Urteil des OLG Celle vom 14.10.2004, 5 U 148/03

Aktenzeichen: 5 U 148/03

OLG Celle: allgemeine geschäftsbedingungen, vernehmung von zeugen, verfügung, vergütung, versorgung, ausschreibung, firma, bindungswirkung, maschine, festschrift

Gericht: OLG Celle, 05. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 5 U 148/03

Datum: 14.10.2004

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 631

Leitsatz: Erteilt der Auftraggeber im Rahmen eines Werkvertrages „Zusatzaufträge“, stellt sich aber im Nachhinein heraus, dass es sich tatsächlich um Mängelbeseitigungsarbeiten handelt oder sonst um Leistungen, die der Auftragnehmer schon nach dem Ursprungsvertrag zu erbringen hat, schuldet der Auftraggeber dafür eine (zusätzliche) Vergütung nur, wenn er eine solche Forderung in Ansehung dieser Frage anerkannt hat oder die Parteien sich hierüber verglichen haben (vgl. Oppler, Zur Bindungswirkung von Nachtragsvereinbarungen, Festschrift für Steffen Kraus 2003, S. 169 ff.; vgl. auch OLG Dresden, BauR 1999, 1454).

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

5 U 148/03 2 O 351/02 Landgericht Hannover Verkündet am 14. Oktober 2004 #######, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Land Niedersachsen,

Beklagter und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte R. B. und Partner in C.,

gegen

Kraftanlagen H. GmbH,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt D. G. in H.,

hat der 5. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und die Richterin am Oberlandesgericht ####### auf Grund der mündlichen Verhandlung vom 8. September 2004 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des beklagten Landes wird das am 2. Oktober 2003 verkündete Urteil der 2. Zivilkammer/Einzelrichter des Landgerichts Hannover geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Klage wird abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht das beklagte Land Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin verlangt von dem beklagten Land Zahlung von 18.311,04 EUR nebst Zinsen für die Bereitstellung einer mobilen Kälteanlage. Zwischen den Parteien ist streitig, ob dieser Leistung ein Zusatzauftrag zu Grunde liegt oder ob es sich um Maßnahmen im Rahmen einer Mängelbeseitigung handelt, für die der Klägerin eine gesonderte Vergütung nicht zusteht.

Das beklagte Land hat die Klägerin nach vorangegangener Ausschreibung unter dem 6. März 2001 beauftragt, die Kältezentrale der Medizinischen Hochschule H. (MHH) auf umweltfreundliche Kältemittel umzurüsten. Aus einem Auftragsvolumen von insgesamt knapp 3.000.000 EUR streiten die Parteien noch um die Positionen N8.1.1, 2 und 4 aus dem „8. Nachtragsangebot“ vom 30. Mai 2002 (Bl. 13).

Ursprünglich befanden sich in der Kältezentrale der MHH fünf TurboKaltwassersätze sowie eine Wärmepumpe. Diese Aggregate bildeten zwei unabhängig voneinander funktionierende Kältesysteme. Die beiden neu zu installierenden Kältesysteme sollten aus jeweils zwei Kältemaschinen bestehen. Es war vorgesehen, im ersten Bauabschnitt zunächst ein vorhandenes Kältesystem durch die neu zu installierenden Kältemaschinen 1 und 2 zu ersetzen und in einem zweiten Bauabschnitt das zweite Altsystem durch die Kältemaschinen 3 und 4. Im ersten Bauabschnitt sollte das „zweite Altsystem“ die Kälteversorgung sicher stellen, im zweiten das „erste neue“.

Dem Vertrag lag ein Leistungsverzeichnis (Bl. 17 ff.) zu Grunde. Es enthielt „Technische Vorbemerkungen“ (Bl. 35 ff.), in denen es unter Ziff. 6 „Bauablauf“ heißt (Bl. 55):

„Während der Durchführung der Maumaßnahmen muss die unterbrechungsfreie Kälteversorgung der Liegenschaft mit mindestens zwei Kälteerzeugern (1 x Betrieb, 1 x Reserve) gewährleistet bleiben. Gleichzeitig soll aus Kostengründen auf den Einsatz einer mobilen Kälteanlage während des Umbaus verzichtet werden.

Dies bedingt, dass die Bauabwicklung in zwei Bauabschnitten (Phasen) durchzuführen ist.

1. Bauabschnitt: Sicherstellung der Kälteversorgung durch die vorhandenen R 11TurboKaltwassersätze (Turbo II und III) gemeinsam mit den Kühltürmen RKW I und II sowie KaltwasserNetzpumpe 2. Hierzu ist ein Verrohrungsprovisorium aufzubauen.

