Urteil des OLG Celle vom 19.12.2006, 15 UF 282/04

Gericht: OLG Celle, 15. Familiensenat

Typ, AZ: Beschluss, 15 UF 282/04

Datum: 19.12.2006

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 1587, BGB § 242, EGBGB Art 17 Abs 3

Leitsatz: Ein Ehegatte kann sich auf die Formnichtigkeit eines in Österreich geschlossenen gerichtlichen Vergleichs über den Ausschluss des Versorgungsausgleichs, der im Übrigen der gerichtlichen Inhaltskontrolle Stand hält, nach Treu und Glauben nicht berufen, wenn die Vereinbarung zwischen den Parteien vollständig abgewickelt wurde und seit deren Abschluss ein Zeitraum von mehr als 10 Jahren verstrichen ist.

Volltext:

15 UF 282/04 16 F 648/04 Amtsgericht Gifhorn

B e s c h l u s s

In der Familiensache betreffend die (nachträgliche) Durchführung des Versorgungsausgleichs

Beteiligte:

1.

Antragstellerin und Beschwerdeführerin

Verfahrensbevollmächtigte: Rechtsanwälte

2.

Antragsgegner und Beschwerdegegner,

hat der 15. Zivilsenat – Senat für Familiensachen – des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Brick, den Richter am Oberlandesgericht Dr. Schwonberg und die Richterin am Amtsgericht Skibba am 19. Dezember 2006 beschlossen:

I. Die Beschwerde gegen den am 22. November 2004 verkündeten Beschluss des Amtsgerichts – Familiengericht – Gifhorn wird zurückgewiesen.

II. Die Antragstellerin trägt die Gerichtsgebühren des Beschwerdeverfahrens.

III. Der Geschäftswert des Beschwerdeverfahrens wird auf 1.000 EUR festgesetzt.

Gründe: I. Die Antragstellerin, die die österreichische Staatsangehörigkeit hat, begehrt nach der Scheidung ihrer am 24. Dezember 1970 in M./Österreich geschlossenen Ehe durch Beschluss des Landesgerichts für Zivilrechtssachen Wien vom 16. März 1993 – xxx – die Durchführung des Versorgungsausgleichs bezüglich der in der Ehe erworbenen Rentenanwartschaften.

Die Antragstellerin hat mit dem Antragsgegner, der deutscher Staatsangehöriger ist, im Februar und März 1971 für etwa 2 Monate in W. zusammengelebt. Aus der Ehe ist der am 30. Oktober 1971 geborene Sohn W.

hervorgegangen, der bei der Antragstellerin lebte und von ihr betreut und erzogen wurde. Mit Schriftsatz vom 3. Dezember 1971 hatte der Antragsgegner beim Landgericht H. Klage auf Scheidung der Ehe der Beteiligten eingereicht und diese mit am 19. Juni 1991 beim Landgericht eingegangenen Schriftsatz zurückgenommen.

In der mündlichen Verhandlung vom 15. März 1993 schlossen die Beteiligten vor dem Landesgericht Wien einen Vergleich, in dem sich der Antragsgegner gegenüber der Antragstellerin zur Zahlung eines Betrages von insgesamt 30.000 DM in zwei Raten verpflichtete (Ziffer 1). Die Antragstellerin verzichtete in Ziffer 5 des Vergleichs auf „jeglichen Unterhalt, sowie auf Versorgungsanwartschaftsansprüche.“ Der Antragsgegner verzichtete seinerseits auf jeglichen Unterhalt. Darüber hinaus waren die Beteiligten einig, dass es kein „eheliches Gebrauchsvermögen, keine ehelichen Ersparnisse und keine ehelichen Schulden gebe“ (Ziffer 7) und mit dem Vergleich „sämtliche Ansprüche der Streitteile gegeneinander, aus welchem Titel immer, verglichen“ seien.

Mit Schriftsatz vom 11. Dezember 2003 hat die Antragstellerin beantragt, den Versorgungsausgleich durchzuführen.

