Urteil des OLG Celle, Az. 3 U 2/09

OLG Celle, 03. Zivilsenat

Urteil, 3 U 2/09

10.06.2009

BGB § 670, BGB § 675, BGB § 676 f, BGB § 280 Abs 1

Ein Kreditkartenunternehmen muss darlegen und beweisen, dass die abgerechneten Umsätze von

dem berechtigten Kreditkarteninhaber veranlasst worden sind. Dafür kann ein Beweis des ersten

Anscheins sprechen. Ein solcher kommt aber dann nicht in Betracht, wenn mehrere plausible

Geschehensabläufe denkbar sind und insbesondere nicht ausgeschlossen werden kann, dass die

Kreditkarte missbraucht worden ist, was im Fall des körperlosen Verfahrens, mithin einer Buchung

allein unter Verwendung der Kartennummer, einen Verlust der Karte nicht voraussetzt.

Kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Kreditkarte von einem unbefugten Dritten benutzt

worden ist, spricht ebenfalls nicht der Beweis des ersten Anscheins dafür, dass der Karteninhaber die

Verwendung der Karte durch unsachgemäße Aufbewahrung o.ä. ermöglicht hat, wenn der unbefugte

Dritte die Daten auch auf andere Weise ohne Verschulden des Karteninhabers erlangt haben kann.

Der auf der Karte aufgedruckten Kreditkartennummer kann insoweit nicht die gleiche Bedeutung

beigemessen werden wie einer PINNummer.

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

3 U 2/09

4 O 98/08 Landgericht Hannover

Verkündet am

10. Juni 2009

...

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

I. L., ...

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte Sch., ...

gegen

A. E. S. E. L., ...

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte:

Anwaltsbüro B., ...

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 20. Mai 2009 durch den

Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterinnen am Oberlandesgericht ... und ... für Recht

erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 21. November

2008 teilweise geändert und die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 937,13 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5

Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 12. Februar 2008 zu zahlen. Im Übrigen werden die Klage

abgewiesen und die weitergehende Berufung zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits haben die Klägerin zu 89 % und die Beklagte zu 11 % zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe

I.

Die Klägerin - ein Kreditkartenunternehmen - nimmt die Beklagte auf Ausgleich von Belastungsbuchungen im

Gesamtwert von 8.282,12 EUR in Anspruch.

Die Beklagte ist neben einem Herrn M. B. Geschäftsführerin der B. GmbH in H. Sie beantragte für das Unternehmen

am 1. Dezember 2006 bei der Klägerin die Ausstellung einer sog. Business Card Gold, woraufhin ein entsprechender

Kreditkartenvertrag mit der Klägerin unter Einbezug ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen zustande kam. Der

Mitgeschäftsführer B. war ebenfalls zur Nutzung der Kreditkarte berechtigt. Mit dieser Kreditkarte wurde im Zeitraum

zwischen Dezember 2006 und Februar 2007 eine Reihe von Umsätzen getätigt, die alle die Anmietung von

Fahrzeugen bei der Autovermietung H. betrafen (Anlagen K 4 bis K 6). Die Abrechnung vom 26. Januar 2007, die die

Umsätze für die Zeit zwischen dem 6. Dezember 2006 und dem 18. Januar 2007 über insgesamt 5.843,81 EUR

enthielt, glich die Beklagte vollständig aus. Mit Rechnung vom 26. Februar, 27. März und 25. April 2007 rechnete die

Klägerin weitere Umsätze der Autovermietung H. ab, deren Saldo sich schließlich auf 8.282,12 EUR belief. Die

Abrechnungen der Autovermietung H. weisen entweder M. B. oder Mu. Be., Mitarbeiter einer Bo. GmbH, als Mieter

aus.

Die Klägerin hat behauptet, die Kreditkartenumsätze seien entweder von dem Mitgeschäftsführer der Beklagten, B.,

oder einem ihrer Angestellten veranlasst worden. Zum Beleg hat sie auf die Mietwagenunterlagen der Firma H.

(Anlagen K 12 bis 21) Bezug genommen.

Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat eine ordnungsgemäße Verwendung der Kreditkarte bestritten.

Vielmehr beruhten die Umsätze aus der Zeit zwischen Januar und März 2007 auf einem Missbrauch der Kreditkarte.