Hinweis: RKW I und II stellen bei Auslegungsbedingungen eine Rückkühlleistung von ca. 7000 cM zur Verfügung, mit der ein R 11Turbo in Volllast oder beide R 11Turbos in Teillast (ca. 2 x 70 %) betrieben werden können. Ferner erfolgt während des Umbaus hierüber die Kühlung der NotstromDieselanlage, deren Kühlung jedoch nach Bedarf durch Stadtwasser erfolgen kann. (...)

2. Bauabschnitt: Sicherstellung der Kälteversorgung durch die in Phase 1 aufgestellten Kaltwassersätze und Kühltürme. Beide Kaltwassersätze können bei Auslegungsbedingungen grundsätzlich in Volllast betrieben werden. (...)“

Noch während des ersten Bauabschnitts fiel im März 2002 eine der neu installierten Maschinen (KM 1.2.) aus. Die Maschine wurde nach I. in das Herstellerwerk verbracht, dort repariert und nach ca. zehn Tagen wieder eingebaut (vgl. Schadensbericht Bl. 81 ff.).

Nachdem der erste Bauabschnitt beendet war, also eins der beiden vorhandenen Kältesysteme durch ein neues (KM 1.1. und 1.2.) ersetzt worden war und im zweiten Bauabschnitt die restlichen „alten“ Kältemaschinen bereits demontiert waren, fiel am 24. Mai 2002 die andere der beiden von der Klägerin neu installierten Kältemaschinen aus (KM 1.1). Die neuen Kältemaschinen 1.3. und 1.4. (das zweite Kühlsystem) waren noch nicht installiert. Es stand damit zur Kälteversorgung der MHH nur noch ein Kälteerzeuger zur Verfügung.

Am 27. Mai 2002 wandte sich Dr. Sch. von dem Staatshochbauamt (staatliches Baumanagement H. II) an die Klägerin und meldete Gewährleistungsansprüche zur Beseitigung des Mangels nach VOB/B § 13 an (Bl. 150 f.). Weiter heißt es in dem Schreiben:

„Ich fordere hiermit eine detaillierte Schadensanalyse, da dies bereits der zweite große Schaden an den Kältemaschinen war und dies aus Betreibersicht nicht hinnehmbar ist. Zurzeit steht nur eine (reparierte) Kältemaschine zur Verfügung (Turbo 1.2), d. h. bei Ausfall dieser Maschine steht kein Ersatz zur Verfügung um die Versorgung des gesamten Klinikums mit Kühlwasser sicherzustellen.

Wie in unserem soeben geführten Telefonat vom 27. Mai 2002 von mir erläutert wurde, rege ich an, dass auf Grund des unsicheren Anlagenbetriebes von Ihnen Vorsorge für die Beschaffung von Ersatzkälteaggregaten auf der Baustelle getroffen wird ohne hierdurch zunächst Kosten zu verursachen. Weiterhin habe ich ihnen nochmals verdeutlicht, dass die MHH auf eine unterbrechungsfreie Kälteversorgung angewiesen ist, was Ihnen bekannt ist und von ihnen auch fernmündlich bestätigt wurde.

In diesem Zusammenhang weise ich daraufhin, dass die von der zentralen Fernkälte versorgten Anlagen nur ca. 4 bis 5 Stunden über Stadtwasser gekühlt werden können, ehe es zu gravierenden Versorgungsproblemen kommt. (...)“

Am 28. Mai 2002 kam es zu einer Besprechung, deren genauer Inhalt zwischen den Parteien streitig ist. Das Protokoll der R. GmbH (Bauleitung) über die Besprechung (Bl. 14) lautet auszugsweise:

„Am Freitag den 24.05.02 ist KM 1.1 auf Grund eines gravierenden Verdichterschadens ausgefallen und steht nicht mehr zur Verfügung.

Zur Wiederherstellung der Versorgungssicherheit wurde der Tausch des defekten Verdichters gegen den Verdichter, der noch nicht betriebsbereiten Kältemaschine 1.3 veranlasst. Ferner wurde Firma K. vom SBHII auf Veranlassung der MHH, Herrn J. und Herrn R. mit der umgehenden Bereitstellung einer mobilen Kälteerzeugungsanlage von 2 x 750 kW Kälteleistung beauftragt. (...)

Von Firma K. wird ein umfassender Schadensbericht auch für den Schaden an Kältemaschine 1.2 angefordert, aus dem mindestens folgende Angaben hervorgehen

Schadensumfang Schadensursache Konstruktionsbedingt oder Materialfehler Durchgeführte bzw. durchzuführende Maßnahmen zur Schadensbeseitigung und künftigen Schadensverhinderung (auch im Hinblick auf die Betriebssicherheit der Kältemaschinen KM 1.3 und KM 1.4)“

Die Mitarbeiter des Hochbauamtes B. und Dr. Sch. erstellten am 28. Mai 2002 folgenden „Aktenvermerk“ (Bl. 12), der der Klägerin zugeleitet wurde:

„Wesentliche Besprechungspunkte: Z.Zt. wird die Kälteerzeugungsanlage der MHH saniert. Die Sanierung erfolgt in zwei Bauabschnitten. Im ersten Bauabschnitt wurden die R 12Kältemaschinen durch die Kältemaschinen 1 und 2 ersetzt. Im zweiten Bauabschnitt wurden die R 11Kältemaschinen demontiert und werden durch die Kältemaschinen 3 und 4 ersetzt. Kältemaschine 1, 2 und 3 sind baugleich.