Im angefochtenen Beschluss hat das Amtsgericht angeordnet, dass ein Versorgungsausgleich zwischen den Beteiligten nicht stattfindet, weil dies gemäß § 1587 c Nr. 1 BGB grob unbillig sei. Zwar könne nach Art. 17 Abs. 3 EGBGB der Versorgungsausgleich nach der im Ausland geschiedenen Ehe grundsätzlich durchgeführt werden. Auch wenn der von den Beteiligten vor dem Landesgericht Wien geschlossene Vergleich hinsichtlich des Versorgungsausgleichs formnichtig sei, fehle es für die Durchführung des Versorgungsausgleichs aufgrund der langen Trennungszeit an einer den Ausgleich der in der Ehe erworbenen Rentenanwartschaften legitimierenden Versorgungsgemeinschaft der Beteiligten.

Hiergegen wendet sich die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde, mit der sie geltend macht, dass das Amtsgericht die Höhe der beiderseits erworbenen Anwartschaften hätte feststellen müssen, um diese im Rahmen der nach § 1587 c BGB erforderlichen Abwägung einbeziehen zu können. Darüber hinaus sei zu berücksichtigen, dass die Antragstellerin den gemeinsamen Sohn der Beteiligten allein versorgt und betreut habe, sie daher in dieser Zeit keine ausreichende Altervorsorge habe aufbauen können und die Zahlung von 30.000 DM keine ausreichende Kompensation der bestehenden Ansprüche darstelle.

II. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

1. Für die Durchführung des Versorgungsausgleichs ist deutsches Recht maßgeblich.

Nach Art. 17 Abs. 3 Satz 1 EGBGB unter liegt der Versorgungsausgleich dem nach Art. 17 Absatz 1 Satz 1 EGBGB für die Ehescheidung berufenen Recht. Dieses ist auch dann für den nachträglich durchzuführenden Versorgungsausgleich maßgeblich, wenn von dem die Scheidung aussprechenden Gericht ein anderes Scheidungsstatut angewandt wurde (vgl. OLG Zweibrücken NJW 2000, 2432. Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl., Rn. 19 zu Art 17 EGBGB). Daher ist das für den Versorgungsausgleich maßgebliche Recht unabhängig davon zu bestimmen, dass die Ehe der Beteiligten nach dem Beschluss des Landesgerichts Wien vom 16. März 1993 – xxx – auf der Grundlage des § 55 a österr. Ehegesetz geschieden wurde.

Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 EGBGB findet auf die Scheidung das Recht Anwendung, das im Zeitpunkt des Eintritts der Rechtshängigkeit des Scheidungsantrags für die allgemeinen Wirkungen der Ehe maßgebend ist. Da beide Beteiligten keine gemeinsame Staatsangehörigkeit hatten bzw. haben (Art. 14 Abs. 1 Nr. 1 EGBGB), bestimmt sich das Ehewirkungsstatut nach dem Recht des Staates, in dem beide Ehegatten ihren gewöhnlichen Aufenthalt haben oder während der Ehe zuletzt hatten, wenn einer von ihnen dort noch seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 14 Abs. 1 Nr. 2 EGBGB). Der gewöhnliche Aufenthalt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 EGBGB ist nicht der Ort eines vorüber gehenden Verweilens, sondern der Ort, an dem der Schwerpunkt der Bindungen einer Person insbesondere in familiärer und beruflicher Hinsicht, mithin ihr Daseinsmittelpunkt, liegt (BGH NJW 1993, 2048). Der gewöhnliche Aufenthalt bestimmt sich grundsätzlich nicht nach dem subjektiven Willen, sondern nach objektiven Merkmalen wie der Dauer und Beständigkeit des Aufenthalts (Palandt/Heldrich, BGB, 66. Aufl., Rn. 10 zu Art. 5 EGBGB). Die Dauerhaftigkeit des Aufenthalts ist jedoch bereits dann zu bejahen, wenn der Aufenthalt an diesem Ort auf eine längere Zeit angelegt ist (OLG Hamm FamRZ 1991, 1346, 1347).

