Urteil des OLG Celle vom 13.07.2004

OLG Celle: treu und glauben, einrede des nichterfüllten vertrages, abnahme des werks, besteller, grobe fahrlässigkeit, unternehmer, zugang, nachbesserung, vertragsverletzung, verweigerung

Gericht:

OLG Celle, 16. Zivilsenat

Typ, AZ:

Urteil, 16 U 41/04

Datum:

13.07.2004

Sachgebiet:

Normen:

BGB § 242, BGB § 641 Abs 3

Leitsatz:

Verweigert der Besteller einer Bauleistung (zu Unrecht) schon die Aufklärung der Frage, ob überhaupt

Mängel vorliegen, so verwirkt er zwar seinen - eventuellen - Mängelbeseitigungsanspruch

materiellrechtlich nicht, wohl aber im Prozess des Unternehmers auf Werklohnzahlung.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

16 U 41/04

4 O 250/03 Landgericht Lüneburg

Verkündet am

13. Juli 2004

...,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

H.W. L., ...,

Beklagter und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte ...,

gegen

R. L., ...,

Kläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte ...,

hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 24. Juni 2004 durch den

Vorsitzenden Richter ..., den Richter ... und den Richter ... für Recht erkannt:

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Einzelrichters der

4. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 30. Januar 2004 wird

zurückgewiesen.

Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Streitwert: (1/2 x 21.290,64 EUR =) 10.645,32 EUR.

G r ü n d e :

Der Kläger hat im Bauvorhaben des Beklagten eine Heizungsanlage eingebaut und macht Restwerklohn in Höhe von

21.290,64 EUR geltend, den das Landgericht antragsgemäß zugesprochen hat. Der Beklagte behauptet diverse

Mängel und bekämpft das landgerichtliche Urteil insoweit, als keine ZugumZugVerurteilung (Zahlung Zug um Zug

gegen Mängelbeseitigung) erfolgt ist, weil, so die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte aufgrund seines

vorprozessualen Verhaltens seine Gewährleistungsrechte verwirkt habe.

Wegen der getroffenen Feststellungen im Einzelnen wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug

genommen.

Das Landgericht hat der Restwerklohnklage uneingeschränkt stattgegeben. Es sei von einer schlüssigen Abnahme

des Werks auszugehen, weil der Beklagte die Heizungsanlage seit seinem Einzug in das Haus im Oktober 2002

bestimmungsgemäß nutze und die erste Rüge eines Mangels erst am 3. Dezember erfolgt ist. In der mehrwöchigen

rügelosen Nutzung der Anlage liege die schlüssige Anerkennung der Arbeiten als im Wesentlichen vertragsgerecht.

Der Beklagte habe daher nur noch die Rechte aus § 634 BGB, insbesondere den Nacherfüllungsanspruch aus § 635

BGB. Diese Rechte habe er allerdings durch sein treuwidriges Verhalten unter Berücksichtigung von Treu und

Glauben entsprechend den §§ 162, 242 BGB verwirkt, sodass er dem Verlangen des Klägers auf Zahlung des

Werklohns nicht die Einrede der mangelnden Fälligkeit oder des nicht erfüllten Vertrages nach § 641 Abs. 3 BGB

entgegensetzen könne. So habe der Beklagte im einstweiligen Verfügungsverfahren eine Besichtigung der Mängel

und deren verbindliche Feststellung durch den Kläger und dessen Sachverständigen verhindert, indem er zahlreiche

hierzu erbetene Termine für einen Ortstermin ablehnte. Er habe den Kläger schlicht hingehalten. Der Gewährung

eines unverzüglichen Zutritts zum Bauobjekt und der Möglichkeit der sachgerechten Überprüfung hätte es jedoch

nicht zuletzt aus Gründen der „Waffengleichheit“ bedurft, weil der Beklagte ebenfalls mehrfach einen privaten

Sachverständigen bemüht hatte. Unabhängig davon sei festzustellen, dass der Beklagte aufgrund des verweigerten

Ortstermins mit der Nacherfüllung gemäß § 293 BGB in Annahmeverzug geraten sei. Denn der Kläger habe seine

Bereitschaft zur Nacherfüllung zu Recht davon abhängig gemacht, die Berechtigung des Nacherfüllungsverlangens

unter Hinzuziehung eines Sachverständigen zu überprüfen und zu bewerten.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Beklagten, mit der er statt einer unbedingten Verurteilung zur

Restwerklohnzahlung eine solche nur Zug um Zug gegen die Beseitigung von 22 aufgelisteten Mängeln begehrt.

