Urteil des OLG Celle vom 16.04.2009, 11 U 220/08

Gericht: OLG Celle, 11. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 11 U 220/08

Datum: 16.04.2009

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: ZPO § 286, VVG a F § 61

Leitsatz: 1. a) Ein Versicherungsmakler ist dem Versicherungsnehmer zum Schadensersatz verpflichtet, wenn infolge erkennbar unrichtiger Angaben gegenüber der Versicherung diese nach Eintritt des Versicherungsfalles vom Versicherungsvertrag zurücktritt und dadurch gegenüber dem Versicherungsnehmer leistungsfrei wird.

b) Zum erstattungsfähigen Schaden des Versicherungsnehmers gehören auch Prozesskosten gegen die Versicherung.

c) Den Versicherungsnehmer trifft ein erhebliches Mitverschulden, wenn er einen offenkundig unrichtigen Versicherungsantrag unterschreibt.

2. Zu den Voraussetzungen, unter denen das Gericht unter Beachtung des Beibringungsgrundsatzes den Inhalt einer beigezogenen Ermittlungsakte verwerten darf.

3. Der Beweis einer vorsätzlichen Brandstiftung durch den Versicherungsnehmer oder dessen Repräsentanten kann auch durch Indizien geführt werden, die sich aus der Ermittlungsakte ergeben.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

11 U 220/08 13 O 21/08 Landgericht Hannover Verkündet am 16. April 2009 ..., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

S. A., ...,

Klägerin und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Anwaltsbüro ...

gegen

H. K., ...,

Beklagter und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 19. Februar 2009 durch den Richter am Oberlandesgericht ..., die Richterin am Landgericht ... und den Richter am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 13. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 24. Oktober 2008 wird zurückgewiesen.

Die Klägerin trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin verlangt vom Beklagten Schadensersatz, weil der Beklagte als Versicherungsmakler einen Versicherungsantrag für ein im Eigentum der Klägerin stehendes Haus mit der Folge falsch ausgefüllt hat, dass die Versicherung einen nach Vertragsschluss eingetretenen Brandschaden am Haus der Klägerin nicht ausglich.

Dem Ehemann der Beklagten L. A. wurde von einem Makler mit Exposé vom 26. Mai 2005 (K 2 Anlagenband) ein Grundstück in S. mit einem 1876 errichteten Gebäude für 130.000 EUR angeboten. Die damaligen Eigentümer M. betrieben in dem Gebäude bis Mitte 2005 einen SwingerClub beziehungsweise ein Bordell. Im genannten Exposé wurde das Grundstück dementsprechend als „Happy Night Club“ und als „Das Haus als Swingerclub“ bezeichnet. Als WohnNutzfläche wurde dort angegeben: „Gewerbefläche ca. 260 m2 (inklusiv 80 m2 Pension) zuzüglich 120 m2 Wohnung Obergeschoss/64 m2 Dachgeschoss“.

Die Klägerin erwarb mit notariellem Kaufvertrag vom 29. Juli 2005 zum Kaufpreis von 80.000 EUR dieses Grundstück (K 1 Anlagenband) sowie für weitere 25.000 EUR das Inventar. Das Gebäude wurde dort als „Gasthaus mit Saalbetrieb“ beschrieben. Zum Zeitpunkt der Übergabe des Objekts im September 2005 stand das Objekt leer.

Der Beklagte ist Versicherungsmakler. Er vermittelte der Klägerin beziehungsweise deren Familie und mit ihnen assoziierten Firmen vornehmlich im Bereich des Schaustellergewerbes seit 2001 mehrfach Versicherungen (Anlagenkonvolut K 3 Anlagenband). Die Klägerin beabsichtigte, das erworbene Objekt gleichfalls unter Zuhilfenahme von Vermittlungsleistungen des Beklagten zu versichern. Der Beklagte suchte die Klägerin am 4. September 2005 in deren Wohnhaus auf. Der Beklagte füllte aufgrund der Angaben der Klägerin einen Antrag auf Abschluss einer Gebäudeversicherung aus, welcher von der Klägerin und ihm sodann unterschrieben wurden (K 4 Anlagenband). In der Risikobeschreibung heißt es dort zunächst, dass das Objekt durch den Beklagten besichtigt wurde und dass das Gebäude als Mehrfamilienhaus mit 10 % Anteil Gaststätte genutzt werde. Als Versicherungssumme nannte der Beklagte in dem Antrag zunächst 70.000 Mark 1914. Der Beklagte sah sich das Objekt sodann von außen an. Das Gebäude stand ersichtlich leer. Am Haus befand sich ein Schild, auf welchem die Wiedereröffnung des Barbetriebes angekündigt wurde. Nach der Außenbesichtigung erhöhten die Parteien den Versicherungsantrag einvernehmlich auf 80.000 Mark 1914 ab.

Die X. Versicherung AG nahm diesen Antrag an und dokumentierte dies mit Versicherungsschein vom 26. September 2005 (K 5 Anlagenband). Sieben Wochen später, in der Nacht vom 14. auf den 15. November 2005, brannte das Gebäude infolge vorsätzlicher Brandstiftung ab.

Die Klägerin nahm die X. Versicherung AG in Anspruch. Diese trat vom Versicherungsvertrag zurück, weil die Klägerin in ihrem Antrag das Objekt falsch als Mehrfamilienhaus mit 10 % Anteil Gaststätte und nicht als leerstehender ehemaliger Swingerclub beschrieben habe. Die Klage der Klägerin gegen die X. Versicherung AG blieb erfolglos (Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007 - 332 O 213/06. K 8 Anlagenband sowie Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Oktober 2007 - 9 U 58/07. K 9 Anlagenband).