Einen gemeinsamen gewöhnlichen Aufenthalt in Österreich hatten die Beteiligten nicht. Vielmehr ist vorliegend von einem gewöhnlichen Aufenthalt der Antragstellerin in Deutschland auszugehen. Die Antragstellerin war, wie sich aus ihrer Klagerwiderung (Schriftsatz vom 3. Dezember 1971) im Scheidungsverfahren – xxx LG H. – ergibt, Mitte Februar 1971 mit ihrem Schwager nach W. zum Antragsgegner gekommen, kehrte jedoch bereits Mitte März 1971 nach Österreich zurück, weil sich der Antragsgegner nach ihrem Vortrag im Scheidungsverfahren bereits nach kurzer Zeit von ihr abgewandt und sie zur Rückkehr nach Österreich aufgefordert hatte. Zwischen den Beteiligten bestand daher nur für eine sehr kurze Zeit eine tatsächliche Lebensgemeinschaft. Dass die Antragstellerin bereits eine

Arbeitsstelle oder einen eigenen Freundeskreis in Wolfsburg gefunden hatte, ist weder vorgetragen noch ersichtlich. Daher kann nicht davon ausgegangen werden, dass bereits eine soziale Integration der Antragstellerin in Wolfsburg erfolgt war (vgl. OLG Hamm FamRZ 1991, 1346, 1347 [6 Monatsfrist]).

Ein gewöhnlicher Aufenthalt kann jedoch über die rein objektiv begründeten Voraussetzungen im Einzelfall auch dann angenommen werden, wenn der Aufenthalt subjektiv auf längere Zeit angelegt war. In diesem Fall kommt dem auf das Verweilen gerichteten Willen für die Feststellung des gewöhnlichen Aufenthalts Bedeutung zu und kann schon mit dem Beginn als gewöhnlicher Aufenthalt angesehen werden (vgl. BGH NJW 1993, 2048, 2049). Zwar haben die Beteiligten nicht einmal für zwei Monate in der Wohnung des Antragsgegners in W. zusammen gelebt. Aus Sicht der Antragstellerin war ihr Wechsel von Österreich nach Deutschland in den Haushalt des Antragsgegners mit dem dortigen dauerhaften Zusammenleben verbunden. Nach ihrem Vortrag im Scheidungsverfahren waren die gemeinsamen Planungen zum Zeitpunkt der Heirat auf den gemeinsamen Aufenthalt in W. gerichtet.

Vor diesem Hintergrund findet auf die allgemeinen Wirkungen der Ehe deutsches Recht Anwendung, so dass hiernach auch die Durchführung des Versorgungsausgleichs zu beurteilen ist.

2. Das Amtsgericht ist zu Recht davon ausgegangen, dass zwischen den Beteiligten ein Versorgungsausgleich nicht stattfindet.

Es kann dahin gestellt bleiben, ob der Versorgungsausgleich wegen der sehr kurzen Lebensgemeinschaft von etwa 2 Monaten und der außergewöhnlichen Trennungszeit der Beteiligten von 1971 bis 1993 gemäß § 1587 c Nr. 1 BGB grob unbillig ist (vgl. hierzu BGH FamRZ 2004, 1181), wovon das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss ausgegangen ist. Denn für die Beurteilung eines kurzen Zusammenlebens und einer langen Trennungszeit ist nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 28. September 2005 (FamRZ 2005, 2052, 2053 m.w.Nw.. 2006, 769, 770 f. [zum Vertrauenstatbestand durch die Zahlung von Trennungsunterhalt]) auch zu berücksichtigen, dass der ausgleichsberechtigte Ehegatte in der Trennungszeit mit der Pflege und Erziehung gemeinsamer Kinder eine wesentliche, aus der Ehe herrührende Aufgabe allein übernommen hat.

Es bedarf vorliegend auch keiner Feststellung der vom Antragsgegner in der Ehezeit erworbenen Rentenanwartschaften, wie mit der Beschwerde geltend gemacht wird. Zwar können in der Regel die Voraussetzungen des § 1587 c Nr. 1 BGB erst dann beurteilt werden, wenn ermittelt ist, welche Versorgungsanrechte die Eheleute in der Ehezeit erworben haben (vgl. BGH FamRZ 2005,1238).