Dies habe sie - so hat sie behauptet - nach Zugang der Monatsabrechnung vom 26. Januar 2007 auch der

Sachbearbeiterin der Klägerin, Ma. C., telefonisch mitgeteilt. Diese habe aber entgegen ihrer Aufforderung die

Kreditkarte nicht gesperrt. Deswegen habe sie auch die folgenden Umsätze nicht mehr ausgeglichen. Die Umsätze

gemäß Rechnung vom 26. Januar 2007 habe sie bezahlt, obwohl sie - soweit sie aus dem Monat Januar 2007

stammten - unberechtigt gewesen seien.

Das Landgericht hat der Klage mit Ausnahme der Inkassokosten stattgegeben und zur Begründung ausgeführt, der

Sachvortrag der Beklagten liefere keine ausreichenden Hinweise dafür, dass die Kreditkarte missbräuchlich

verwendet worden sei. Die Beklagte habe insbesondere nicht näher aufgeklärt, wie es möglich gewesen sei, dass ihr

Mitgeschäftsführer M. B. auf der einen und Mu. Be. auf der anderen Seite jeweils am 6. Dezember 2006 ein

Fahrzeug hätten anmieten können. Es bleibe weiter ungeklärt, wie Herr Be. in den Besitz der Karte gekommen sein

könne. Zudem habe Herr B. den von Herrn Be. am 6. Dezember 2006 abgeschlossenen Mietvertrag über ein

Fahrzeug Typ (Mercedes) Atego, Kennzeichen: ..., am 5. Januar 2007 verlängert. All dies führe dazu, dass sich die

Beweislast umkehre.

Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag

weiterverfolgt. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen und rügt die Auffassung des Landgerichts

zur Beweislastverteilung als rechtsfehlerhaft. Die vom Landgericht angeführten Indizien rechtfertigten dies nicht. Sie

bestreitet, dass die Kreditkarte bei den in Rede stehenden Anmietvorgängen vorgelegen habe. Die Belastungen

seien offensichtlich ausschließlich aufgrund der Verwendung von Kartennummer und Verfalldatum erfolgt.

Diesbezüglich bestehe ohnehin nahezu kein Schutz vor missbräuchlicher Verwendung der Karte.

Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.

Wegen der weiteren Einzelheiten des wechselseitigen Parteivortrags wird auf die zwischen den Parteien

gewechselten Schriftsätze und den Tatbestand des landgerichtlichen Urteils Bezug genommen.

II.

Die Berufung der Beklagten ist begründet.

1. Der Klägerin steht über die erhaltenen Zahlungen hinaus nur noch ein Aufwendungsersatzanspruch gegen die

Beklagte gemäß §§ 670, 675 Abs. 1, § 676f. BGB in Höhe von 937,13 EUR für die Anmietung eines Opel Astra in

der Zeit vom 5. Januar bis 19. Februar 2007 durch M. B. zu (Anlagen K 13: 624,75 EUR und K 16: 312,38 EUR).

Dass die Anmietung des vorstehend bezeichneten Fahrzeugs durch den Mitgeschäftsführer der Beklagten erfolgt ist,

hat sie anerkannt, folglich ist sie auch zum Ausgleich der Rechnung verpflichtet. Sie kann sich nicht nachträglich

darauf berufen, sie sei mit einem Teil der mit Rechnung vom 26. Januar 2007 abgerechneten Positionen zu Unrecht

belastet worden, weshalb die von ihr auf diese Rechnung geleistete Zahlung teilweise auch jetzt noch anderweit

verrechnet werden könne. Die Beklagte hat bei Ausgleich der Rechnung eine Zahlungsbestimmung nicht angegeben

(§ 366 Abs. 1 BGB), sodass die Klägerin die Zahlung auf die offenstehenden Forderungen anrechnen durfte. Einen

Rückerstattungsanspruch hat die Beklagte im Nachhinein indessen nicht ausdrücklich geltend gemacht.

Im Übrigen hat die Klägerin aber nicht ausreichend darlegen und beweisen können, dass die mit Rechnungen vom

26. Februar, 27. März und 25. April 2007 abgerechneten Umsätze auf den Gebrauch der Kreditkarte durch die

Beklagte oder einen ihrer Mitarbeiter zurückzuführen sind. Die Kreditkartenumsätze in der Zeit zwischen Dezember

2006 bis einschließlich 18. Januar 2007 (Anlage K 3 über 5.843,81 EUR) sind indes nicht Gegenstand der

Klageforderung.