Während des zweiten Bauabschnitts sollten die neuen Kältemaschinen 1 und 2 die Versorgung der MHH mit Kühlwasser sicherstellen. Durch einen Totalausfall von Kältemaschine 1 steht nur noch eine Kältemaschine zur Versorgung der MHH ohne weitere Reserve zur Verfügung.

An Kältemaschine 2 war bereits ein umfangreicher Schaden aufgetreten. Die Getriebe/Turbineneinheit musste vollständig ausgetauscht werden. Die komplette Kühlwasserversorgung der MHH ist vom Betrieb von Kältemaschine 2 abhängig. Da von der Fernkälte lebenswichtige Systeme versorgt werden, reicht nach Einschätzung der TGMMHH der alleinige Betrieb einer Kältemaschine nicht aus.

Aus v. g. Gründen wird von der TGMMHH der Aufbau einer Notkühlung gefordert. Solch ein System kann nur mit mobilen Kälteerzeugungsmodulen zur Verfügung gestellt werden. Auf Grund der milden Witterung sind zwei Module à 750 kW erforderlich.

Firma K. wurde beauftragt, sofort die erforderlichen Module einschl. des erforderlichen Zubehörs für die Zeit der

Reparatur bis zum ordnungsgemäßen Betrieb der Kältemaschine 1 zu beschaffen“.

Mit Schreiben vom 30. Mai 2002 (Bl. 13) sandte die Klägerin an die bauleitende R. GmbH ein „8. Nachtragsangebot“ über die mobile Kälteanlage mit einer Nettosumme von 17.585,43 EUR, daraus streiten die Parteien um die Bezahlung der Positionen 8.1.1, 8.1.2 und 8.1.4.

Dieses „Nachtragsangebot“ hat auch der Mitarbeiter B. des Staatshochbauamtes erhalten. Mit Schreiben vom 23. Juli 2002 (Bl. 15) hat das Staatliche Hochbauamt die Übernahme von Kosten abgelehnt.

Die Klägerin hat behauptet, bei der Besprechung am 28. Mai 2002 habe der Mitarbeiter B. des Staatshochbauamts die Klägerin ausdrücklich beauftragt, die mobilen Kälteanlagen zur Verfügung zu stellen, nachdem ihr Projektleiter K. unmissverständlich darauf hingewiesen habe, dass er zu einer solchen Leistung nur gegen Entgelt bereit sei. Sie ist der Auffassung, vom ursprünglichen Leistungsumfang sei die Gestellung einer mobilen Kälteanlage nicht umfasst, die Kosten habe sie daher nicht zu tragen. Es handele sich um eine Leistung, die über die vertraglich geschuldete hinausgehe und nachträglich - und damit entgeltlich - beauftragt worden sei.

Die Klägerin hat beantragt,

das beklagte Land wird verurteilt, an die Klägerin 18.311,04 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 6. November 2002 zu zahlen.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Nach dem Ausfall der Kältemaschine am 24. Mai 2002 habe die Kälteversorgung der MHH nicht mehr ordnungsgemäß sichergestellt werden können, weil auch die verbliebene Kältemaschine zuvor schon ausgefallen war. Da es in den „Technischen Vorbemerkungen“ ausdrücklich geheißen habe, während des gesamten Umbaus sei jeweils der Betrieb von zwei Kälteerzeugern (1 x Betrieb, 1 x Reserve) sicherzustellen, habe die Klägerin das Risiko zu tragen, dass während der Umbauphase einer der neu installierten Kälteerzeuger ausgefallen sei. Mit den zusätzlich angemieteten mobilen Kälteaggregaten habe sichergestellt werden müssen, dass die MHH unterbrechungsfrei mit Kälte versorgt werde. Das Landgericht hat der Klage stattgegeben, nachdem es über den Inhalt der Besprechung am 28. Mai 2002 durch Vernehmung von Zeugen Beweis erhoben hat (Protokoll Bl. 152 ff.). Es hat im Wesentlichen ausgeführt, nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme sei am 28. Mai 2002 ein entgeltlicher Zusatzauftrag zustande gekommen. Im Übrigen gälten die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Wegen der Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil (Bl. 171 ff.) Bezug genommen.