Die Klägerin nimmt den Beklagten nunmehr wegen schuldhafter Pflichtverletzung des Versicherungsvermittlungsvertrages in Anspruch.

Die Klägerin hat behauptet, der Beklagte habe in Kenntnis des Zustandes und der ehemaligen Nutzung des

Gebäudes das Antragsformular unrichtig ausgefüllt. Das Exposé vom 26. Mai 2005 (K 2 Anlagenband) habe dem Beklagten anlässlich des Ausfüllens des Antrags vorgelegen. Der Beklagte habe ohne Rücksprache mit ihr als Nutzungsart anhand des Exposés „Mehrfamilienhaus mit 10% Anteil Gaststätte“ angegeben. Ohne diese Pflichtverletzung hätte entweder die X. Versicherung AG oder eine andere Versicherung das Objekt aufgrund richtiger Angabe der Nutzungsart korrekt versichert und sodann den Schaden beglichen.

Die Klägerin hat vom Beklagten zunächst Zahlung von 178.667,81 EUR verlangt. Sie verlangt vom Beklagten Erstattung des Objektsschadens in Höhe von 159.015,16 EUR, Erstattung von Sachverständigenkosten in Höhe von 3.572,80 EUR sowie Erstattung von Verfahrenskosten, die aufgrund ihrer Klage gegen die X. Versicherung AG entstanden sind in Höhe von 21.330,47 EUR.

Die Klägerin hat sodann ihre Klage um weiterer im Vorprozess entstandener Verfahrenskosten um 2.356,75 EUR erhöht. Die Klägerin lässt sich den Abzug einer Prämiendifferenz in Höhe von 5.250,62 EUR gefallen, welche aus den Kosten einer hypothetischen Versicherung in Höhe von 6.242,20 EUR und der an die X. Versicherung AG geleisteten Prämien in Höhe von 991,78 EUR besteht.

Die Klägerin hat beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an sie 181.024,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 153.764,54 EUR seit dem 15. Februar 2006, auf weitere 24.903,27 EUR seit 13. Februar 2008 (Rechtshängigkeit) sowie auf weitere 2.356,75 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen.

Er hat den Ablauf der von der Klägerin geschilderten Gespräche anlässlich des Ausfüllens des Versicherungsantrages am 4. September 2005 bestritten. Er hat behauptet, den Antrag aufgrund der Angaben der Klägerin ausgefüllt zu haben. Anlässlich des Ausfüllens des Versicherungsantrages habe das Exposé vom 26. Mai 2005 nicht vorgelegen.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landgericht hat die Frage offen gelassen, ob dem Beklagten der Leerstand des versicherten Gebäudes bekannt gewesen sei. Denn die Klägerin habe von der Unrichtigkeit der Angaben im Versicherungsantrag Kenntnis gehabt und damit eine etwaige Pflichtverletzung des Beklagten gebilligt (S. 4 LGU). Da die Angaben offensichtlich falsch gewesen seien, habe die Klägerin in positiver Kenntnis der Unrichtigkeit den Versicherungsantrag unterschrieben und könne den Beklagten nicht in Anspruch nehmen (S. 5 LGU).

Dagegen richtet sich die Berufung der Klägerin. Sie wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag und ist im wesentlichen der Ansicht, der Beklagte hafte ihr für die unrichtige Ausfüllung des Antragsformulars auf Schadensersatz.

Die Klägerin beantragt, das Urteil des Landgerichts Hannover vom 24. Oktober 2008 abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, an sie 181.024,56 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz auf 153.764,54 EUR seit dem 15. Februar 2006, auf weitere 24.903,27 EUR seit dem 13. Februar 2008 (Rechtshängigkeit) sowie auf weitere 2.356,75 EUR seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist im Ergebnis unbegründet.

1. Das Landgericht hat zur Begründung der Klageabweisung ausgeführt, die vom Beklagten im Versicherungsantrag angegebene Nutzung habe erkennbar im Widerspruch zu den der Klägerin bekannten Tatsachen gestanden. Die Klägerin habe daher auf die Richtigkeit der offensichtlich falschen Angaben nicht vertrauen dürfen (S. 4 f. LGU. Bl. 158 f. d. A.).

Der Senat vermag sich dieser Auffassung nicht vollen Umfangs anzuschließen.

a) Der Beklagte hat gegenüber der Klägerin eine Pflichtverletzung begangen. Der Beklagte handelte für die Klägerin in seiner Eigenschaft als Versicherungsmakler. Die Pflichten des Versicherungsmaklers gehen weit. Er wird regelmäßig vom Versicherungsnehmer beauftragt und als sein Interessen oder sogar Abschlussvertreter angesehen. Er hat als Vertrauter und Berater des Versicherungsnehmers individuellen, für das betreffende Objekt passenden Versicherungsschutz zu besorgen. Deshalb ist er dem ihm durch einen Geschäftsbesorgungsvertrag verbundenen Versicherungsnehmer gegenüber sogar zur Tätigkeit, meist zum Abschluss des gewünschten Versicherungsvertrages verpflichtet. Dem entspricht, dass der Versicherungsmakler von sich aus das Risiko untersucht, das Objekt prüft und den Versicherungsnehmer als seinen Auftraggeber ständig, unverzüglich und ungefragt über die für ihn wichtigen Zwischen und Endergebnisse seiner Bemühungen, das aufgegebene Risiko zu plazieren, unterrichten muss (BGHZ 94, 356 ff.). Wegen dieser umfassenden Pflichten ist der Versicherungsmakler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmer als dessen treuhänderähnlicher Sachwalter bezeichnet und insoweit mit sonstigen Beratern verglichen worden (BGH, a. a. O.). Der Versicherungsmakler ist Interessenvertreter des Versicherungsnehmers und daher zu einer umfassenden Betreuung aller Versicherungsinteressen seines Kunden und zu einer entsprechenden Beratung in bezug auf den von ihm vermittelten Versicherungsvertrag verpflichtet (BGH NJWRR 2005, 1425).