Der Beklagte rügt, die Annahme des Landgerichts, er habe Nacherfüllungsansprüche gemäß § 635 BGB durch

treuwidriges Verhalten verwirkt, sei rechtsfehlerhaft. Der Werkunternehmer werde durch die Vorschriften über den

Annahmeverzug, insbesondere § 300 BGB, ausreichend geschützt. Es bestehe kein Bedürfnis dafür, einen

„einfachen“ Annahmeverzug durch die materiellrechtliche Aberkennung der Gewährleistungsrechte zu sanktionieren.

Dies entspreche nicht der gesetzlichen Wertung und könne daher nicht über § 242 BGB konstruiert werden.

Auch ein Annahmeverzug liege im Übrigen nicht vor. Das Landgericht habe die Voraussetzungen der §§ 293 ff. BGB

rechtsfehlerhaft bejaht. Denn die Leistung sei tatsächlich nicht so angeboten worden, wie sie zu bewirken sei,

sodass der Gläubiger nur noch hätte „zuzugreifen“ brauchen. Demgegenüber reiche das bloß verbale Angebot, die

Mängel zu besichtigen, nicht aus.

Die Annahme des Landgerichts, der Beklagte habe den Zugang der ersten Mangelrüge mit Schreiben vom 15.

Januar 2003 mit Fristsetzung zum 25. Februar nicht bewiesen, beruhe auf einem Verfahrensfehler. Das Landgericht

hätte den Zugang dieses Schreibens unterstellen müssen, weil dieser auf Seite 16 der Klageerwiderung vom 29.

September 2003 unter Beweis gestellt gewesen sei. Hiervon ausgehend hätte der Kläger mehr tun müssen, als

geraume Zeit nach Ablauf der gesetzten Frist zur Nacherfüllung lediglich eine Besichtigung anzubieten. Davon

unabhängig seien die Gründe der Terminsverschiebung (Verhinderung des Prozessbevollmächtigten) und der

Weigerung der Hinzuziehung eines Privatsachverständigen des Klägers sachgerecht gewesen.

Der Beklagte beantragt,

ihn unter Abänderung des angefochtenen Urteils des Landgerichts Lüneburg zu verurteilen, an den Kläger 21.990,64

EUR zu zahlen, Zug um Zug gegen Beseitigung der aufgelisteten 22 Mängel (Seite 2 und 3 der

Berufungsbegründung vom 20. April 2004; Bl. 237 f. d. A.).

Der Kläger beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das angefochtene Urteil und legt nochmals im Einzelnen dar, inwiefern der Beklagte sich treuwidrig

verhalten habe. Insbesondere hätte der Beklagte, so seine Auffassung, die Gewährung eines Besichtigungstermins

nicht von der vorherigen Erklärung der Nacherfüllungsbereitschaft abhängig machen dürfen. Ihm, dem Kläger, müsse

vielmehr die Gelegenheit eingeräumt werden, zu überprüfen, ob Mängel vorliegen und wer diese ggf. zu vertreten

habe. Zumindest sei der Beklagte durch sein Verhalten hinsichtlich der Nacherfüllung in Annahmeverzug geraten.

II.

Die Berufung des Beklagten ist im Ergebnis nicht begründet. Zwar rechtfertigt sein treuwidriges Verhalten

(Verweigerung der angemessen Überprüfung der Mängel) nicht die Annahme der Verwirkung seiner

Gewährleistungsansprüche, wie das Landgericht gemeint hat. Jedoch ist der Beklagte nach Treu und Glauben

gehindert, seine Gewährleistungsansprüche dem Werklohnanspruch des Klägers als Einrede des nichterfüllten

Vertrages in diesem Rechtsstreit entgegen zu halten.

1. Die Ausführungen des Landgerichts in dem angefochtenen Urteil, der Beklagte habe seine Obliegenheiten verletzt,

indem er den Kläger hingehalten und die angemessene Überprüfung der Mängel und ihrer Ursachen verhindert habe,

trifft zu.

Zunächst ist ein Verfahrensfehler des Landgerichts nicht erkennbar, soweit es den Zugang der schriftlichen

Mängelrüge vom 25. Januar 2003 mit der Nacherfüllungsfrist bis zum 25. Februar nicht unterstellt habe. Der Einwand

des Beklagten, er habe den Zugang dieses Schreibens (auf Seite 16 der Klageerwiderung) unter Beweis gestellt, ist

unzutreffend. Denn die auf Seite 16 der Klageerwiderung angebotene Parteivernehmung des Klägers bezog sich

nicht erkennbar auf den Zugang dieses Schreibens (Bl. 64 d. A.). Vielmehr wird diese Frage zwei Absätze weiter

oben abgehandelt, während der dem Beweisantritt der Parteivernehmung vorhergehende Absatz nur die behauptete

Motivation des Klägers betrifft, die Hinzuziehung eines eigenen Sachverständigen zu verlangen (Herbeiführung eines

„non liquet“ im einstweiligen Verfügungsverfahren).