Hiergegen wendet sich das beklagte Land mit seiner Berufung. Es verfolgt seinen Klagabweisungsantrag weiter. Es meint, die Klägerin schulde die als Nachtrag abgerechnete Leistung bereits aus dem ursprünglichen Vertrag. Dem Auftraggeber sei der Einwand, die als Nachtrag abgerechnete Leistung sei bereits vom (ursprünglichen) Vertrag erfasst, nur dann abgeschnitten, wenn die Parteien einen kausalen Anerkenntnisvertrag geschlossen hätten. Ein solcher liege nicht vor. Im Übrigen sei der Zeuge B. auch nicht vertretungsberechtigt. Dem von ihm und seinem Vorgesetzten Dr. Sch. unterzeichneten Aktenvermerk sei lediglich zu entnehmen, dass die Klägerin habe beauftragt werden sollen, sofort die erforderlichen Module zu beschaffen.

Das beklagte Land beantragt,

das Urteil des Landgerichts Hannover vom 2. Oktober 2003 - 2 O 351/02 - abzuändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung. Sie meint, bei den „Technischen Vorbemerkungen“ handele es sich um allgemeine Geschäftsbedingungen. In Ziffer 6 sei eine sog. Komplettheitsklausel enthalten, die wegen Verstoßes gegen §§ 3, 9 AGBG unwirksam sei. Die Ausschreibung habe die R. GmbH durchgeführt. Bei einem so großen Unternehmen sei davon auszugehen, dass die fraglichen Klauseln ständig Verwendung fänden.

Ausweislich der Ausschreibungsunterlagen habe das beklagte Land ausdrücklich auf die Gestellung einer mobilen Kälteanlage verzichtet. Die Klägerin habe damit das Bausoll des vereinbarten Vertrages ohne die mobile Kälteanlage erfüllt, sodass die Gestellung dieser Kälteanlage zusätzlich zu vergüten sei.

Die Klägerin hat der Lieferantin der Kältemaschinen, der B. Kältetechnik GmbH, den Streit verkündet (Bl. 235 ff.); diese ist dem Rechtsstreit nicht beigetreten. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf deren Schriftsätze und Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Berufung ist zulässig (unter 1) und begründet. Der Klägerin steht gegen das beklagte Land kein Anspruch auf Vergütung für die angemieteten mobilen Kälteaggregate zu. Es handelt sich vielmehr um Kosten für eine Mängelbeseitigung (unter 2), für die die Klägerin aufzukommen hat und zwar selbst dann, wenn sie zuvor hierfür einen „entgeltlichen Auftrag“ erhalten hat. Denn in dem Fall, dass ein Auftraggeber Leistungen (zusätzlich) beauftragt, bei denen es sich tatsächlich um Mängelbeseitigung durch den Auftragnehmer handelt oder um sonst bereits nach dem Ursprungsvertrag geschuldete Leistungen, besteht eine (zusätzliche) Vergütungspflicht nur dann, wenn der Auftraggeber diese Pflicht anerkannt hat oder die Parteien sich in Ansehung dieses Problems verglichen haben, § 779 BGB (unter 3). Diese Voraussetzungen hat die Klägerin nicht bewiesen (unter 4). Gegenrechte, etwa wegen einer „unvorhersehbaren Leistungserschwerung“, stehen der Klägerin nicht zu (unter 5).

1. Die Berufung ist zulässig. Soweit die Klägerin darauf abhebt, die Berufung sei unzulässig, weil die Erwägungen des Landgerichts zu dem kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht angegriffen seien, ist dem nicht zu folgen. Die Klägerin weist zwar zutreffend daraufhin, dass eine Berufung dann unzulässig ist, wenn nur einer von mehreren das Urteil tragenden Gründen mit der Berufung angegriffen wird (vgl. BGH NJW 1998, 3126). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor. Dazu wäre es nämlich erforderlich, dass die Ausführungen des Landgerichts zwei rechtlich voneinander unabhängige Gründe darstellen, die beide die Verurteilung tragen (vgl. Zöller/Kummer/Heßler, ZPO, 24. Aufl., § 520 Rn. 37 a und 37). Um einen solchen unabhängigen, allein tragenden Grund handelt es sich bei den Ausführungen des Landgerichts zum kaufmännischen Bestätigungsschreiben nicht. Ob dabei die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens richtig angewandt wurden, spielt für die Zulässigkeit der Berufung keine Rolle.

Dass die Gründe nicht unabhängig nebeneinander bestehen, zeigt der vorliegende Fall: Das beklagte Land hält das erstinstanzliche Urteil für unrichtig, weil selbst bei einem entgeltlichen Zusatzauftrag das Land im Ergebnis nicht zur Zahlung verpflichtet sei, weil die als Nachtrag abgerechneten Leistungen bereits vom Ursprungsvertrag umfasst (und bezahlt) seien. Dieser Angriff erfasste damit auch einen entgeltlichen Zusatzauftrag, der nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zu Stande gekommen wäre. Der Angriff richtet sich nicht gegen die Beweiswürdigung des Landgerichts, sondern gegen den rechtlichen Schluss, dass das beklagte Land die Vergütung wegen der „Beauftragung“ schulde. Die Hilfserwägungen des Landgerichts kommen nicht zum Tragen, denn der Berufungsangriff richtet sich gegen die rechtlichen Schlussfolgerungen für beide Varianten (entgeltlicher Auftrag und kaufmännisches Bestätigungsschreiben).