Dieser Pflicht ist der Beklagte nicht nachgekommen, sondern hat sie verletzt.

Der Beklagte hat die „Deckungsnote“ (K 4) ausgefüllt. Dies ist unstreitig (Bl. 4, 31 d. A.). Streitig ist lediglich, inwieweit diese Angaben von der Klägerin „diktiert“ wurden und in welchem Umfang der Beklagte eigeninitiativ das Formular ausfüllte. Die Klägerin behauptet (Bl. 4 d. A.), dem Beklagten habe das Exposé (K 2) vorgelegen. Daraus habe der Beklagte Angaben entnommen. Der Beklagte hat dies ausdrücklich bestritten (Bl. 30 d. A.), in der mündlichen Verhandlung vor dem Landgericht allerdings eingeräumt, dass ein handschriftlicher Vermerk auf dem Exposé von ihm sein könne (Bl. 140 d. A.), der jedoch zu einem anderen Zeitpunkt angebracht worden sein soll (Bl. 33 d. A.). Der Beklagte behauptet, die von ihm in das Formular übertragenen Angaben seien ihm diktiert worden (Bl. 31, auch 32 d. A.).

Ihm sei nicht bekannt gewesen, dass das Haus leer gestanden habe (Bl. 32 d. A.). Auch über die vergangene und zum Zeitpunkt des Vertragsschluss bestehende Nutzung habe er keine Kenntnis gehabt (Bl. 37 d. A.). Unstreitig hat der Beklagte das Objekt allerdings von außen besichtigt (Bl. 96 d. A.). Das Landgericht Hamburg hat im Vorprozess darauf hingewiesen, dass der Leerstand offensichtlich war, weil ein Schild auf die geplante Wiedereröffnung hinwies (K 8. S 5 LGU unten sowie auch Bl. 3 BA 407 UJs 9099/05).

Damit hat der Beklagte seine Pflichten gegenüber der Klägerin verletzt, weil er nicht von sich aus das Objekt geprüft, besichtigt und auf Risiken hingewiesen hat. Der Beklagte hat das Objekt von außen besichtigt. Die Angaben im von ihm ausgefülltem Antrag waren unrichtig. Dies war ihm auch klar, weil die Nutzungsart offenkundig war. Also hat er gegenüber der Klägerin seine Pflichten aus dem Versicherungsmaklervertrag verletzt. Er ist der Klägerin damit zur Erstattung ihres Schadens verpflichtet. Dabei kann der Umfang seiner Pflichtverletzung offen bleiben. Insbesondere kommt es für die Frage der Pflichtverletzung nicht darauf an, ob der Beklagte hinsichtlich der Nutzungsart darüber hinaus auch Kenntnis aufgrund des Exposés hatte und ob die Klägerin beziehungsweise deren Familienangehörige dem Beklagten weitere Fehlinformationen zuleiteten. Dies ändert am Pflichtverstoß des Beklagten, der gehalten war, das Objekt zu besichtigen und eigenständig die Angaben zu überprüfen, nichts.

b) Diese Pflichtverletzung ist für den eingetretenen Schaden auch kausal geworden. Nach der zitierten Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Versicherungsmakler für den Bereich der Versicherungsverhältnisse des von ihm betreuten Versicherungsnehmers dessen Sachwalter. deshalb trifft ihn die Beweislast dafür, dass der Schaden auch bei vertragsgerechter Erfüllung seiner Aufklärungspflichten und Beratungspflichten eingetreten wäre. Der Beklagte hat vorgetragen, dass bei sachgerechter Aufklärung ein Versicherungsverhältnis nicht zustande gekommen wäre, weil das bestehende Risiko in keinem Fall versichert worden wäre (Bl. 36 unter Hinweis auf B 4. insbes. Bl. 66 d. A.). Dies wird von der Klägerin bestritten (Bl. 85 d. A.).

Der Senat geht davon aus, dass bei einer entsprechenden Prämie letztlich jedes Objekt versicherbar ist. Die Klägerin hat ein entsprechendes Angebot vorgelegt (K 13 Anlagenband). Dort wurde eine Versicherung auch gegen Feuer für ein leerstehendes, ehemals als Swingerclub genutztes Gebäude angeboten. Die Klägerin lässt sich in ihrer Schadensberechnung einen Abzug in Höhe der Prämiendifferenz gefallen.