Abgesehen davon kommt es auf den Zugang dieses Schreibens auch nicht entscheidend an. Zwar hätte der Kläger,

hätte er dieses Schreiben tatsächlich bekommen, die zur Nacherfüllung bis zum 25. Februar gesetzte Frist versäumt

gehabt, sodass der Beklagte zur Selbstvornahme nach § 637 BGB berechtigt gewesen wäre. Da der Beklagte

stattdessen aber an seinem Nacherfüllungsverlangen festgehalten hat, muss er sich hinsichtlich des ihm

vorgeworfenen Hinhaltens des Klägers (Geschehnisse ab März 2003) letztlich genauso behandeln lassen, als ob es

die streitige Mängelanzeige und Fristsetzung vom Januar 2003 nicht gegeben hätte. Denn in § 637 BGB steht nur,

dass der Besteller nach erfolglosem Ablauf der Nacherfüllungsfrist zur Selbstvornahme berechtigt ist, nicht aber,

dass er, wenn er auf dieses Recht verzichtet und sein Nacherfüllungsverlangen trotz Fristablaufs aufrecht erhält,

sich treuwidrig verhalten und eine sachgerechte Überprüfung von Mängeln verweigern darf.

Entscheidend ist damit die Korrespondenz im Zeitraum Ende März bis April 2003. Seinerzeit ist es zu

wechselseitigen Schreiben zwischen den Prozessbevollmächtigten der Parteien gekommen. Dabei hat der jetzige

Prozessbevollmächtigte des Klägers immer wieder vergeblich versucht, einen Besichtigungstermin zustande

zu bringen. So hat der Klägeranwalt durch Schreiben vom 26. März 2003 um

alternative Benennung von drei Besichtigungsterminen bis zum 9. April gebeten (BA Bl. 199). Als Antwort kam das

Schreiben der Beklagtenanwälte vom 31. März 2003, die Mängel seien hinreichend bekannt, es werde um

Erläuterung gebeten, ob der Kläger bereit sei, Nachbesserungen vorzunehmen. Im Übrigen dürfe er das Objekt nur

allein betreten. Da er, der Beklagtenanwalt, bis zum 18. April 2003 in Urlaub sei, bitte er im Übrigen um Verständnis,

dass ein etwaiger Besichtigungstermin erst nach Ostern stattfinden könne. Durch weiteres Schreiben vom 4. April

2003 wurde ergänzend erklärt, ein Ortstermin sei erst ab dem 22. April 2003 möglich, bis dahin müsse sich der

Kläger gedulden. Dieser ließ daraufhin durch Anwaltsschreiben vom 9. April 2003 erwidern, es werde am 22. April

2003 eine Besichtigung in der Zeit zwischen 15:00 und 18:00 Uhr vorgeschlagen (BA 206). Nunmehr wurde seitens

des Beklagtenanwalts geantwortet, dies sei der erste Tag nach Urlaubsrückkehr und deshalb unpassend, es solle

nach Urlaubsrückkehr ein Termin vereinbart werden. Daraufhin hat der Klägeranwalt so lange gewartet und dann

durch Schreiben vom 22. April 2003 „nunmehr höflichst kurzfristig um Benennung eines Ortstermins gebeten“ (BA

210). Daraufhin hat der Beklagtenanwalt erwidert, das Schreiben des Klägeranwalts vom 22. April 2003 lasse leider

eine inhaltliche Stellungnahme zum Inhalt seines Schreibens vom 31. März 2003 vermissen. Es werde noch einmal

darauf hingewiesen, dass ein Zutrittsrecht nur dann gewährt werde, wenn der Kläger sich verbindlich verpflichte,

Nachbesserung/Nacherfüllung zu leisten. Dies sei bislang nicht geschehen (BA 211). Daraufhin hat der Klägeranwalt

erwidert, das Schreiben sei ihm unverständlich und lege den Eindruck nahe, dass der Beklagte eine Nachbesserung

gar nicht wünsche. Es werde gleichwohl nochmals um Benennung eines Ortstermins bis zum 14. Mai 2003 gebeten

(Bl. 141 d. A.). Hierauf wurde durch den Beklagtenanwalt unter dem 26. Mai 2003 geantwortet, der Kläger dürfe nicht

mit einem Sachverständigen, wohl aber mit seinem Anwalt die Mängel besichtigen. Zunächst werde aber um

Terminsvorschläge gebeten, die mit seinem Sekretariat vereinbart werden könnten. Hierauf hat der Klägeranwalt

zunächst nicht mehr geantwortet. Unter dem 15. September 2003 hatte dann der Beklagte nochmals Mängel

mitgeteilt und eine Nachfrist zur Beseitigung der Mängel gesetzt (Bl. 97 ff. d. A.).

