mestmäcker, GWB, 4. Aufl., § 123 Rdn. 5).

Der Senat hat sich nach einer Gesamtabwägung aller Umstände des vorliegenden Falles dafür entschieden, die Sache an die Vergabekammer zurück zu verweisen. Die Sache ist dadurch, dass die Vergabekammer sich in ihrer Entscheidung - aus Sicht der Vergabekammer folgerichtig - allein mit der Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB auseinander gesetzt hat, bislang in der eigentlichen Sache noch nicht aufgeklärt worden. Soweit ersichtlich, wird es im Folgenden in dem Verfahren auf umfangreiche und komplizierte technische Fragen ankommen, zu deren Aufklärung voraussichtlich ein aufwändiges Sachverständigengutachten einzuholen sein wird. Würde der Senat in der Angelegenheit selbst entscheiden, würde den Verfahrensbeteiligten für die eigentlich entscheidungserheblichen Fragen damit komplett eine Instanz genommen werden. Der durch die vom Senat gewählte Vorgehensweise eintretenden zeitlichen Verzögerung hat der Senat dadurch entgegen zu wirken versucht, dass er die Sache umgehend terminiert und entschieden hat. Der Zeitraum zwischen Eingang des Verfahrens beim Oberlandesgericht und der Verkündung der (begründeten) Entscheidung des Senats beträgt lediglich fünf Wochen. Schließlich hat der Senat bei seiner Entscheidung bedacht, dass eine zeitliche Verzögerung in Vergabeverfahren regelmäßig in erster Linie den Antragsgegner belastet. Insoweit konnte der Senat im Rahmen seiner Ermessensentscheidung nicht gänzlich außen vor lassen, dass die durch das Beschwerdeverfahren eingetretene Verzögerung maßgeblich auf das eigene Verhalten des Antragsgegners zurückzuführen ist, der - wie ausgeführt - sich erstmalig zwei Tage vor der mündlichen Verhandlung vor der Vergabekammer, und dies nach der Einschätzung des Senats allein aus verfahrenstaktischen Erwägungen heraus, auf die Vorschrift des § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB berufen hat.

4. Da das endgültige Ergebnis des Beschwerdeverfahrens in der Sache noch nicht feststeht, war der Vergabekammer mit der Zurückverweisung zugleich die Entscheidung über die Verfahrenskosten zu übertragen (vgl. OLG Jena, Beschluss vom 23. Januar 2003 - 6 Verg 11/02, zitiert nach juris, Tz. 26. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 13. April 1999 - Verg 1/99, zitiert nach juris, Tz. 60). Für das weitere Verfahren vor der Vergabekammer weist der Senat auf Folgendes hin: Das Angebot der Beigeladenen (Bietergemeinschaft) ist nicht bereits deshalb von der Wertung auszuschließen, weil sich zeitlich nach Abschluss des Verfahrens vor der Vergabekammer ihre Zusammensetzung geändert hat. Allerdings hat das OLG Düsseldorf (Beschluss vom 26. Januar 2005 - VII Verg 45/04, zitiert nach juris, Tz. 26 f.) in einem obiter dictum ausgeführt, Änderungen in der Zusammensetzung der Bietergemeinschaft führten stets zum zwingenden Ausschluss des Bieters, weil sich das Angebot ändere. Der Senat hat bereits in seiner Entscheidung vom 5. September 2007 (13 Verg 9/07) ausgeführt, dass er diese - die dortige Entscheidung nicht tragende - Ansicht für unzutreffend hält. An dieser Auffassung, die - soweit ersichtlich - in der Literatur einhellige Zustimmung gefunden hat (vgl. z. B. Leinemann, VergabeR 2007, 775. Kirch/Kues, VergabeR 2008, 32. Heiermann, ZfBR 2007, 759), hält der Senat fest. Insoweit ist es ohne Belang, dass in dem der Entscheidung des Senats vom 5. September 2007 zugrunde liegenden Fall ein Mitglied einer (mehr als zweigliedrigen) Bietergemeinschaft ersatzlos weggefallen war, während vorliegend sich (lediglich) die Rechtspersönlichkeit eines Mitgliedes der Bietergemeinschaft geändert hat. Sowohl in dem einen wie in dem anderen Fall ist allein entscheidend, dass sich dadurch die Identität der Bieterin, die als einer am Rechtsverkehr teilnehmenden Gesellschaft bürgerlichen Rechts selbst Trägerin von Rechten und Pflichten und in diesem Rahmen (ohne juristische Person zu sein) rechtsfähig ist, nicht ändert. Der Umstand, dass sich die Zusammensetzung der Beigeladenen nachträglich geändert hat, kann daher allenfalls für die Beurteilung ihrer Eignung von Bedeutung sein (vgl. Senat, a. a. O., zitiert nach juris, Tz. 60), welche der Antragsgegner vorzunehmen haben wird.

Dr. K. R. B.

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