Soweit der Beklagte behauptet, das Risiko wäre - auch von einer anderen Versicherung - auf keinen Fall versichert worden (Bl. 36 d. A.), hält der Senat dieses Bestreiten für nicht ausreichend. Nicht entscheidend ist, ob die X. Versicherung AG das Gebäude auf keinen Fall versichert hätte, sondern ob dieses Gebäude von keiner Versicherung versichert worden wäre. Der Beklagte ist Versicherungsmakler. Ihm ist daher möglich substantiiert

vorzutragen, warum Versicherungen auch gegen Zahlung höherer Prämien nicht bereit sein sollen, gegebenenfalls nach Einbau von Brandmeldern oder anderen Sicherungsmaßnahmen ein ohnehin nur vorübergehend leerstehendes Objekt zu versichern.

c) Der Klägerin ist der von ihr geltend gemachte Schaden entstanden. Die Einwendungen des Beklagten gegen die Schadenshöhe (Bl. 37 f. d. A.) greifen nicht durch. Die Klägerin macht erstattungsfähige Kosten und einen von einem Gutachter festgestellten Schaden geltend. Der Schaden wird noch einmal aufgeschlüsselt, substantiiert dargelegt (Bl. 86 d. A.) und besteht aus erstattungsfähigen Positionen. Insbesondere sind auch die Rechtsverfolgungskosten erstattungsfähig und vom Anspruch der Klägerin umfasst. Hätte die Klägerin sogleich den Beklagten in Anspruch genommen, so hätte dieser einwenden können, die Klägerin solle sich vor seiner Inanspruchnahme wegen einer Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Vertrages zunächst an die Versicherung halten und diese verklagen.

Dem Landgericht ist allerdings insoweit beizupflichten, dass durch das Unterschreiben des offenkundig falsch ausgefüllten Versicherungsantrags durch die Klägerin ihr ein erhebliches Mitverschulden anzulasten ist, welches im Rahmen des Schadensersatzanspruchs zu berücksichtigen ist. Bei dem vom Beklagten nach den Angaben der Klägerin ausgefüllten Antrag auf Abschluss eines Gebäudeversicherungsvertrages (K 4 Anlagenband) handelt es sich um ein zweiseitiges, sehr übersichtliches Formular. Für die Klägerin wäre es ein leichtes gewesen, die Angaben zu überfliegen. Ausführungen zur Überprüfung der Angaben macht die Klägerin nicht. Sie legt lediglich dar, sie habe aufgrund eines dem Beklagten entgegengebrachten Vertrauens das Formular unterschrieben (Bl. 4 d. A.). Die Klägerin räumt ein, dass die im Antragsformular enthaltenen Angaben offenkundig falsch waren (Bl. 74 d. A.). Die Unrichtigkeit der Angaben ergeben sich bereits aus der ersten Seite des Antragsformulars. Der Senat teilt die sich aus dem Urteil des Landgerichts Hamburg vom 23. Februar 2007 (332 O 213/06. K 8 Anlagenband. dort S. 5) ergebene Auffassung, wonach die Angabe der Klägerin offenkundig unrichtig war. Das Landgericht Hamburg hat in seinem Urteil zu der im Antrag angeführten Nutzungsart ausgeführt: „Nutzung ist das, wozu eine Sache benutzt wird, was man mit ihr macht. Als Mehrfamilienhaus wurde das Gebäude aber weder vor noch während noch nach Vertragschluss genutzt. Die Klägerin hatte zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses auch nicht konkret beabsichtigt, es zukünftig als Mehrfamilienhaus zu nutzen“. Im Berufungsurteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts Hamburg vom 11. Oktober 2007 (9 U 58/07. K 8. dort S. 5) heißt es dazu: „Die Klägerin hat bei der Antragstellung unrichtige Angaben über einen gefahrerheblichen Umstand gemacht. Sie hat unter dem Punkt ‚Nutzung’ im Antragsformular ‚Mehrfamilienhaus mit 10% Anteil Gaststätte’ angegeben. Die Frage der ‚Nutzung’ des zu versichernden Objekts kann objektiv nur als Frage nach der derzeitigen bzw. allenfalls noch nach der vorherigen Nutzung des Objekts verstanden werden“. Der Senat teilt weiter die im Urteil des hier angefochtenen Urteils zum Ausdruck gekommene Auffassung des Landgerichts Hannover, wonach der Widerspruch zwischen angegebener und tatsächlicher Nutzung so erkennbar im Widerspruch standen, dass sich die Unrichtigkeit der Angaben der Klägerin hätten aufdrängen müssen (S. 5 LGU). Dabei ist über die Erkennbarkeit des Widerspruchs bereits auf der ersten Seite des Antragsformulars entscheidend, dass für eine wirksame Antragstellung die Unterschrift der Klägerin notwendig war. Durch das Leisten einer Unterschrift gibt der Antragsteller zu erkennen, dass er die Erklärungen als richtig anerkennt. Soweit der Inhalt der Urkunde trotz Unterschrift nicht zur Kenntnis genommen wird, sind Irrtümer des Unterzeichnenden daher irrelevant (zum fehlenden Anfechtungsrecht in diesen Fällen Palandt/Heinrichs, BGB, 64. Aufl. 2005, § 119 Rn. 9 m. w. N.). Durch ihre Unterschrift hat die Klägerin damit die Verantwortung für die inhaltliche Richtigkeit der im Antrag gemachten Angaben übernommen. Der Senat vermag sich vor dem Hintergrund der auch einen Versicherungsmakler treffenden Pflichten nicht der Auffassung anzuschließen, dass der Versicherungsmakler haftungsfrei wäre. Dieses Mitverschulden der Klägerin bewertet der Senat im Rahmen einer Abwägung der genannten Gründe mit 2/3 zu ihren Lasten, so dass ihr ein Anspruch gegenüber dem Beklagten in Höhe von 60.341,52 EUR nebst Zinsen zustünde.