Dies ist jedoch nicht erforderlich, weil die Beteiligten die Durchführung des Versorgungsausgleichs ausgeschlossen haben. Die Regelungen im gerichtlichen Vergleich vom 15. März 1993 halten einer Wirksamkeits und Ausübungskontrolle stand (unter a). Auf eine Formnichtigkeit kann sich die Antragstellerin nach Treu und Glauben nicht berufen (unter b).

a) Der Verzicht der Antragstellerin auf die Durchführung des Versorgungsausgleichs ist nicht unwirksam und es ist dem Antragsgegner auch nicht versagt, sich auf diese Regelung zu berufen.

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs sind Vereinbarungen in Eheverträgen, durch welche Ehegatten ihre unterhaltsrechtlichen Verhältnisse oder ihre Vermögensangelegenheiten für den Scheidungsfall abweichend von den gesetzlichen Vorschriften regeln, im Rahmen einer Wirksamkeits und Ausübungskontrolle zu überprüfen (FamRZ 2004, 601 ff., bestätigt in FamRZ 2005, 1444 ff.. OLG Hamm FamRZ 2005, 1181 f.). Die grundsätzlich bestehende Disponibilität der Scheidungsfolgen findet dort ihre Grenzen, wo eine Regelung der Eheleute zu einer evident einseitigen und durch die individuelle Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse nicht gerechtfertigten Lastenverteilung führen würde. Bei der Gesamtwürdigung der Vereinbarung ist einzubeziehen, dass der Versorgungsausgleich als vorweggenommener Altersunterhalt zum Kernbereich des gesetzlichen Scheidungsfolgensrechts gehört (vgl. BGH FamRZ 2004, 601, 604 f.. 2005, 26, 27).

Im gerichtlichen Vergleich vom 15. März 1993 haben die Beteiligten keinen Ehevertrag i.S.v. § 1408 BGB, sondern eine Scheidungsfolgenvereinbarung getroffen. Auf diese sind die vorgenannten Grundsätze jedoch entsprechend anzuwenden (vgl. Borth, FamRB 2005, 177, 180. Bergschneider, Verträge in Familiensachen, 3. Aufl., Rn. 144 f.).

Die Wirksamkeitskontrolle der Regelungen, bei der auf die individuellen Verhältnisse bei Vertragsschluss, die Einkommens und Vermögensverhältnisse, den geplanten oder verwirklichten Lebenszuschnitt sowie die Auswirkungen auf die Eheleute und die Kinder abzustellen ist, führt nicht zur Nichtigkeit der Vereinbarung gemäß § 138 BGB.

Gründe für eine Zwangslage bei Abschluss des gerichtlichen Vergleichs vom 15. März 1993 macht die

Antragstellerin nicht geltend und sind für den Senat auch nicht ersichtlich, zumal aufgrund der langen Trennungszeit ein Bezug zur Lebensgemeinschaft der geschiedenen Eheleute nicht mehr bestand. Die Lebenssituation der Antragstellerin wurde auch nicht mehr durch die Erziehung des am 30. Oktober 1971 geborenen Sohnes bestimmt. Da die Antragstellerin rund 4 Jahre nach Volljährigkeit des gemeinsamen Sohnes mit dem Ausschluss des Versorgungsausgleichs einverstanden war und eine Ausgleichszahlung erhalten hat, stellt sich der Ausschluss nicht als eine gravierende Verletzung des dem Versorgungsausgleich zugrunde liegenden Gedankens ehelicher Solidarität dar (vgl. BGH FamRZ 2005, 26, 27. 185, 186).