2. Zwischen den Parteien ist weder auf Grund der Besprechung am 28. Mai 2002, noch durch Übersendung des Aktenvermerks, noch nach den „Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens“ ein entgeltlicher Zusatzauftrag über die Anmietung von mobilen Kälteaggregaten zustande gekommen, der zu der von der Klägerin geforderten zusätzlichen Vergütung führt. Tatsächlich handelt es sich bei der notwendig gewordenen Anmietung der mobilen Kühlmaschinen um Aufwendungen, die im Zusammenhang mit Mängelbeseitigung entstanden sind, die die Klägerin tragen muss.

Die Klägerin schuldete dem beklagten Land nach dem Vertrag die Installation der vertraglich festgelegten Kältemaschinen in funktionsfähigem Zustand. Wenn diese Maschinen - wie hier - wegen eines Schadens ausfallen, hat die Klägerin den Schaden auf eigene Kosten zu beseitigen, § 4 Nr. 7 VOB/B. Zum Leistungsinhalt dieser Verpflichtungen gehörte dann nach Maßgabe von Ziffer 6 der technischen Vorbemerkungen, dass durch zusätzliche Aggregate die durchgehende Kälteversorgung sichergestellt wird.

a) Die Regelungen in den „Technischen Vorbemerkungen“ sind wirksam Vertragsbestandteil geworden, insbesondere sind sie nicht wegen Verstoßes gegen §§ 3, 9 AGBG unwirksam.

Die Klägerin hat nicht dargetan, dass es sich bei den „Technischen Vorbemerkungen“ um allgemeine Geschäftsbedingungen handelt. Nach § 1 AGBG ergibt sich nämlich die Eigenschaft als allgemeine Geschäftsbedingung aus der Vorformulierung für viele Verträge, nicht für die Ausschreibung gegenüber mehreren Bietern, die auf den Abschluss nur eines Vertrages abzielt (BGH, NJW 1997, 135 f.). Im vorliegenden Verfahren ist die Baumaßnahme zwar ausgeschrieben worden, die Klägerin hat jedoch nicht dargetan, dass sie gegenüber mehreren Bietern zur Anwendung hätten kommen sollen.

Es ist auch weder dargetan noch sonst ersichtlich, dass die speziell auf die MHH zugeschnittenen Vorgaben für den

Bauablauf für eine Vielzahl von Verträgen Verwendung hätten finden sollen.

Es kann daher dahinstehen, dass es sich bei Ziffer 6 der Technischen Vorbemerkungen nicht etwa um eine unzulässige sog. Komplettheitsklausel handelte, sondern nur um eine Vorgabe zur möglichst kostensparenden und störungsfreien Umrüstung der Kälteversorgung für die MHH. Die Anordnungen über den Bauablauf hätten zu keiner Mehrbelastung geführt, wenn die Klägerin ihrer Verpflichtung sogleich nachgekommen wäre, funktionstüchtige Maschinen ordnungsgemäß zu installieren.

b) Die Klägerin kann sich nicht darauf berufen, dass die zweite Maschine als Ersatz zur Verfügung gestanden hätte. Zum einen ergibt sich aus den technischen Vorbemerkungen, dass durchgängig zwei funktionstüchtige Maschinen vorhanden sein müssen (1 x Betrieb, 1 x Reserve), zum anderen war die noch vorhandene Kältemaschine als allein zur Verfügung stehendes Aggregat nicht ausreichend, denn wegen ihres bereits erfolgten Ausfalls hatte das Staatshochbauamt berechtigterweise Bedenken, dass das Aggregat erneut ausfallen würde und damit die lebensnotwendige Kälteversorgung unterbrochen wäre. Unter diesen Umständen gehörte zur Beseitigung des Mangels die Gestellung der mobilen Kälteaggregate. Es handelt sich somit nicht um einen entgeltpflichtigen Zusatzvertrag, sondern um Kosten der Mängelbeseitigung, die die Klägerin treffen.

Die jetzt noch streitbefangenen Maßnahmen (Bereitstellung der mobilen Kälteaggregate) umfassten ausschließlich Mängelbeseitigungsarbeiten, die die Klägerin ohne zusätzliche Vergütung schuldete. Die nach Auffassung der Klägerin zusätzlichen Leistungen waren somit schon vom Ursprungsvertrag umfasst, die Vergütung darin enthalten.