2. Dieser Anspruch ist allerdings nach § 61 VVG in der bis zum 31. Dezember 2007 geltenden Fassung (im Folgenden: § 61 VVG a. F.) ausgeschlossen. Aus den von der Klägerin selbst vorgetragenen Umständen, aus dem Inhalt der Beiakten sowie aus dem Vortrag des Beklagten, soweit er unstreitig geblieben ist, ergeben sich mehrere dermaßen erhebliche Indizien dafür, dass die Klägerin bzw. ein Repräsentant der Klägerin den Schadensfall selbst vorsätzlich herbeigeführt hat, so dass die Versicherung gemäß § 61 VVG a. F. von der Verpflichtung zur Leistung frei ist und der Beklagte wegen seiner Pflichtverletzung im Zusammenhang mit dem Abschluss des Versicherungsvertrages nicht in Anspruch genommen werden kann.

a) Der Senat ist befugt, den Inhalt der Ermittlungsakte zu verwerten.

(1) Entgegen der Auffassung der Klägerin verstößt der Senat dadurch nicht durch den im Zivilprozess vorherrschenden Beibringungsgrundsatz. Er bedeutet, dass allein die Parteien den Streitstoff in den Prozess einführen, über seine Feststellungsbedürftigkeit entscheiden und seine Feststellung betreiben, dass aber das Gericht Tatsachen, welche von den Parteien nicht vorgebracht sind, nicht berücksichtigen und in der Regel keine Beweise von Amts wegen aufnehmen darf (Rosenberg/Schwab/Gottwald, 16. Aufl. 2004, § 77 Rn. 5, 7). Hinsichtlich der Heranziehung und Benutzung von Beweismitteln zur Feststellung der Parteibehauptungen hat das Gericht jedoch

größere Bewegungsfreiheit. Es kann auch ohne Parteiantrag Behörden um Mitteilung von Urkunden ersuchen und Akten beiziehen, § 273 Abs. 2 Nr. 2 ZPO.

(2) Hier haben beide Parteien Beweis angeboten durch Beiziehung der Ermittlungsakte der Staatsanwaltschaft Bückeburg (Klägerin: Bl. 5, 9, 78 d. A.. Beklagter: Bl. 31 d. A.). Nach der Rechtsprechung des SchleswigHolsteinisches Oberlandesgericht verstößt ein Gericht nicht gegen den Verhandlungs(Beibringungs) grundsatz, wenn das Gericht aus antragsgemäß beigezogenen Akten einen bisher schriftsätzlich nicht vorgetragenen Sachverhalt durch gezielte Fragen an die Parteien in den Prozess einführt (OLGR Schleswig 2009, 187 in Abgrenzung zu BGH NJW 1994, 3295). Ob dieser Rechtsprechung insbesondere vor dem Hintergrund der Entscheidung des Bundesgerichtshofs (a. a. O.) zu folgen ist, kann hier offen bleiben. Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Beklagte hier nämlich durchaus die Möglichkeit einer im Einvernehmen mit der Klägerin erfolgten vorsätzlichen Brandstiftung erwähnt und dafür ein Indiz benannt (Bl. 98 d. A.). Entgegen der Auffassung der Klägerin hat der Senat also den Beklagten nicht auf einen völlig neuen, zur Verteidigung geeigneten Gesichtspunkt hingewiesen, sondern hat auf übereinstimmende Anträge der Parteien die Ermittlungsakte beigezogen und eine Einwendung näher erörtert.

(3) Selbst wenn die Auffassung der Klägerin zutreffen sollte, wonach dem bisherigen Vorbringen des Beklagten ein solcher Vortrag nicht entnommen werden kann, hat der Beklagte innerhalb der vom Senat gewährten Schriftsatzfrist entsprechenden Vortrag erbracht (Bl. 206 d. A.).

b) Der Senat hat die Parteien in der mündlichen Verhandlung darauf hingewiesen, dass sich aus den von der Klägerin selbst vorgetragenen Umständen, aus dem Inhalt der Beiakten sowie aus dem Vortrags des Beklagten, soweit er unstreitig geblieben ist, erhebliche Gesichtspunkte dafür ergeben, dass die Klägerin bzw. ein Repräsentant der Klägerin den Schadensfall selbst vorsätzlich herbeigeführt hat (Protokoll vom 19. Februar 2009. Bl. 199 d. A.). Der Versicherer - gleiches gilt für den hier in Anspruch genommenen Versicherungsmakler - trägt die Beweislast für eine Eigenbrandstiftung des Versicherungsnehmers entsprechend den Beweisanforderungen des § 286 ZPO. Er kann, soweit Zeugen nicht zur Verfügung stehen, den Beweis durch entsprechende Indizien erbringen, die in ihrer vernünftigen Gesamtschau dem Gericht ein solches praktisches Maß an Überzeugung vermitteln, das letztlich Zweifeln Schweigen gebietet, ohne sie völlig auszuschließen (OLGR Koblenz 2004, 251). Der Indizienbeweises wird geführt durch die Sammlung von Hilfstatsachen, die den Schluss auf die gesuchte Haupttatsache rechtfertigen, wobei die Hilfstatsachen feststehen müssen, also unstreitig oder bewiesen sein müssen. Dabei sind nicht nur die belastenden, sondern auch die entlastenden Umstände zu berücksichtigen. Die Überzeugungsbildung des Gerichts setzt insoweit keine wissenschaftlich lückenlose Gewissheit voraus, es genügt vielmehr der Nachweis einer erheblichen Wahrscheinlichkeit für ein unredliches Verhalten, wobei die Grundsätze des Anscheinsbeweises auch für die Fälle der vorsätzlichen Selbstschädigung anwendbar sind. Die ungewöhnliche Häufung von Beweisanzeichen, die für eine Manipulation spricht, gestattet eine entsprechende Feststellung gem. § 286 ZPO (Brandenburgisches Oberlandesgericht VRS 114, 257262 (2008) m. w. N.).