Nach alledem hat der Beklagte es immer wieder verstanden, die Angelegenheit zu verzögern, anstatt die

vorgeschlagenen Besichtigungstermine zu akzeptieren oder seinerseits konkrete Gegenvorschläge zu machen. Im

Übrigen sind weder das Verlangen, vorher verbindlich eine Nachbesserungsbereitschaft zu erklären, noch das

Verbot, einen eigenen Sachverständigen mitzubringen, in der Sache berechtigt und daher nach Treu und Glauben zu

rechtfertigen.

2. Hieraus folgt jedoch nicht, dass der Beklagte seine Gewährleistungsrechte, würden tatsächlich Mängel vorliegen,

verwirkt und damit verloren hätte. Vielmehr ist er nach Treu und Glauben nur gehindert, diese im vorliegenden

Rechtsstreit im Wege der Einrede des nichterfüllten Vertrages dem Werklohnanspruch entgegen zu setzen.

a) Rechtsprechung und Literatur haben sich, soweit ersichtlich, kaum mit Konstellationen - wie der vorliegenden -

befasst, bei denen noch kein Sachverständigengutachten vorliegt und das Gericht überhaupt nicht beurteilen kann,

ob und in welchem Ausmaß Mängel vorliegen, weil der Besteller den Unternehmer zur Prüfung dieser Mängel

überhaupt oder unter fadenscheinigen Vorwänden am Betreten des Hauses hindert. Im Ausgangspunkt sollte

wenigstens Konsens darüber erzielt werden, dass man seinem Vertragspartner durch eine - unter Umstän

den sogar vorsätzliche - Vertragsverletzung keinen Schaden zufügen und auch selbst keinen Vorteil aus einer

Vertragsverletzung ziehen darf.

Darüber hinaus sollte Einigkeit darüber erzielt werden können, dass die Regeln über den Annahmeverzug auf die

Verweigerung der Mängelbeseitigung nicht zugeschnitten sind und den berechtigten Interessen des vertragstreuen

Teils nicht Rechnung tragen.

Gläubigerverzug ist grundsätzlich nur eine Obliegenheitsverletzung, die keine Schadensersatzpflicht auslöst

(Palandt/Heinrichs, Rdn. 1 zu § 293 BGB), wobei der Gläubiger durch die Nichtannahme der Leistung gleichzeitig in

Schuldnerverzug kommen kann, wenn die Annahme zugleich als Rechtspflicht geschuldet wird. In § 640 Abs. 1

BGB ist für den Werkvertrag eine Mitwirkungspflicht, die Verzug auslösen kann, geregelt, nämlich die Verpflichtung

zur Abnahme, eine korrespondierende Regelung der Mitwirkung für die Mängelbeseitigung fehlt. Gerade das ist aber

eine offensichtliche Regelungslücke, weil es eben sehr häufig im Interesse des Unternehmers liegt, die Folgen des

dreifachen Zurückbehaltungsrechtes der mutmaßlichen Mängelbeseitigungskosten (§ 641 Abs. 3 BGB) beenden zu

können. Wenn der Gläubiger zum Zeitpunkt der Fälligkeit der Rückzahlungsverpflichtung eines Darlehens nicht

auffindbar ist, entsteht dem Schuldner kein Nachteil, denn die Verzinsungspflicht entfällt (§ 301 BGB) und er braucht

nicht einmal fünf Minuten zu investieren, um das Darlehen als Festgeld verzinslich anzulegen (§ 302 BGB). Sieht

sich ein Schuldner nicht in der Lage, nach Ablauf der Pachtzeit ein Hausgrundstück nebst landwirtschaftlicher

Fläche zurückzugeben, braucht er ebenfalls keine Nutzungen herauszugeben (§ 102 BGB) und hat im Übrigen nur

Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten (§ 300 Abs. 1 BGB). Der gesetzlichen Regelung des

Gläubigerverzuges liegt offensichtlich die - für fast alle Konstellationen zutreffende - Überlegung zugrunde, dass der

Schuldner, wenn er seine Verpflichtungen nicht erfüllen kann, in der Regel damit keinen Nachteil erleidet. Ein

