Urteil des OLG Celle vom 09.12.2004, 13 U 218/04

Aktenzeichen: 13 U 218/04

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Gericht: OLG Celle, 13. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 13 U 218/04

Datum: 09.12.2004

Sachgebiet: Sonstiges

Normen: UWG § 5 nF, UWG § 8 Abs 2 nF

Leitsatz: Gibt eine Werbegemeinschaft mehrerer Händler einen Werbeprospekt mit einem wettbewerbswidrigen Inhalt heraus, so kann ein Händler, der Mitglied der Werbegemeinschaft ist und dem die wettbewerbswidrige Werbung zugute kommt, auf Unterlassung in Anspruch genommen werden.

Zur Verkehrserwartung im Hinblick auf die Verfügbarkeit der Waren, wenn eine Einkaufs und Werbegemeinschaft für seine Mitglieder in einem Prospekt, der für einen längeren Zeitraum gelten soll, mehrere hundert „CarHiFiArtikel“ bewirbt.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

13 U 218/04 7 O 73/04 Landgericht Lüneburg Verkündet am 9. Dezember 2004 H., Justizsekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

P. E. D. GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer M. H. und A. S., H.M.S.Straße, W.,

Verfügungsklägerin und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte B. H. F., H.Allee, E.,

gegen

J. M., handelnd unter der Firma A.C., Am W., C.,

Verfügungsbeklagter und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte K. und W., S., H.,

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. K. sowie der Richter am Oberlandesgericht B. und W. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 30. November 2004 für Recht erkannt:

Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 29. Juli 2004 wird zurückgewiesen.

Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Der Streitwert wird, rückwirkend auch für die erste Instanz, auf 25.000 EUR festgesetzt.

G r ü n d e

Die Berufung ist unbegründet.

I.

Zwar lässt sich der Verfügungsanspruch nicht, wie das Landgericht meint, mit der Begründung verneinen, es sei nicht glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagte zum Zeitpunkt des Testkaufs mit dem streitgegenständlichen Prospekt geworben habe, denn der Verfügungsbeklagte habe unwiderlegt vorgetragen, dass er nur sein eigenes Exemplar des Prospekts auf Drängen der Kundin herausgegeben habe, und dass er die weiteren in seinem Ladenlokal vorhandenen ProspektExemplare mit dem Vermerk „nur auf Bestellung“ versehen habe.

Der Verfügungsbeklagte hat für den Inhalt des Prospekts, soweit er das Angebot des Verfügungsbeklagten betrifft, einzustehen, weil der Prospekt von einem „Beauftragten“ des Verfügungsbeklagten, nämlich der Händlergemeinschaft A., gestaltet wurde 8 Abs. 2 UWG n. F.). Beauftragter ist u. a. derjenige, der ohne Mitarbeiter zu sein, für das Unternehmen eines anderen tätig ist, und so in die betriebliche Organisation eingegliedert ist, dass der Erfolg seiner Handlung zumindest auch dem Unternehmensinhaber zugute kommt, und der Unternehmensinhaber einen bestimmenden Einfluss auf die beanstandete Tätigkeit hat oder sich hätte sichern müssen (Baumbach/Hefermehl/Köhler, § 8 UWG Rdnr. 2.41). Diese Voraussetzungen liegen hier vor. Es ist unstreitig, dass der Prospekt von der Händlergemeinschaft A., einem Einkaufs und Werbeverband, herausgegeben wurde, und dass der Verfügungsbeklagte Mitglied der Händlergemeinschaft ist. Zwar haben die Parteien nichts dazu vorgetragen, ob der Inhalt des Prospekts mit dem Verfügungsbeklagten abgesprochen wurde, oder ob der Verfügungsbeklagte darauf Einfluss hätte nehmen können. Darauf kommt es aber nicht an. Es ist davon auszugehen, dass der Verfügungsbeklagte wusste, dass die Werbegemeinschaft die Prospekte regelmäßig herausgab (hier: Ausgabe Sommer 2004). Die Prospekte kommen dem Betrieb des Verfügungsbeklagten zugute. Er muss als Mitglied der Werbegemeinschaft sicherstellen, dass er auf die Werbemaßnahmen Einfluss nehmen kann, sobald sie sein Unternehmen betreffen (Köhler/Piper, § 13 Rdnr. 45; Stute, WRP 1999, 875).

2. Die Entscheidung des Landgerichts ist aber im Ergebnis deshalb zutreffend, weil der Inhalt des Prospekts nicht irreführend ist.

Wird im Einzelhandel für den Verkauf bestimmter Waren öffentlich geworben, so erwartet der Verbraucher, dass die angebotenen Waren zu dem angekündigten oder nach den Umständen zu erwartenden Zeitpunkt in dem Verkaufslokal vorhanden sind. Welche Verkehrserwartung im Hinblick auf die Verfügbarkeit der Waren besteht, kann nur anhand des jeweiligen Einzelfalls unter Berücksichtigung von Art, Inhalt und Umständen der konkreten Werbung sowie der betroffenen Werbeart ermittelt werden (BGH, GRUR 2000, 911, 913 - Computerwerbung I ).

Die von der Verfügungsklägerin angegriffene Werbung erweckt bei einem durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verbraucher nicht die Erwartung, dass das Navigationsgerät P. A.X1 im Ladenlokal des Beklagten zur sofortigen Mitnahme bereitgehalten wird. Dabei ist zu berücksichtigen, dass in dem Prospekt auf 48 Seiten für einen längeren Zeitraum („Sommer 2004“) mehrere Hundert „CarHifiGeräte“ bzw. Zubehör und Zubehörteile beworben wurden und der Verfügungsbeklagte nur über ein etwa 100 großes Ladenlokal verfügt. Dies spricht dagegen, dass sämtliche Artikel in dem Geschäft bereitgehalten werden. Außerdem kommt es dem Kunden bei einem Navigationsgerät zum Preis von 2.290 EUR weniger darauf an, ob er die Waren sofort mitnehmen kann, als darauf, dass er sie zu dem beworbenen Preis überhaupt geliefert erhält. Im Streitfall erweckt die Werbung jedenfalls deshalb nicht den Eindruck, das Gerät sofort mitnehmen zu können, weil ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass „je nach Standort“ nicht immer alle Produkte am Lager sind. Der Hinweis ist (gerade noch) deutlich genug wiedergegeben. Er ist zwar in kleiner Schrift gedruckt. So wie er angeordnet ist - auf jeder zweiten Seite des Prospekt in der Fußzeile unterhalb einer roten Linie - fällt er aber hinreichend in den Blick.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

Dr. K. U. W.

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