Mangels weiteren Vortrags der Beteiligten (zur Darlegungs bzw. Mitwirkungspflicht der Beteiligten in echten/privatrechlichen Streitsachen der freiwilligen Gerichtsbarkeit Schmidt in: Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., Rn. 229 zu § 12) geht der Senat davon aus, dass die bei Abschluss des Vergleichs 50jährige Antragstellerin sowie der 55jährige Antragsgegner erwerbstätig waren und hierdurch ihren Lebensbedarf sichern konnten und können. Zugleich hatten beide Beteiligten dadurch die Möglichkeit, Vorsorge für das Rentenalter zu betreiben. Hierfür konnte die Antragstellerin auch die Ausgleichszahlung des Antragsgegners von 30.000 DM verwenden. Dass dieser Betrag primär eine Abfindung für den (wechselseitigen) Unterhaltsverzicht darstellt, hat die Antragstellerin nicht substantiiert dargetan, denn ob und ggf. in welcher Höhe ihr ein Anspruch auf nachehelichen Unterhalt zugestanden hätte, der gemäß Art. 18 Abs. 4 Satz 1 EGBGB nach österreichischem Recht zu bestimmen gewesen wäre, ist nicht ersichtlich. Über welches weitere Vermögen die Beteiligten bei Vergleichsabschluss verfügten, ist weder dargetan noch hat die Antragstellerin gegenüber dem Antragsgegner güterrechtliche Ansprüche geltend gemacht

Auch der Umstand, dass die Antragstellerin im gerichtlichen Vergleich mit einem Globalverzicht (nachehelicher Unterhalt, Güterrecht und Versorgungsausgleich) einverstanden war, führt vorliegend nicht dazu, dass der Vereinbarung ganz oder teilweise die rechtliche Anerkennung zu versagen ist. Denn aus den vorgenannten Gründen liegt eine offenkundig einseitige Lastenverteilung (BGH FamRZ 2005, 1444, 1446), die durch die Gestaltung der nur für zwei Monate bestehenden Lebensgemeinschaft der Beteiligten nicht gerechtfertigt wäre, unter Berücksichtigung der erfolgten Ausgleichszahlung des Antragsgegners nicht vor.

Im Rahmen der sodann vorzunehmenden Ausübungskontrolle nach § 242 BGB ist zu prüfen, ob und inwieweit ein Ehegatte, die ihm durch den Vertrag eingeräumte Rechtsmacht missbraucht, wenn er sich gegenüber einer vom anderen Ehegatten begehrten Scheidungsfolge darauf beruft, dass diese wirksam abbedungen sei (vgl. BGH FamRZ 2004, 601, 606). Insoweit ist entscheidend darauf anzustellen, ob zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses die tatsächliche einvernehmliche Gestaltung der Lebensverhältnissen von der ursprünglich, dem Vertrag zugrunde gelegten Lebensplanung abweicht (vgl. BGH FamRZ 2005, 1444, 1446). Der Ausschluss des Versorgungsausgleichs kann dann einer Ausübungskontrolle nicht standhalten, wenn er dazu führt, dass ein Ehegatte aufgrund einer grundlegenden Veränderung der gemeinsamen Lebensumstände über keine hinreichende Altersversorgung verfügt und dieses Ergebnis mit dem Gebot ehelicher Solidarität schlechthin unvereinbar erscheint (BGH FamRZ 2005, 26, 27. 185, 187).

Eine Abweichung der geplanten von der tatsächlichen Gestaltung der ehelichen Lebensverhältnisse liegt bereits deswegen nicht vor, weil die Parteien die Scheidungsfolgenregelung erst im Rahmen des Scheidungsverfahrens getroffen haben. Über das Scheitern der Lebensgemeinschaft hinaus, das bereits im März 1971 endgültig feststand, gab es – auch durch die Geburt des gemeinsamen Sohnes – keine derartige relevante Abweichung.

Maßgebend für die Gesamtbeurteilung durch den Senat ist dabei der Umstand, dass die Beteiligten mit der vergleichsweisen Regelung eine endgültige Auseinandersetzung ihrer durch die Ehe begründeten Rechtsbeziehungen herbeiführen wollten. Dies ergibt sich aus dem Regelungswerk insgesamt, in dem neben der Ausgleichszahlung von 30.000 DM (Ziffer 1 bis 3 des Vergleichs) nicht nur die Fragen der Unterhaltsansprüche und Versorgungsanrechte (Ziffer 5 und 6 des Vergleichs), sondern auch etwaige güter und vermögensrechtliche Ansprüche sowie die Teilung des Hausrats (Ziffer 7 des Vergleichs) abschließend erfasst werden. Dem gemäß haben die Beteiligten in Ziffer 9 des Vergleichs übereinstimmend vereinbart, dass mit den getroffenen Regelungen „sämtliche Ansprüche der Streitteile gegeneinander, aus welchem Titel immer, verglichen“ seien.