(1) Die Klägerin hat zunächst nicht plausibel dargestellt, wie sie das erworbene Objekt nutzen wollte. Die Angaben dazu sind widersprüchlich und nicht nachvollziehbar. Die Klägerin selbst hat angegeben, keine Vorstellungen davon gehabt zu haben, was mit dem Gebäude geschehen soll. Es sei von ihr ins Auge gefasst worden, das Objekt zu renovieren und nach der Renovierung wieder zu verkaufen. Sodann sollte die Immobilie als Altersvorsorge dienen (Protokoll vor dem Landgericht Hamburg vom 16. Februar 2007. B4 Bl. 65 d. A.). Der Ehemann der Beklagten, der nach der Darstellung der Klägerin die Kaufvertragsverhandlungen führte und nach der Darstellung der Klägerin mit den Einzelheiten der geplanten Nutzung vertraut sein soll, hat hingegen ausgeführt, dass die vormalige Eigentümerin des Objekts den Betrieb weiterführen sollte (Bl. 13 BA 407 UJs 9099/05). Der Ehemann der Klägerin konnte sogar einen Neueröffnungstermin für den 15. Dezember nennen, obwohl er einräumen musste, dass das Objekt vor Inbetriebnahme hätte renoviert werden müssen, er jedoch noch keine Zeit gefunden habe, Handwerker zu beauftragen.

Die Klägerin hat des weiteren nicht dargelegt, wie die Investitionen finanziert werden sollten. Die Klägerin bzw. ihr Ehemann waren nicht in der Lage, den Kaufpreis zu zahlen. Die 25.000 EUR, welche für das Inventar gezahlt werden sollten, mussten in drei Raten gezahlt werden. Die letzte Rate in Höhe von 10.000 EUR sollte im November 2005 gezahlt werden. Es ist jedoch nicht nachvollziehbar, wie die Klägerin die umfangreichen Investitionen für eine im Dezember geplante Neueröffnung des Betriebes finanzieren will, wenn bis zum vorausgehenden November die letzte Kaufpreisrate gezahlt werden soll, weil die Klägerin bzw. ihr Ehemann nicht über genügend Kapital verfügten, den Kaufpreis bei Übergabe der Immobilie zu begleichen, sondern auf eine Kreditierung der Verkäufer angewiesen waren.

Die Voreigentümerin M. hat zudem in Abrede gestellt, den Geschäftsbetrieb weiter ausüben zu wollen (Bl. 23 BA 407 UJs 9099/05). Die Voreigentümerin musste den Betrieb stilllegen, weil die Bar mit „illegalen Frauen“ betrieben werden konnte (Bl. 20 BA 407 UJs 9099/05). Wie der Betrieb gewinnorientiert legal weitergeführt werden konnte, hat die Klägerin nicht dargelegt.

Für eine vorsätzliche Herbeiführung des Versicherungsfalles durch die Klägerin sprechen damit zunächst ihre finanziellen Verhältnisse: Die Klägerin vermochte den verhältnismäßig geringen Kaufpreis nicht zu begleichen, sondern musste wegen des gesondert zu zahlenden Inventars Ratenzahlung vereinbaren. Zum Zeitpunkt des Brandereignisses war noch nicht einmal die letzte Rate für das Inventar beglichen. Der Ehemann der Klägerin führte zudem aus, dass das Objekt so nicht nutzbar sei, sondern erhebliche Investitionen notwendig gewesen seien, um das Objekt nutzbar zu machen. Die Klägerin konnte nicht plausibel erklären, woher diese Mittel kommen sollen, wenn noch nicht einmal der Kaufpreis für das Objekt bezahlt werden konnte.

Die Rechtsprechung spricht in solchen Fällen von einem „üblichen“ Fall einer Eigenbrandstiftung vor, bei welchem ein leer stehendes Haus in Brand gesetzt wurde, was es dem Eigentümer ermöglicht, die Versicherungssumme für das Haus sowie die Kosten der Beseitigung des Brandschutts von der Versicherung zu kassieren und zusätzlich das vorhandene Baugrundstück zu verkaufen oder aber im Falle einer Neuwertversicherung ein entsprechendes Haus an gleicher Stelle mit besseren Vermarktungschancen als Neubau aufzubauen (OLGR Koblenz 2009, 162).

(2) Diese Art der Brandstiftung hätte im Falle der Zahlung durch die Versicherung zu einem erheblichen Gewinn in der Person der Klägerin geführt. Für eine durch die Klägerin bzw. deren Ehemann initiierte Brandstiftung spricht der unmittelbare zeitliche Zusammenhang zwischen Erwerb und Schadenseintritt. Zwischen Übergabe des Objekts im September 2005 und Eintritt des Brandschadens am 14./15. November 2005 liegen sieben Wochen. Das Objekt wurde einschließlich Inventar zu einem Preis von 105.000 EUR erworben, die Klägerin macht einen Objektschaden in Höhe von 159.015,16 EUR geltend. Dies entspricht einer Rendite von 51,44% in sieben Wochen, mithin auf ein Jahr hochgerechnet einer Rendite von 383,1 %. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Brandbeschleuniger im oberen Geschoss des Hauses nicht gezündet hat. Hätte sich auch dieser Brandbeschleuniger entzündet, so wäre ein Löschen nicht möglich gewesen. Dann wäre die zu zahlende Versicherungssumme noch wesentlich höher gewesen. nach den Ermittlungen der Polizei 836.000 EUR. Für den Senat ist auffällig, dass bei einem Kaufpreis in Höhe von 105.000 EUR das Objekt für 836.000 EUR versichert wird (Bl. 24 BA 407 UJs 9099/05). Der Senat schließt sich ausdrücklich der Schlussfolgerung der Polizei an, wonach ein Versicherungsbetrug das einzig sinnvolle und sichtbare Motiv der Brandstiftung ist (Bl. 40 BA 407 UJs 9099/05).