3. Etwas anderes folgt nicht aus einer „entgeltlichen Beauftragung“, sei es in der Besprechung vom 28. Mai, sei es durch Übersendung des Aktenvermerks, sei es nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Wenn sich im Nachhinein herausstellt, dass der Auftragnehmer die Leistung, die der Auftraggeber „zusätzlich beauftragt“ hatte, schon nach dem Ursprungsvertrag schuldete, kann der Auftraggeber die geforderte zusätzliche Vergütung verweigern bzw. eine bereits gezahlte zurückfordern. Selbst wenn in einem solchen Fall der Auftraggeber den Auftragnehmer „entgeltlich beauftragt“ haben sollte, ist er nicht verpflichtet, diese Leistungen zusätzlich zu vergüten, es sei denn, die Parteien hätten sich im Wege des Vergleichs gerade wegen Unsicherheiten, ob es sich um Mängelgewährleistung bzw. sonst um bereits geschuldete Leistungen handelt, auf eine weitere Vergütung verständigt oder der Auftraggeber hätte in Ansehung einer solchen Frage seine Zahlungspflicht anerkannt (vgl. OLG Dresden, BauR 1999, 1454; Oppler, Zur Bindungswirkung von Nachtragsvereinbarungen, Festschrift für Steffen Kraus 2003, Seiten 169 ff.).

a) Dem Senat ist es nicht verwehrt, zu dieser Auffassung zu gelangen, ohne die in erster Instanz vernommenen Zeugen erneut zu vernehmen, denn er geht nicht davon aus, dass die Zeugen etwas unrichtig bekundet hätten oder - abweichend von der Einschätzung des Landgerichts - mehr oder weniger glaubwürdig wären. Der Senat hat bei seiner Einschätzung die protokollierten Aussagen der Zeugen zugrundegelegt und weder den tatsächlichen Inhalt noch die Glaubwürdigkeit abweichend von dem Landgericht beurteilt. Bei der Beantwortung der Frage, ob sich in der vorliegenden Gesamtsituation damit ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergibt, ist eine Frage der Rechtsanwendung, nicht der Tatsachenfeststellung.

b) Der Senat schließt sich der Auffassung von Oppler (zur Bindungswirkung von Nachtragsvereinbarungen, Festschrift für Steffen Kraus 2003, Seiten 169 ff.) an, dass der Auftragnehmer einer „Nachtragsvereinbarung“, die sich tatsächlich auf Leistungen bezog, die der Auftragnehmer bereits nach dem Ursprungsvertrag schuldete, nur verlangen kann, wenn der Auftraggeber die Vergütungspflicht selbstständig anerkannt oder die Parteien sich gerade in Ansehung dieser Frage verglichen haben. Ein Zusatzvergütungsanspruch setzt voraus, dass die Leistungspflicht, auf die die Nachtragsforderung gestützt wird, nicht bereits zur vertraglich vereinbarten Leistung gehört (Oppler, a.a.O., S 169).

4. Die Klägerin hat (jedenfalls) nicht bewiesen, dass das Staatshochbauamt für das beklagte Land in dieser Situation einen entgeltlichen Auftrag im Wege des Vergleiches oder des Anerkenntnisses dergestalt erteilt hätte, dass es auf den Schaden, seine Ursache und die Dauer seiner Behebung nicht ankommen würde.

a) Vor der Besprechung am 28. Mai 2002 hatte das Staatshochbauamt durch Schreiben vom 27. Mai 2002 (Bl. 150 f.) ausdrücklich Gewährleistungsansprüche angemeldet. Dieses Schreiben stammt von dem Vorgesetzten des Zeugen B., Dr. Sch., und der Klägerin war bekannt, dass es sich um den Vorgesetzten des Zeugen B. handelt.

b) Von einer solchen entgeltlichen Beauftragung im Wege des Anerkenntnisses oder des Vergleiches konnte die Klägerin auch nach der Besprechung vom 28. Mai 2002 nicht ausgehen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob dem Mitarbeiter K. der Klägerin das Schreiben vom 27. Mai 2002 bereits zugegangen war, denn die Klägerin hat nicht in Abrede genommen, dass dieses Schreiben den Inhalt eines Telefonats vom 27. Mai 2002 zwischen Dr. Sch. vom staatlichen Baumengagement und dem Zeugen K., Mitarbeiter der Klägerin, wiedergibt. Die Sachlage, die sich den Parteien bei ihrer Besprechung am 28. Mai 2002 - nach vorangegangenen Telefonaten in den Tagen zuvor - darstellt,

war geprägt durch die Notsituation, die dadurch entstanden war, dass die Gefahr einer Unterbrechung der Versorgung der MHH mit Kälte bestand: Beide „alten“ Kühlkreisläufe waren bereits komplett demontiert, von den neuen nur die Kältemaschinen 1.1. und 1.2. installiert. Beide neue Maschinen sind baugleich, eine war bereits einmal ausgefallen und musste im Herstellerwerk instandgesetzt werden, als auch die zweite ausfiel. In dieser Situation befürchteten die Mitarbeiter des Staatshochbauamtes zu Recht, dass die - inzwischen repartierte - Kältemaschine 1.2 möglicherweise erneut ausfallen und zu einem Abbruch der Kälteversorgung führen könnte.