Diesen Willen der Beteiligten bei Abschluss des Vergleichs hat der Antragsgegner auch in der mündlichen Verhandlung vor dem Amtsgericht vom 8. November 2004 bekundet, in dem er erklärte, die Ausgleichszahlung von 30.000 DM sei für den Verzicht der Antragstellerin auf etwaige Unterhalts und Versorgungsausgleichsansprüche erfolgt. Dem ist der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin nach dem Protokoll nicht entgegen getreten.

b) Zutreffend ist das Amtsgericht im angefochtenen Beschluss davon ausgegangen, dass der Vergleich nicht formwirksam geschlossen worden ist (§ 125 BGB).

Für Vereinbarungen über den Versorgungsausgleich sind die nach Art. 11 EGBGB berufenen Rechte maßgeblich. Nach der alternativen Anknüpfung ist ein Rechtsgeschäft gemäß Art. 11 Abs. 1 EGBGB formgültig, wenn es die

Formerfordernisse des Rechts, das auf das seinen Gegenstand bildende Rechtsverhältnis anzuwenden ist, oder die Formerfordernisse des Rechts des Staates erfüllt, in dem es vorgenommen wird. Einzuhalten ist daher entweder die Form des Rechts am Abschlussort (Ortsstatut) oder das Recht des Staates, für den der Gegenstand des vorgenommenen Rechts gilt (Geschäftsrecht/Wirkungsstatut).

Ob der gerichtliche Vergleich nach dem österreichischem Recht (Ortsstatut) wirksam protokolliert worden ist, weil nach dem Protokoll der mündlichen Verhandlung der Vergleich nicht einer der Regelung des § 162 Abs. 1 Satz 1 ZPO entsprechenden österreichischen Verfahrensvorschrift vorgelesen und genehmigt worden ist, bedarf keiner Entscheidung. Denn das Ortsstatut ist dann nicht maßgeblich, wenn das Recht des Vornahmeortes ein protokolliertes Rechtsgeschäft überhaupt nicht kennt (vgl. BGH DNotZ 2005, 306 = NZG 2005, 41. Staudinger/Mankowski, 2003, Art. 17 EGBGB Rn. 350. Palandt/Heldrich, 66. Aufl., Rn. 11 zu Art. 11 EGBGB), wovon das Amtsgericht zutreffend ausgegangen ist. Da das österreichische Recht einen Versorgungsausgleich im Sinne eines Gesamtausgleichs von Versorgungsanrechten nicht kennt (vgl. Gutdeutsch FamRB 2006, 54, 56. Ferrari/KochHipp in: Süß/Ring, Eherecht in Europa, Österreich Rn. 166 ff. [S. 936]. JesserHub in: Hohloch, Internationales Scheidungs und Scheidungsfolgenrecht, 1998, Kap. 4 Rn. 132 ff. [S. 384]), ist die Formwirksamkeit der getroffenen Vereinbarung über den Versorgungsausgleich allein nach deutschem Recht zu beurteilen.