Die Voraussetzungen des Aufwendungsersatzanspruchs hat das Kreditkartenunternehmen zu beweisen (BGH, Urteil

vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 18). Gemäß § 676h BGB kann

ein Kreditinstitut Aufwendungen für die Verwendung von Zahlungskarten oder von deren Daten nur verlangen, wenn

diese nicht von einem Dritten missbräuchlich verwendet wurden. Dabei hat das Kreditinstitut zu beweisen, dass der

Kunde Aufwendungen getätigt hat und die Übernahme dieser Aufwendungen erforderlich war. Das kartenausgebende

Institut muss dabei auch darstellen, dass der Karteninhaber die Geschäfte vorgenommen hat. Bestreitet er das, liegt

die Beweislast beim Kreditinstitut. Der Anspruch hängt davon ab, dass die Karte nicht von einem Dritten

rechtmissbräuchlich - also ohne wirksame Weisung des Kunden (§ 665 BGB) - verwendet worden ist (BTDrs.

14/3195, S. 34). Eine Beweislastumkehr zu Lasten des Kunden kommt danach - entgegen der Auffassung des

Landgerichts - gerade nicht in Betracht. In Anbetracht dessen, dass die Missbrauchsgefahr bei der Verwendung

einer Kreditkarte - gerade mit Blick auf das sog. „körperlose“ Verfahren (etwa bei Buchungen nur über die

Kartennummer) - besonders hoch ist und es Aufgabe des Kreditkartenunternehmens ist, für die Implementierung

eines ausreichenden Kontrollsystems zu sorgen (BGH, Urteil vom 13. Januar 2004 - XI ZR 479/02, BGHZ 157, 256

ff., hier zitiert nach Juris Rn. 26), erscheint es auch sachgerecht, das Missbrauchsrisiko dem

Kreditkartenunternehmen aufzubürden.

Die Klägerin muss daher beweisen, dass alle von ihr abgerechneten Umsätze von der Beklagten, ihrem

Mitgeschäftsführer B. oder einem sonstigen Berechtigten veranlasst worden sind. Allein aufgrund der vorgelegten

Vertragsunterlagen der Autovermietung H. kann sie diesen Beweis aber nicht führen. Die der Rechnung vom 26.

Februar 2007 zugrunde liegenden Abrechnungen des Mietwagenunternehmens sind - mit einer Ausnahme - nicht

unterzeichnet, was nur bedeuten kann, dass der Vertragsschluss und der Ausgleich der Rechnung nicht durch eine

bei dem Mietwagenunternehmen vorstellig gewordene Person unter Vorlage der Kreditkarte erfolgt sein kann. Näher

liegt vielmehr, dass das Geschäft über das Internet unter Verwendung der Kreditkartennummer abgewickelt worden

ist. Das einzige Dokument, das unterschrieben worden ist, stammt hingegen von Mu. Be., der gerade nicht bei der

Beklagten beschäftigt war.

Auf dieser Tatsachengrundlage ist es auch nicht möglich anzunehmen, zugunsten der Klägerin spreche der Beweis

des ersten Anscheins, dass die Kreditkartenumsätze von der Beklagten, einer für ihr Unternehmen tätigen Person

oder mit ihrem Einverständnis von einem Dritten veranlasst worden sind. Es ist vielmehr genauso gut möglich, dass

die Kreditkarte bzw. deren Daten ohne Wissen und Billigung der Beklagten von einem unbefugten Dritten benutzt

worden sind. Zwar ist es theoretisch denkbar, dass die Kreditkarte bzw. die Kreditkartennummer von der Beklagten

oder ihrem Mitgeschäftsführer B., der seinerseits an der - mittlerweile insolventen - Bo. GmbH, bei der auch Mu. Be.

beschäftigt war und die offenbar in finanziellen Schwierigkeiten steckte, gesellschaftsrechtlich beteiligt und eine

Zeitlang als deren Geschäftsführer tätig war, weitergegeben worden sind. Genauso vorstellbar ist aber, dass ein

Mitarbeiter der Bo. GmbH die Daten der Kreditkarte, über die M. B. verfügen durfte, ausgespäht hat. Die Gelegenheit

hätte aufgrund der Doppelbeschäftigung des M. B. bestanden. Auch wenn die Beklagte im Termin zur mündlichen

Verhandlung vor dem Senat erklärt hat, sie habe die Kreditkarte regelmäßig in ihrer Handtasche verwahrt, hat sie

weiter vorgetragen, Herrn B. sei bei Bedarf die Kartennummer zur Verfügung gestellt worden. Außerdem ergibt sich

aus dem Umstand, dass M. B. - von der Beklagten unbestritten - den Mietwagenauftrag vom 6. Dezember 2006

(Anlage K 21) unterzeichnet hat, dass er jedenfalls insoweit auch im (körperlichen) Besitz der Kreditkarte gewesen

sein muss. Es kann daher nicht ausgeschlossen werden, dass es Mitarbeitern der Bo. GmbH möglich war, auf die

Kreditkarte oder deren Nummer Zugriff zu nehmen.