Wenn in einer solchen Situation, wie sie sich vorliegend darstellt, der Auftragnehmer erklärt, zu der „beauftragten“ Maßnahme nur gegen Entgelt bereit zu sein und der Auftraggeber lediglich dem Auftrag zustimmt, ohne zusätzlich - sei es ausdrücklich, sei es konkludent - zu erkennen zu geben, auf die endgültige Klärung der Frage, wer für die Kosten verantwortlich ist, verzichten zu wollen, kann der Auftraggeber auch im nachhinein geltend machen, dass die „in Auftrag gegebene“ Maßnahme tatsächlich eine solche der Mängelbeseitigung war, die in den Verantwortungsbereich des Auftragnehmers fällt.

Aus der Beweisaufnahme ergibt sich nicht und zwar auch nicht aus der Aussage des von der Klägerin benannten Zeugen Kersten , dass der Zeuge B. die Zahlungspflicht endgültig klären und auf Einwendungen verzichten wollte. Der Zeuge K. hat angegeben, der Zeuge B. habe die endgültige Klärung der Verantwortlichkeit offen lassen wollen und er, der Zeuge K. sei sich „doch nicht so ganz sicher“, ob der Zeuge B. nicht doch deutlich gemacht habe, dass die Gestellung einer mobilen Kältemaschine aus Sicht des Staatshochbauamtes im Zuge einer Mängelbeseitigung erfolge (Bl. 153). Unter diesen Umständen konnte die Klägerin nicht davon ausgehen, „ohne Wenn und Aber“ und ohne Berücksichtigung der Ursachen für den Ausfall der Maschinen die Kosten abwälzen zu können. Ihr musste klar sein, dass der „Auftrag“ aus der Notlage und den nötigenden Elementen in den Ausführungen des Zeugen K. begründet war.

c) Auch in der nachfolgenden Zeit ist ein Vertrag, auf Grund dessen die Klägerin Vergütung für die Anmietung der mobilen Kälteaggregate verlangen könnte, nicht zustande gekommen. Dies folgt insbesondere nicht aus der Übersendung des „Aktenvermerks“ (Bl. 12). Aus diesem Vermerk ergibt sich nicht, dass das Staatshochbauamt die Anmietung der mobilen Kühlaggregate hätten vergüten wollen, auch wenn sich herausstellt, dass die Anmietung erforderlich wird, weil die Klägerin ihre vertraglichen Pflichten nicht erfüllt hat. Aus dem Aktenvermerk wird die Zwangslage deutlich, die sich dadurch ergeben hatte, dass die von der Klägerin eingebrachten Kühlmaschinen nicht zuverlässig arbeiteten. Einem Verzicht oder Anerkenntnis stehen die dortigen Ausführungen gerade entgegen.

d) Ein Anspruch der Klägerin gegen das beklagte Land besteht auch nicht nach den Grundsätzen des kaufmännischen Bestätigungsschreibens. Auch wenn das Staatshochbauamt auf das „8. Nachtragsangebot“ nicht unverzüglich reagiert hat, konnte die Klägerin nach dem Vorangegangenen, nämlich der Anzeige vom 27. Mai 2002, den von dem Zeugen B. geäußerten Vorbehalten und, der offensichtlichen Notlage nicht davon ausgehen, dass sie unabhängig von der Schadensursache den Einsatz der mobilen Kälteaggregate würde vergütet bekommen, weil das „8. Nachtragsangebot“ mehrere Wochen ohne (erneute) Reaktion blieb. Auch insoweit würde im Übrigen gelten, dass auch über die Grundsätze des kaufmännischen Bestätigungsschreibens zustande gekommener Nachtrag nicht zu einer (zusätzlichen) Vergütungspflicht führt, wenn tatsächlich die im Nachtrag beschriebene Leistung zu dem ursprünglichen Leistungsumfang gehört. Die Klägerin konnte dem Schweigen auf das Angebot insbesondere nicht entnehmen, dass ihr Auftraggeber trotz der zuvor mehrfach erhobenen Einwände nunmehr unabhängig von der Schadensursache in jedem Fall zahlen wollte. Die Sachlage musste auch für die Klägerin hinreichend deutlich sein: Sie war verpflichtet, für die unterbrechungsfreie Versorgung der MHH mit Kälte Sorge zu tragen. Eine der beiden verbliebenen Kältemaschinen fiel aus, die noch vorhandene war wegen ihres bereits zuvor eingetretenen Schadens aus objektiver, vernünftiger Sicht nicht zuverlässig genug, die lebensnotwendige Kälteversorgung zu leisten. Zu der von der Klägerin geschuldeten Mängelbeseitigung bzw. Erstellung ihres Werks war es daher erforderlich, die mobilen Kälteaggregate einzusetzen.