Nach § 1587 o Abs. 1 BGB können die Ehegatten im Zusammenhang mit der Scheidung eine Vereinbarung über den Versorgungsausgleich treffen. Die Vereinbarung bedarf der notariellen Beurkundung (§ 1587 o Abs. 2 Satz 1 BGB) oder der Form eines (wirksamen) gerichtlichen Vergleichs (§§ 1587 o Abs. 2 Satz 2, 127 a BGB. vgl. BGH FamRZ 1991, 679, 680. Weber in: Keidel/Kuntze/Winkler, 15. Aufl., Rn. 10 ff., 12 zu § 53 d). In beiden Fällen ist darüber hinaus gemäß § 1587 o Abs. 2 Satz 3 BGB die familiengerichtliche Genehmigung der Vereinbarung erforderlich. Unabhängig von der Gleichwertigkeit des Beurkundungsvorgangs (vgl. hierzu OLG Bamberg FamRZ 2002. 1120, 1122. Palandt/Heldrich, 63. Aufl., Rn. 7 zu Art. 11 EGBGB) muss die Vereinbarung insgesamt wirksam (§§ 134, 138, 242 BGB) und hinsichtlich des Versorgungsausgleichs genehmigungsfähig (§ 1587 o Abs. 2 Satz 4 BGB) sein.

Auf die danach bestehende Nichtigkeit gemäß § 125 Satz 1 BGB mangels wirksamer Protokollierung und der fehlenden familiengerichtlichen Genehmigung des gerichtlichen Vergleichs kann sich die Antragstellerin indes nicht berufen.

Zwar wird die Auffassung vertreten, dass sich eine Partei auch nach langer Zeit noch auf einen Formmangel eines gerichtlich protokollierten Vergleichs (§§ 162 – 164 ZPO) berufen kann (vgl. OLG Nürnberg MDR 1960, 931. MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., Rn. 41 zu § 794 ZPO. Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl., Rn. 30 zu § 794 ZPO. Reinicke, NJW 1970, 306 ff.. im Ergebnis auch BGH FamRZ 1991, 679, 680 [für einen Zeitraum von fast 8 Jahren]. OLG Düsseldorf FamRZ 2006, 793, 794 f. [bei Nichtigkeit eines Ehevertrages keine Verwirkung des Antragsrechts auf Durchführung des Versorgungsausgleichs nach 6 Jahren]).

Der Senat teilt für den vorliegenden Fall diese Auffassung nicht. Jedenfalls dann, wenn ein gerichtlicher Vergleich lange Zeit hindurch als wirksam betrachtet und lange Zeit hindurch nach ihm verfahren worden ist, kann die Berufung auf die Nichtbeachtung zwingender Formvorschriften gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen (vgl. BAG NJW 1970, 349. OLG Frankfurt FamRZ 1984, 302. siehe auch OLG Köln FamRZ 1986, 1018 f.. Palandt/Heinrichs, 64. Aufl., Rn. 16, 17 zu § 125 BGB). Auch nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, die im Rahmen des § 125 BGB grundsätzlich Ausnahmen von der Formnichtigkeit nur in den Fällen der Existenzgefährdung sowie bei besonders schweren Treuepflichtverletzungen zulässt, kann eine Vertragspartei treuwidrig handeln, wenn der Vertrag längere Zeit als gültig behandelt wurde und eine Vertragspartei erhebliche Vorteile aus dem Vertrag gezogen hat (vgl. BGH NJW 1985, 1778, 1780. 1996, 2503, 2504. MünchKomm/Einsele, 4. Aufl., Rn. 56 zu § 125 BGB m.w.Nw.. Soergel/Hefermehl, 13. Aufl., Rn. 44 zu § 125 BGB). Allerdings kommt den Formvorschriften des § 1587 o Abs. 2 BGB nicht nur eine Warnfunktion zu, sondern sie dienen wie das Genehmigungserfordernis auch Belangen des Gemeinwohls, da verhindert werden soll, dass ein sozial schwacher Ehegatte ohne entsprechende Gegenleistung zu Lasten der Allgemeinheit auf ihm zustehende Versorgungsanrecht verzichtet. Daher sind an den Einwand des Rechtsmissbrauchs besonders strenge Anforderungen zu stellen (vgl. BGH FamRZ 1991, 679, 680 f.).