Ein Anscheinsbeweis ist aber nur auf typische Geschehensabläufe anwendbar, mithin auf Fälle, in denen ein

bestimmter Sachverhalt feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache oder einen bestimmten

Ablauf als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolgs hinweist (etwa BGHZ 100, 31, 33 und ständig). Hier

kommen indes von vornherein mehrere plausible Geschehensabläufe in Betracht, weshalb der Klägerin der

Anscheinsbeweis von vornherein nicht zugute kommen kann.

Diese Erwägungen gelten gleichermaßen für die mit Monatsrechnungen vom 27. März und 25. April 2007

abgerechneten Umsätze.

Für einen Anscheinsbeweis zugunsten der Klägerin streitet auch nicht, dass die Beklagte die Rechnung vom 26.

Januar 2007, die teils anerkannte Umsätze aus dem Monat Dezember 2006 und teils bestrittene aus dem Monat

Januar 2007 betraf, ausgeglichen hat. Allein aus dem Umstand, dass die Beklagte zunächst noch gezahlt hat, kann

nicht geschlossen werden, dass sie die Berechtigung der Kreditkartenumsätze anerkannt hat, zumal sie unbestritten

vorgetragen hat, sie habe wegen der von ihr bzw. dem Unternehmen eingegangenen Darlehensverbindlichkeiten eine

SchufaEintragung befürchtet, die ihr auch von Seiten der Klägerin in Aussicht gestellt worden sei, was ein plausibles

Motiv für die Zahlung der Rechnung darstellt.

Hinzu kommt, dass nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, die Kreditkartennummer als Generalsicherheit bei der

Autovermietung H. hinterlegt war und daher nicht ausgeschlossen werden kann, dass man dort - etwa in dem Fall, in

dem ein Mietwagen nicht rechtzeitig zurückgeben worden ist, eine Vertragsverlängerung vorgenommen hat. Dies

erklärt ggf. auch den Umstand, dass der Vertrag über einen von Mu. Be. unter dem Datum 6. Dezember 2006

angemieteten KleinLkw nach den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen am 5. Januar 2007 durch M. B. verlängert

worden ist (Anlage K 17). Gegen eine Veranlassung des Vertrages durch die Beklagte oder ihren Mitgeschäftsführer

spricht auch - worauf die Beklagte zutreffend hinweist , dass die Anmietung eines KleinLkw mit Blick darauf, dass

das Unternehmen der Beklagten selbst die Vermietung u.a. von Lkw zum Gegenstand hatte, wenig sinnvoll

erscheint. Ebenso wenig lässt sich feststellen, dass sowohl Mu. Be. als auch M. B. am 6. Dezember 2006 in Person

bei demselben Mietwagenunternehmen erschienen sind - der eine um 6.01 Uhr (Anlage K 14) und der andere um

11.46 Uhr (Anlage K 21) - und unter Vorlage der Kreditkarte jeweils ein Fahrzeug angemietet haben, was ggf. auf ein

abgesprochenes Handeln zwischen beiden hätte hindeuten können. Vielmehr ist der auf Mu. Be. ausgestellte Beleg

nicht unterzeichnet, was auf eine Verwendung der Kreditkarte im körperlosen Verfahren hindeutet, was jedoch auch

ohne eine von Seiten der Beklagten ermöglichte Verwendung der Kreditkarte durch Mu. Be. denkbar gewesen wäre.

Ein Missbrauch durch Herrn Be. wird dadurch nicht widerlegt.

2. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte aus § 280 Abs. 1 BGB in Verbindung

mit Nr. 1, 6 und 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (Anlage K 2) in Höhe des verbleibenden

Restbetrages von 7.344,99 EUR zu.

Es lässt sich weder feststellen, dass die Beklagte ihre Pflicht, die Kreditkarte sorgfältig zu verwahren, verletzt hat

oder einen vermuteten Missbrauch nicht rechtzeitig angezeigt und dadurch weitere missbräuchliche Umsätze wegen

der unterbliebenen Sperrung der Karten ermöglicht hat.