(3) Für eine Verursachung des Brandes durch die Klägerin spricht auch die Art der Durchführung.

(a) Die Brandstiftung wurde außergewöhnlich professionell begangen. Es handelte sich nicht um eine Brandstiftung, wie sie etwa aufgrund der Anwesenheit eines Obdachlosen oder bei einem „Jungenstreich“ ins Bild passen würde. Vielmehr wurde das gesamte Gebäude professionell und zielgerichtet unter massivem Einsatz von Brandbeschleunigern in Brand gesetzt.

(b) Die den Brandschaden aufnehmenden Polizeibeamte entdeckten in dem Gebäude zahlreiche Kanister, in denen sich Brandbeschleuniger befand, der ausgegossen wurde (Bl. 3 BA 407 UJs 9099/05). Es spricht daher einiges für die Annahme, dass diese Kanister in dem Gebäude zielgerichtet bevorratet wurden. Dies spricht wiederum für eine Mitwisserschaft der Klägerin und deren Ehemann, weil ohne deren Mitwisserschaft die Gefahr der Kenntnisnahme dieser Kanister durch die Klägerin bestand, durch welche die Brandstiftung hätte vereitelt werden können. Dem entspricht es, dass kurz vor dem Brand Transportfahrzeuge und ab drei Tage vor dem Brand Licht im Gebäude bemerkt worden ist (Bl. 23 f. BA 407 UJs 9099/05). Die Polizei konnte nicht ermitteln, wie die erheblichen Mengen Brandbeschleuniger (bis 200 Liter. Bl. 40 BA 407 UJs 9099/05) unbemerkt in das Gebäude verbracht wurden (Bl. 33 BA 407 UJs 9099/05). Ein Zeuge hat gegenüber der Polizei bekundet, dass 14 Tage vor dem Brand Gegenstände von einem Mann und einer Frau in das Gebäude verbracht wurden (Bl. 33 BA 407 UJs 9099/05). Dies ist mit der Bekundung des Ehemannes der Klägerin, er habe bis zum Brandausbruch keine Zeit gehabt, sich um das Objekt zu kümmern (Bl. 13 BA 407 UJs 9099/05), nicht in Übereinstimmung zu bringen.

(c) Das in Brand gesetzte Gebäude ist verwinkelt und unübersichtlich. Nach den Feststellungen der Polizei müssen die Täter genaue Ortskenntnisse gehabt und sich immer einen Rückweg freigehalten haben (Bl. 72 BA 407 UJs 9099/05). Das Gebäude war dermaßen unübersichtlich, dass sich die Spurensicherung der Polizei außerstande sah, ohne Videoaufnahmen die in sich verschachtelten Ebenen des Gebäude zu beschreiben (Bl. 25 BA 407 UJs 9099/05).

(d) Auch spricht die Durchführung der Brandstiftung gegen eine solche durch Konkurrenz im Zuhältergewerbe. In Brand gesetzt wurde nämlich das gesamte Gebäude, nicht die dem SwingerClub bzw. Bordell dienenden Räumlichkeiten. Der Sachverständige hat dazu ausgeführt, dass die Brandstifter das Gebäude in seiner Gesamtheit haben zerstören wollen, nicht nur den Barbetrieb (Bl. 139 BA 407 UJs 9099/05).

(e) Das Gebäude war vor der Veräußerung an die Klägerin durch eine Alarmanlage gesichert (Bl. 21 BA 407 UJs 9099/05). Die Voreigentümerin hat bekundet, niemanden von der Außerbetriebsetzung der Alarmanlage informiert zu

haben. Es spricht daher einiges dafür, dass die Täter Kenntnis von der Außerbetriebnahme der Alarmanlage hatten. Diese Kenntnis konnten die Täter dann nur von der Klägerin bzw. deren Ehemann, der über die Funktionsweise der Alarmanlage informiert wurde, erlangt haben. Die Sicherung des Objekts durch eine Alarmanlage war allgemein bekannt (Bl. 21 BA 407 UJs 9099/05).

(4) Die Klägerin bzw. ihr Ehemann hatten als einzige ein Motiv, das Objekt in Brand setzen zu lassen. Andere Personen hatten kein Motiv für die Brandstiftung (dazu etwa OLG Köln ZfSchR 2006, 161). Soweit die Klägerin in der mündlichen Verhandlung als Motiv die Konkurrenz nannte, welche eine Wiedereröffnung des Bordells vermeiden wollten, so kam die Zerstörung des Hauses der Klägerin entgegen. Etwas anderes ließe sich nur annehmen, wenn die Konkurrenz im Bordellbetrieb, von der die Klägerin sprach, bekannt war, dass kein Versicherungsschutz besteht. Davon kann nicht ausgegangen werden.

Der Senat hält es zudem für ausgeschlossen, dass Dritte, die der Klägerin Schaden zufügen wollten, Kenntnis von der Falschangabe im Versicherungsantrag und den sich daraus ergebenden rechtlichen Konsequenzen hatten.