Auch nach diesen strengen Voraussetzungen stellt sich das Begehren der Antragstellerin als treuwidrig dar. Beide Parteien haben den Vergleich von März 1993 bis Dezember 2003 und daher für rund 10 ¾ Jahre als gültig angesehen. Weder bezüglich ihrer vermögensrechtlichen Beziehungen noch für etwaige Unterhaltsansprüche ist die Antragstellerin an den Antragsgegner herangetreten. Neben diesem langen Zeitablauf hat der Antragsgegner die ihm nach dem Vergleich obliegenden Leistungen in Form der zum 15. April 1993 sowie zum 1. Oktober 1993 fälligen Teilzahlungen von jeweils 15.000 DM erbracht, so dass die nach dem Vergleich überhaupt zu erbringenden Leistungen mehr als 10 Jahre vor Antragstellung vollständig abgewickelt waren.

Ein treuwidriges Verhalten der Antragstellerin ist darüber hinaus deswegen gegeben, weil nicht gewährleistet ist, dass sie zur Rückgewähr der erhaltenen Ausgleichszahlungen in der Lage ist. Eine Umdeutung eines formnichtigen gerichtlichen Vergleichs in eine außergerichtliche Vereinbarung der Parteien scheidet i.d.R. aus, weil nicht

festzustellen ist, dass die Parteien den Vergleich auch ohne Vollstreckbarkeit gewollt hätten (vgl. MünchKommZPO/Wolfsteiner, 2. Aufl., Rn. 41 zu § 794 ZPO. Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, 3. Aufl., Rn. 30 zu § 794 ZPO. OLG Köln FamRZ 1986, 1018 [zur Gültigkeit als materiellrechtliches Verpflichtungsgeschäft]). Da der Antragstellerin aufgrund der Zahlungsverpflichtung des Antragsgegners an einem vollstreckungsfähigen Titel gelegen war und im Übrigen nicht davon auszugehen ist, dass die Beteiligten den Vergleich auch ohne den nichtigen Teil geschlossen hätten, ist gemäß § 139 BGB von der Gesamtnichtigkeit des Vergleichs auszugehen. Könnte sich die Antragstellerin bezüglich der Ziffer 5 des Vergleichs (Verzicht auf Versorgungsanrechte) auf die Formnichtigkeit berufen, stünde dem Antragsgegner ein Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung (§ 812 Abs. 1 Satz 1 BGB) zu, weil die von ihm erbrachte Ausgleichszahlung (Ziffer 1 des Vergleichs) ohne Rechtsgrund erfolgt wäre. Dass die Antragstellerin einen Betrag von rund 15.339 EUR an den Antragsgegner zahlen kann, ist nicht ersichtlich. In diesem Fall verhält sich die Antragstellerin jedoch widersprüchlich, wenn sie einerseits die auf die Ehezeit entfallenden Rentenanwartschaften ausgeglichen wissen will und damit Vermögenswerte des Antragsgegners begehrt, jedoch ihrerseits Zahlungsverpflichtungen gegenüber dem Antragsgegner selbst nicht nachkommen könnte.

Da der Antragsgegner somit keine wiederkehrenden Zahlungen schuldete, kommt dem Zeitablauf für die Beurteilung eines treuwidrigen Verhaltens der Antragstellerin besondere Bedeutung zu. Der Antragsgegner durfte insbesondere nach mehr als 10 Jahren darauf vertrauen, dass die getroffene Regelung, die als endgültige Auseinandersetzung sämtlicher Rechtsbeziehungen von beiden Beteiligten gedacht war, Bestand hat. Dieses Vertrauen des Antragsgegners ist gegenüber der Teilhabe der Antragstellerin an den ehezeitlich erworbenen Rentenanwartschaften des Antragsgegners auch deshalb schutzwürdig, weil die Altersversorgung der Antragstellerin nach den österreichischen Sozialversicherungsgesetzen gesichert sein dürfte.

III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 131 a Nr. 1, 131 Abs. 1 Nr. 1 KostO. Außergerichtliche Kosten des Antragsgegners, die von der Antragstellerin gemäß § 13 a Abs. 1 Satz 2 FGG zu erstatten wären, sind ersichtlich nicht entstanden.

Die Festsetzung des Geschäftswerts des Beschwerdeverfahrens folgt aus § 99 Abs. 3 KostO.

Brick Dr. Schwonberg Skibba