Insbesondere ist vorliegend keine PIN verwendet worden, weshalb auch nicht ein Beweis des ersten Anscheins

dafür spricht, dass die Beklagte ihren Sorgfalts und Geheimhaltungspflichten nicht nachgekommen ist (vgl. BGH,

Urteil vom 5. Oktober 2004 - XI ZR 210/03, BGHZ 160, 308 ff, hier zitiert nach Juris, Rn. 19). Zwar kann es sein,

dass die Beklagte oder ihr Mitgeschäftsführer durch unsachgemäße Verwahrung von Karte oder Nummer es erst

ermöglicht haben, dass ein Dritter sich in den Besitz der Karte oder der erforderlichen Daten gebracht hat oder sie

ihm diese sogar freiwillig überlassen haben. Dafür gibt es aber weder konkrete Anhaltpunkte noch ist dies auch nur

überwiegend wahrscheinlich. Genauso ist denkbar, dass sich ein Mitarbeiter der Bo. GmbH unredlich verhalten und

die Kreditkarte oder ihre Nummer in den Unterlagen des dort ebenfalls tätigen M. B. gefunden hat, ohne dass diesem

deswegen ein Schuldvorwurf gemacht werden kann. Anders als bei einer Geheimnummer ist dem Umstand, dass ein

Nutzer im Besitz der Kreditkartennummer ist, die auf der Karte aufgedruckt ist, nicht dieselbe Bedeutung

beigemessen werden kann wie bei der PIN, die dann, wenn der Inhaber sie nicht (jedenfalls fahrlässig) zugänglich

gemacht wird, auch mit hohem mathematischem Aufwand kaum zuverlässig ermittelt werden kann.

Überdies hat die Beweisaufnahme vor dem Senat zumindest ergeben, dass die Beklagte nach Eingang der

Rechnung vom 26. Januar 2007 bei der Hotline der Klägerin angerufen und gebeten hat, die Karte zu sperren, was

der Zeuge B., der das Gespräch auf Seiten der Beklagten mitgehört hat, bestätigt hat. Dem steht die Aussage der

ebenfalls als Zeugin angehörten Ma. C., die nach eigenen Angaben ausschließlich für das Inkasso nach Kündigung

der Kreditkarte zuständig war und sich an ein Gespräch mit der Beklagten auch nicht hat erinnern können, nicht

entgegen. Der Zeuge B. hat sich seinerseits nicht sicher darauf festlegen können, dass die Gesprächspartnerin der

Beklagten bei dem von ihm wiedergegebenen Gespräch, die Zeugin C. oder eine andere Person war. Dies ist

angesichts des Umstands, dass die Beklagte - wie der Zeuge weiter bekundet hat - mehrere Telefonate mit der

Hotline der Klägerin geführt hat, auch nahe liegend. Bei der Nutzung einer solchen Hotline ist es unwahrscheinlich,

dass ein Teilnehmer bei verschiedenen Anrufen immer mit demselben Gesprächspartner verbunden wird. Auch im

Übrigen gab es keinen Anlass, die Aussage des Zeugen B. in Zweifel zu ziehen. Allein der Umstand, dass er der

Lebensgefährte der Beklagten und der Bruder des Mitgeschäftsführers B. ist, reicht dafür nicht aus.

3. Die in erster Instanz geltend gemachten und vom Landgericht abgewiesenen Inkassokosten sind nicht mehr

Gegenstand der Berufungsinstanz. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz kann die Klägerin

auf die verbliebene Restforderung nur ab Rechtshängigkeit verlangen (§ 291 BGB). Ein weitergehender Zinsanspruch

steht ihr nicht zu. Insbesondere hat sie nichts Konkretes zu einer verzugsbegründenden Mahnung vorgetragen. Der

pauschale Hinweis auf Mahnschreiben ist insoweit nicht ausreichend. Ein Verzug ohne Mahnung gemäß § 284 Abs.

3 BGB kommt nur in Betracht, wenn der Verbraucher auf diese Folge mit der Rechnung hingewiesen worden ist, was

hier nicht der Fall ist. Da die Vorschrift des § 291 BGB nicht auf § 288 Abs. 4 BGB verweist, ist auch die

Geltendmachung eines höheren als des gesetzlichen Zinssatzes ausgeschlossen.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 92 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus

§ 708 Nr. 10, §§ 711, 713 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.

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