Auch hat die Voreigentümerin des Grundstücks, auf welchem der SwingerClub bzw. das Bordell betrieben wurden, gegenüber Dritten geäußert, es könne ihr - wirtschaftlich betrachtet - nichts besseres passieren, als dass das Objekt in Flammen aufgehe (Bl. 21 BA 407 UJs 9099/05). Ein Versicherungsschutz gegen Brandschäden ist nicht ungewöhnlich. Eine Konkurrenz, welche das Gebäude zwecks Schädigung des (ohnehin eingestellten) Betriebes in Brand setzen würde, müsste deshalb damit rechnen, dass mit der Versicherungssumme der Betrieb erst recht wieder aufgebaut wird. Erklärt die Voreigentümerin gegenüber ihr feindlich gesinnten Personen, ihr könne wegen des Versicherungsschutzes nichts besseres passieren als ein Abbrennen des Objekts und hat sie dies immer gegenüber anderen Personen verbreitet (Bl. 21 BA 407 UJs 9099/05), ist eine entsprechende Inbrandsetzung durch diese verfeindeten Personen fernliegend, denn es ist kein Grund ersichtlich, warum Personen, welche eine Konkurrenz befürchten, dem Betreiber dieses Bordells einen Gefallen tun sollten. Für den Fall, dass der Betrieb in Zuhälterkreisen als Konkurrenz angesehen werden sollte, hätte es näher gelegen, dass der Betrieb von ihnen erworben worden wäre.

Bei einer Gesamtwürdigung der Vielzahl der Indizien ist der Senat zu dem Ergebnis gelangt, dass die Klägerin bzw. ihr Ehemann vorsätzlich den Brand herbeigeführt haben bzw. durch Dritte haben herbeiführen lassen. Die Klägerin hatte als einzige Beteiligte ein Interesse an der Brandstiftung. Wegen des umfangreichen Versicherungsschutzes hätte die Klägerin durch den Brand mit der Zahlung der Versicherungssumme einen erheblichen Gewinn erlangt. Der Brand wurde von langer Hand geplant und vorbereitet. Die Vorbereitungsmaßnahmen wären ohne Zusammenwirken mit der Klägerin mit einem hohen Entdeckungsrisiko behaftet gewesen. Die Täter kannten sich in dem Objekt aus und beabsichtigten dessen völlige Zerstörung. Die Alarmanlage war nicht mehr in Betrieb. Aufgrund der zahlreichen Indizien ist der Senat daher zu der Überzeugung gelangt, dass die Klägerin die vorsätzliche Brandstiftung mit herbeigeführt hat.

c) Der Senat verkennt in diesem Zusammenhang nicht die Möglichkeit, dass der Ehemann der Klägerin auch ohne ihr Wissen den Brand herbeigeführt haben könnte und dass der Ehegatte als solcher nicht ohne weiteres sogenannter „Repräsentant“ des Versicherungsnehmers ist. Dies entlastet die Klägerin hier jedoch nicht. Der Ehegatte, der nicht Versicherungsnehmer ist, ist dann Repräsentant, wenn er die wesentlichen Entscheidungen über das Objekt trifft (Prölls in: Prölls/Martin, VVG, 27. Aufl. 2004, § 6 Rn. 76). Hier führte der Ehemann der Klägerin allein die Verhandlungen mit den Verkäufern (Bl. 12 f. sowie Bl. 15 f. BA 407 UJs 9099/05). Er war die eigentlich hinter dem Kauf stehende Kraft. Zu Protokoll des Landgerichts Hamburg hat die Klägerin erklärt, ihr Mann habe alles abgewickelt, wegen der Einzelheiten könne nur er Auskunft geben (B4. Bl. 65 d. A.). Nach Aussage der Klägerin hat sie das Objekt lediglich gekauft und bezahlt. Auch über die weitere Nutzung des Hauses sollte ihr Ehemann entscheiden (Bl. 16 BA 407 UJs 9099/05). Der Ehemann der Klägerin war auch bei Abschluss des Versicherungsvertrages dabei und bot dem Beklagten die Aushändigung der Schlüssel des Objekts an (Bl. 4 d. A.). Er ist somit als der Repräsentant der Klägerin anzusehen, weshalb die Versicherung auch in dem (unwahrscheinlichen) Fall, dass der Ehemann der Klägerin ohne ihr Wissen das Gebäude hat in Brand setzen lassen, von ihrer Leistungspflicht freigekommen wäre.

Ist die Versicherung somit wegen der vorsätzlichen Herbeiführung des Versicherungsfalles durch die Klägerin bzw. durch einen Repräsentanten von ihrer Zahlungspflicht gemäß § 61 a. F. VVG befreit, kann die Klägerin Ansprüche gegen den Beklagten wegen Verletzung des Versicherungsmaklervertrages nicht geltend machen, weil die Vertragsverletzung nicht ursächlich für den von der Klägerin erlittenen Schaden ist.

Die Berufung gegen das klageabweisende Urteil ist daher zurückzuweisen.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO.

Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Der Rechtsstreit hat weder grundsätzliche Bedeutung noch erfordert die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts. Die Parteien haben insoweit auch keine Anhaltspunkte, die zu einer anderen Entscheidung Anlass gäbe, aufgezeigt. Es handelt sich um einen Einzellfall, der sich so nicht wiederholen wird und daher keine grundsätzliche Bedeutung hat.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 25. März 2009 gab dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung neu zu eröffnen.

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