5. Etwaige Gegenansprüche der Klägerin wegen einer unrichtigen Ausschreibung, etwa einer „unvorhersehbaren Leistungserschwerung“ bestehen nicht. Anders als in dem von der Klägerin bezeichneten Fall (BGHZ 124, 64 ff.) handelt es sich hier nicht um „völlig ungewöhnliche und von keiner Seite zu erwartende Leistungen“. Schon aus dem Gegenstand des Auftrags selbst ergab sich, dass die Versorgung der MHH mit Kälte unter keinen Umständen unterbrochen werden darf. Es lag damit klar zu Tage, dass der Umbau entweder durch die komplette Versorgung durch externe Kältemaschinen während eines Komplettumbaus sicherzustellen war oder eben - wie geschehen - in mehreren Etappen stufenweise die alten Kälteaggregate so gegen neue ausgetauscht wurden, dass stets genug Kapazitäten - und auch zur Reserven - zur Verfügung standen. Ein Umstand, den die Klägerin in ihr Angebot etwa nicht hätte einbeziehen können, ist nicht ersichtlich. Da es sich zudem um einen „komplexen Anlagenbau“ handelt, „bei dem bekanntlich die sprichwörtlich fehlende Schraube oder der defekte Chip zu teilweise recht erheblichen Unannehmlichkeiten führen“ können, wusste die Klägerin (Klageschrift Seite 6 = Bl. 6). Die Klägerin ist daher „sehenden Auges“ das Risiko eingegangen, dass diese komplexen Anlagen nicht sogleich störungsfrei funktionieren. Sie hatte es daher in der Hand, durch entsprechende Probeläufe zu gewährleisten, dass die Maschinen ihre Leistungen voll erbringen können. Jedenfalls fiel es in den Risikobereich der Klägerin, dass die Aggregate ausfielen,

ohne dass Umstände dabei mitgewirkt hätten, die in den Verantwortungsbereich des beklagten Landes gefallen wären. Die Klägerin kann daher keine Vorteile für sich daraus herleiten, dass nach dem Leistungsverzeichnis auf eine mobile Kälteanlage aus Kostengründen verzichtet werden sollte. Dies betraf die Wahl des Bauablaufs. Darin ist nicht etwa die Zusage enthalten, dass die Klägerin in jedem Fall, selbst dann, wenn ihre Leistung nicht mangelfrei ist, ohne mobile Kälteanlage auskommen kann oder den Einsatz einer solchen in jedem Fall vergütet bekäme.

Da es sich tatsächlich um Kosten der Mängelbeseitigung handelt und dem beklagten Land die Berufung hierauf trotz eines erteilten „Auftrages“ nicht verwehrt ist, kann die Klägerin Vergütung nicht verlangen; die Klage war daher abzuweisen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO, der Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus § 708 Nr. 10, §§ 711, 709 Satz 2 ZPO. Der Senat hat die Revision gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO zugelassen, denn eine höchstrichterliche Entscheidung zu der Frage, ob trotz erteilten Auftrags der Auftraggeber sich darauf berufen kann, dass die „zusätzlich“ beauftragte Leistung bereits vom ursprünglichen Vertrag umfasst war, liegt - soweit ersichtlich - noch nicht vor.

6. Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 5. Oktober 2004 gibt dem Senat keinen Anlass, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen, § 156 ZPO. Der Senat hat der Klägerin hinreichend Gelegenheit zur Darstellung der verwendeten Klausel als Allgemeine Geschäftsbedingung gegeben (vgl. Beschluss vom 26. Februar 2004). Im Übrigen ergibt sich keine abweichende Beurteilung, denn in dem von dem 6. Senat des OLG Celle entschiedenen Fall hatte die Bauherrschaft jeweils gegenüber allen Beteiligten die fragliche Klausel verwendet. Der Ausdruck „Nachunternehmer“ bezog sich in dem vom 6. Senat des OLG Celle entschiedenen Fall nicht auf Subunternehmer des Auftragnehmers, sondern auf ihm zeitlich folgende andere Auftragnehmer, die ihrerseits ebenfalls mit derselben Bauherrschaft einen Vertrag abgeschlossen hatten. Ob die Klägerin ihrerseits als Auftraggeberin durch die Verwendung der Klausel gegenüber mehreren ihrer (Sub)Unternehmer unzulässige Allgemeine Geschäftsbedingungen gestellt hat, muss hier nicht entschieden werden.

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