Unternehmer, der einen Mangel beseitigen muss, für den eine Drittfirma 1.000 EUR verlangen würde, muss aber auf

Werklohn in Höhe von 3.000 EUR verzichten, obwohl es ihm nicht selten möglich wäre, diesen Mangel für 100 EUR,

nämlich die Nettomaterialkosten, zu beseitigen, wenn er seine Mitarbeiter zur Mängelbe

seitigung an einem Tage losschickt, an dem die Auftragslage ein anderweitiges Arbeiten ohnehin nicht ermöglicht.

aa) Verweigert der Besteller dem Unternehmer noch zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung das Betreten

des Hauses und damit die Überprüfung der Frage, ob und bejahendenfalls welche Mängel überhaupt vorliegen, dann

ist dem Gesetz, nämlich den §§ 293 ff. BGB grundsätzlich zu entnehmen, dass die aus dem Werkvertrag folgenden

Rechte des Bauherrn materiell zwar nicht entfallen, jedoch suspendiert werden. Eine Verwirkung wird nur

ausnahmsweise in Betracht kommen, weil abgesehen von dem Zeitmoment in der Regel das Umstandsmoment

nicht vorliegen wird und sich nicht sagen lässt, dass der Unternehmer im Vertrauen darauf, keine Mängel beseitigen

zu müssen, finanzielle Dispositionen getroffen hätte. Deshalb rechtfertigt sich eine Lösung dahingehend, dass das

Recht des Bestellers auf Nachbesserung wegen seines Annahmeverzuges zur Zeit nicht fällig und der

Werklohnanspruch begründet ist. Der Besteller ist allerdings nicht gehindert, in einem weiteren Aktivprozess seine

Gewährleistungsansprüche durchzusetzen, sofern er es sich anders überlegt und andere Gründe für deren Untergang

(beispielsweise die Verjährung) nicht eingreifen.

bb) Entschließt sich der Besteller erstmals in der Berufungsinstanz, dem Unternehmer das Betreten des Hauses zu

gestatten, erscheint es sachgerecht, die prozessuale Lösung über § 531 Abs. 3 Nr. 2 ZPO zu wählen und den

Tatsachenvortrag, nunmehr werde dem Unternehmer das Betreten des Hauses gestattet, als neu und nicht

berücksichtigungsfähig zu werten.

cc) Entschließt sich der Besteller im Laufe der ersten Instanz, sein vertragswidriges Verhalten aufzugeben und dem

Unternehmer nunmehr das Betreten des Hauses zu ermöglichen, rechtfertigt sich ebenfalls eine prozessuale

Lösung, und zwar je nach den Umständen des Einzelfalls entweder nach § 296 Abs. 1 oder nach § 296 Abs. 2 ZPO.

Die Weigerung, dem Unternehmer die Untersuchung der vom Besteller gerügten Mängel zu ermöglichen, lässt sich

ohne große Probleme als grob nachlässiger Verstoß gegen die Prozessförderungspflicht ansehen.

dd) Ein ungelöstes Problem, zu dessen Erörterung der vorliegende Fall allerdings deshalb keinen Anlass gibt, weil

die Variante aa) vorliegt, ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn der beklagte Bauherr, von seinem Anwalt beraten,

seinen Widerstand gegen die Untersuchung der Mängel bereits mit der Klageerwiderung aufgibt. Die

Verspätungsvorschriften sind auf diesen Fall nicht zugeschnitten, weil sie vom Gesetzgeber für den Fall konzipiert

sind, dass eine Partei innerhalb eines bereits anhängigen Rechtsverhältnisses ihre prozessuale Förderungspflicht

verletzt (§ 282 BGB) oder gerichtlich gesetzte Fristen missachtet, aber ersichtlich nicht für den Fall, dass die

Verzögerung nur in die Zeit vor Beginn des Rechtsstreits fällt.

b) Für den vorliegenden Fall sowie für vergleichbare Fälle bedeutet dies, dass eine unbedingte Verurteilung

auszusprechen ist, nicht dagegen eine solche Zug um Zug gegen Mängelbeseitigung bei gleichzeitiger Feststellung

des Annahmeverzugs des Beklagten (Bestellers). Insoweit ist die bisherige, vom Beklagten unter Bezug

genommene Rechtsprechung des Senats (16 U 141/03) dahin zu ergänzen, dass diese dann nicht gilt, wenn die

Mängel streitig sind und der Beklagte (Besteller) Feststellungen des Klägers (Auftragnehmers) zur Berechtigung der

Mängelrügen, so wie hier, treuwidrig verhindert.

III.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht

auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 und § 713 ZPO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 3 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor.

... ... ...

Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht