Urteil des OLG Celle vom 02.12.2004, 11 U 151/04

Aktenzeichen: 11 U 151/04

OLG Celle: allgemeine geschäftsbedingungen, verbraucher, unternehmen, zusammenarbeit, dienstleistungsvertrag, datum, rüge, verbindlichkeit, postfach, brief

Gericht: OLG Celle, 11. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 11 U 151/04

Datum: 02.12.2004

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 661a

Leitsatz: Anschluss an BGH vom 7. Oktober 2004, III ZR 158/04

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

11 U 151/04 1 O 88/03 Landgericht Hannover Verkündet am 2. Dezember 2004 ..., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

1. H. J., ...,

Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

1. B. O. B. V., ...,

Beklagte und Berufungsklägerin,

2. M. GmbH, ...,

Beklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigter zu 1, 2: Rechtsanwalt ... hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 18. November 2004 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Die Berufungen der Klägerin und der Beklagten zu 1 gegen das Urteil der 1. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 30. April 2004 werden zurückgewiesen.

Von den Kosten des Berufungsrechtszuges hat die Klägerin die außergerichtlichen Kosten der Beklagten zu 2, 50 % ihrer eigenen außergerichtlichen Kosten und 50 % der Gerichtskosten zu tragen; die Beklagte zu 1 hat 50 % der außergerichtlichen Kosten der Klägerin, 50 % der Gerichtskosten sowie ihre eigenen außergerichtlichen Kosten zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Die Beschwer keiner der Parteien übersteigt 20.000 EUR.

Gründe

Die Klägerin verlangt von den Beklagten, einem in V./Niederlande und einem in R./Deutschland ansässigen Unternehmen die Einlösung von Gewinnzusagen.

I.

Im Oktober 2000 erhielt die Klägerin von der Beklagten zu 1) ein an sie adressiertes Schreiben mit der Überschrift:

„Dringende Dienstanweisung bitte zur Kenntnis nehmen: 12.000 DM Auszahlung“.

In dem folgenden Text hieß es:

„Herzlichen Glückwunsch, verehrte Frau J.! .... Der Gewinn ist von L. (Leiter der Prüfungskommission) bestätigt und wurde von der Direktion auch schon zur Auszahlung freigegeben. 1. Frau H. J. hat gewonnen! 2. Bargeld SofortAuszahlung 3. 12.000 DM Jackpot ...“

Auf Seite 2 des Schreibens hieß es dann:

„Was Sie jetzt noch tun müssen: Senden Sie den beiliegenden ZahlungsAuftrag noch heute ab. Bitte kreuzen Sie mir auf dem beiliegenden Auszahlungsschein an, ob Sie Ihren Gewinn per Scheck, BankÜberweisung oder als Barauszahlung möchten.“

Weiter unten wurde eine CDSammlung zum Kauf angeboten. Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen auf die erste Anlage zur Klageschrift vom 28. Mai 2003. Dem Brief lag ein Auszahlungsschein bei, den die Klägerin nach ihrer - in erster nicht bestrittenen Darstellung - Ende Oktober 2000 per Einschreiben an den Auftragsservice der Beklagten zu 1) in B. zurückschickte, ohne die angebotenen CDs zu bestellen.

Kurze Zeit später, noch im Oktober 2000, erhielt die Klägerin ein weiteres an sie adressiertes Schreiben von der Beklagten zu 1), in dem es hieß:

„EndZiehung ´Oktober 2000´ von einem nicht angeforderten Gewinn aus dem 3. Quartal 2000. Das betrifft Sie, Frau H. J., (...) Ihre persönliche Nominierung in der SonderKategorie!!! 7.800 DM (inkl. Zinsen) Wir zahlen dieses Geld umgehend aus! Herzlichen Glückwunsch, Frau J.!“

Weiter unten hieß es:

„Sie brauchen nur noch ein einziges Dokument zurückzusenden. Das ist Ihre TestAnforderung für die Winterstiefel mit Ihrer aufgeklebten GewinnEinlöseMarke auf dem dafür vorgesehenen Feld. Vergessen Sie nicht dieses Formular zu unterschreiben, und das Wichtigste, innerhalb der nächsten 7 Tage im beiliegenden AntwortUmschlag an uns zurückzusenden.“

Wegen der weiteren Einzelheiten des Schreibens wird Bezug genommen auf die zweite Anlage zur Klageschrift vom 28. Mai 2003. Dem Brief war eine TestAnforderung für Winterstiefel mit der GewinnEinlösemarke der Klägerin beigefügt. Auch dieses Dokument sandte die Klägerin nach ihrer Darstellung Ende Oktober 2000 per Einschreiben an den Auftragsservice der Beklagten zu 1) in B. zurück, ohne die Winterstiefel zu bestellen.

Mit Schreiben vom 16. Januar 2001 forderte der Anwalt der Klägerin die Beklagte zu 1) vergeblich zur Zahlung der

Gewinnbeträge auf.

Die Klägerin hat behauptet, die Beklagte zu 2) habe die Beklagte zu 1) gegründet, um unter deren Namen Gewinnmitteilungen zu versenden, ohne für die Mitteilungsempfänger erreichbar zu sein. Das Postfach in B., an welches die Rückantworten zu den Gewinnmitteilungen jeweils zu senden sind, werde - was zwischen den Parteien unstreitig ist - von Mitarbeitern der Beklagten zu 2) geleert. Die mit den Rückantworten verbundenen Warenbestellungen würden ebenfalls durch die Beklagte zu 2) bearbeitet, in deren Warenlagern sich die entsprechende Ware befinde. Demgegenüber unterhalte die Beklagte zu 1) keinen eigenen Geschäftsbetrieb. Die seit April 2002 als alleiniger Aktionär und Vorstandsmitglied der Beklagten im Handelsregister eingetragene Person sei in Jugoslawien als Landwirt tätig. Die Beklagte zu 1) sei von der Beklagten zu 2) wirtschaftlich abhängig. Die Beklagte zu 1) habe mit der Beklagten zu 2) einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen, sodass Vollstreckungen gegen die Beklagte zu 1) mangels vorhandenen Vermögens fruchtlos seien.

Die Klägerin hat beantragt, die Beklagten als Gesamtschuldner zu verurteilen, an die Klägerin 10.123,58 EUR nebst 5 % Zinsen hierauf über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2001 zu zahlen.

Die Beklagten haben beantragt, die Klage abzuweisen.

Die Beklagten haben behauptet, wegen näheren Erläuterungen, die den ursprünglichen Anschreiben beigefügt waren, wonach es lediglich um die Verteilung eines Jackpots von 12.000 DM gegangen sei, habe die Klägerin das Anschreiben nicht als Gewinnversprechen ihr gegenüber verstehen dürfen. Wegen der weiteren Einzelheiten des Ziehungsprotokolles wird Bezug genommen auf die Anlage B 1.

Der Rücksendeumschlag zu dem Schreiben der Beklagten zu 1), sei mit der Aufschrift „Freilos“ versehen gewesen. Dem Schreiben sei ein Rücksendeformular beigefügt gewesen, in welchem es heißt: „Meine Antwort zur GeldAuszahlung im Gewinnfall“. Wegen der weiteren Einzelheiten des Rücksendeformulars wird Bezug genommen auf die Anlage B 3 R.

Die Klägerin habe die Gewinnzusagen nicht ernst genommen, da sie als Anwaltsgattin über die dahinter stehenden Geschäftspraktiken aufgeklärt gewesen sei.

Die Beklagte zu 2) hat gemeint, nicht passiv legitimiert zu sein. Beide Beklagten haben bestritten, organisatorisch miteinander verflochten zu sein. Insbesondere sei die Beklagte zu 1) in den Niederlanden im Handelsregister eingetragen, verfüge über ein Stammkapital von 100.000 EUR und habe auch selbst Waren in verschiedene Länder versandt. Sie sei nicht lediglich von der Beklagten zu 2) vorgeschobene Versenderin. Schließlich habe sie das Postfach in B., an das Rückantworten zu senden gewesen seien, angemietet. Zwischen den beiden Beklagten sei ein Dienstleistungsvertrag geschlossen worden. Nach diesem Vertrag hätten sie bis Juli 2001 zusammengearbeitet.

Das Landgericht hat gemeint, die Beklagten treffe im Sinne einer sekundären Darlegungslast die Verpflichtung, vorzutragen, wie sich ihre Zusammenarbeit gestalte und hat insoweit eine Auflage erteilt. Daraufhin haben die Beklagten einen Dienstleistungsvertrag über ihre Zusammenarbeit vorgelegt, wegen dessen Einzelheiten auf die Anlage B 6 Bezug genommen wird; ferner sind Jahresabschlussunterlagen der Beklagten zu 1) vorgelegt worden.

Das Landgericht hat den Geschäftsführer der Beklagten zu 2) zu den Geschäftsbeziehungen der Beklagten untereinander angehört sowie Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G.. Wegen des Ergebnisses der Anhörung und der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 26. März 2004 Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Beklagte zu 1) zur Zahlung an die Klägerin aus beiden Gewinnmitteilungen verurteilt und im Übrigen die Klage abgewiesen. Es hat keinen Zweifel gehabt, dass in beiden Anschreiben ein zureichendes Gewinnversprechen an die Klägerin gelegen habe. Die Beklagte zu 2) sei dagegen nicht passivlegitimiert, da sie der Klägerin gegenüber nicht in Erscheinung getreten sei. Dass die Beklagte zu 1) eine reine Scheinauslandsgesellschaft sei, welche von der Beklagten zu 2) beherrscht wurde, habe sich nicht feststellen lassen.

Gegen dieses Urteil wenden sich die Klägerin und die Beklagte zu 1) mit ihren form und fristgerecht eingelegten Berufungen .

Die Beklagte zu 1) begründet ihr Rechtsmittel unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrages im Wesentlichen wie folgt:

Sie meint, ihre Werbeaussendungen enthielten keine verbindlichen Gewinnzusagen und die Klägerin könne mangels Warenbestellung aus ihnen keine Ansprüche herleiten. Sodann behauptet die Beklagte zu 1), die Klägerin habe die in den Werbeaussendungen geforderte fristgerechte Rücksendung der Unterlagen nicht vorgenommen. Aus den den Schreiben der Beklagten zu 1) beigefügten Unterlagen ergebe sich, dass ein Gewinnanspruch nur unter Wahrung einer Einsendefrist von 7 Tagen entstehe. Hierzu behauptet die Beklagte zu 1) ihrer ersten hier in Rede stehenden Zuschrift an die Klägerin, seien eine TestAnforderung wie die als Anlage B 13 vorgelegte sowie ein Auszahlungsschein wie der als Anlage B 14 vorgelegte - auf die hinsichtlich der Einzelheiten jeweils Bezug genommen wird - beigefügt gewesen. Die Beklagte zu 1) meint, aus ihrer zweiten hier in Rede stehenden Zuschrift ergebe sich ebenfalls, dass ein Gewinnanspruch nur unter Wahrung einer Einsendefrist von 7 Tagen entstehe. Die Wahrung dieser Fristen habe die Klägerin nicht dargelegt. Die Beklagte zu 1) meint, der Senat müsse die Revision zulassen, um eine einheitliche Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Eindruck erwecken“ sicherzustellen.

Die Beklagte zu 1) beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage insgesamt abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung der Beklagten zu 1) zurückzuweisen.

Die Klägerin meint, sie habe durch Vorlage der Einlieferungsbelege dargelegt, dass sie die Unterlagen zu den Werbeaussendungen der Beklagten zu 1) fristgerecht zurückgesendet habe. Ihre Gewinnansprüche seien unabhängig von Warenbestellungen entstanden.

Die Klägerin erstrebt mit ihrem eigenen Rechtsmittel eine Verurteilung auch der Beklagten zu 2) mit folgenden wesentlichen Argumenten:

Die Klägerin meint, aus dem von den Beklagten als Anlage B 6 vorgelegten Dienstleistungsvertrag ergebe sich, dass die Beklagte zu 1) keine geschäftlichen Aktivitäten entfalte, sondern die Beklagte zu 2) sämtliche Tätigkeiten für sie übernehme. Zudem vertieft die Klägerin ihre Behauptung, die Beklagte zu 1) habe mit der Beklagten zu 2) einen Gewinnabführungsvertrag geschlossen, und beruft sich dafür auf eine vorzulegende Auskunft der Volksbank O..

Die Klägerin trägt umfänglich zur Zusammenarbeit der Beklagten zu 2) mit anderen Unternehmen, die Gewinnzusagen erteilen, vor.

Die Klägerin beantragt, unter Aufhebung des angefochtenen Urteils auch die Beklagte zu 2) gesamtschuldnerisch haftend mit der Beklagten zu 1) zu verurteilen, an die Klägerin 10.123,58 EUR nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Februar 2001 zu zahlen.

Die Beklagte zu 2) beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Beklagte zu 2) verteidigt unter Erweiterung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens das ihr günstige landgerichtliche Urteil.

Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.

II.

Beide Berufungen haben keinen Erfolg.

Der Klägerin stehen die durch das Landgericht zuerkannten Ansprüche gegen die Beklagte zu 1) zu; gegen die Beklagte zu 2) hat sie jedoch keine Ansprüche.

1. Berufung der Beklagten zu 1)

a) Dass die Klägerin Verbraucherin, die Beklagte zu 1) Unternehmerin ist, ist zwischen den Parteien nicht im Streit.

b) Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) wird durch die Gestaltung der als Anlage zur Klageschrift vorgelegten Werbeaussendungen der Eindruck erweckt, die Klägerin habe einen Preis gewonnen.

Für die Auslegung und Beurteilung der jeweiligen tatsächlichen Elemente der konkreten Aussendung ist nicht auf den Eindruck eines besonders misstrauischen Verbrauchers abzustellen. Vielmehr reicht es aus, dass die Mitteilung abstrakt geeignet ist, bei einem durchschnittlichen kritischen Verbraucher den Eindruck eines bereits gewonnenen Preises zu erwecken. Diese Voraussetzungen sind hier für beide Werbeaussendungen erfüllt.

Aus dem von der Beklagten zu 1) als „Werbeaussendung CD 010 D“ bezeichneten Schreiben gewinnt ein durchschnittlicher kritischer Verbraucher in der Rolle des Empfängers den Eindruck, er habe bereits 12.000 DM gewonnen und müsse nur noch den beiliegenden „ZahlungsAuftrag“ absenden, um die Summe zu erhalten. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung „Es ergeht die dringende Anweisung: den zugeordneten BargeldBetrag sofort an Frau H. J. aus H., auszuzahlen.“ Dieser Eindruck eines bereits erworbenen Anspruchs wurde noch dadurch verstärkt, dass der Klägerin namentlich gratuliert wurde. Komplettiert wurde der Anschein des sicheren Gewinnerwerbs durch den mittels Unterstreichung und Fettdruck hervorgehobenen Hinweis:

„1. Frau H. J. hat gewonnen! 2. BargeldSofortAuszahlung 3. 12.000 DM Jackpot“.

Entgegen der Ansicht der Beklagten zu 1) enthielt das betreffende Schreiben keine Hinweise, die bei einem durchschnittlichen kritischen Verbraucher den Eindruck erwecken mussten, es handele sich nur um ein Gewinnspiel, bei dem der genannte Betrag zwischen mehreren Personen aufgeteilt werde. Die Formulierung, es solle nur der „zugeordnete BargeldBetrag“ ausgezahlt werden, reicht hierfür nicht aus. Insbesondere widerstreitet einer solchen Auslegung, dass der Klägerin bereits gratuliert wird; man gratuliert niemandem, der noch nichts gewonnen hat. In diesem Fall würde sich die Formulierung „Frau H. J. hat gewonnen!“ vielmehr verbieten. Auch wenn man unterstellt, dem Schreiben sei tatsächlich das von der Beklagten zu 1) vorgelegte Ziehungsprotokoll beigefügt gewesen, in welchem es kleingedruckt heißt: „Regeln: (...) Unter Ausschluss des Rechtsweges liegt die Höhe der zu vergebenden Preise im Ermessen der werbenden Firma. (...) Im vorliegenden Spiel kommt ein Jackpot in Höhe von 12.000 DM zur Ausspielung. Dieser Jackpot wird zu gleichen Teilen unter allen Einsendern aufgeteilt.“ ist dieser Vorbehalt unbeachtlich. Das „Ziehungsprotokoll“ stellt allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne von § 305 Abs. 1 BGB dar. Für eine wirksame Einbeziehung dieser Geschäftsbedingungen fehlt es bereits an einem den Anforderungen des § 305 Abs. 2 Nr.1 BGB genügenden Hinweis auf das „Ziehungsprotokoll“ in dem betreffenden Schreiben. Im Übrigen handelt es sich um eine überraschende Klausel im Sinne des § 305c Abs. 1 BGB. Kein Verbraucher muss damit rechnen, dass ein zuvor als sicher hingestellter Gewinn letztlich ermessensabhängig und auf mehrere Personen zu verteilen sein soll (vgl. insoweit auch OLG Celle, 4 U 195/03 v. 5. Februar 2004, GA 435 ff.).

Aus der von der Beklagten zu 1) als „Werbeaussendung WI 010 D“ bezeichneten zweiten Zuschrift musste ein durchschnittlicher kritischer Verbraucher in der Rolle der Klägerin ebenfalls den Eindruck gewinnen, 7.800 DM gewonnen zu haben. Dies ergibt sich bereits aus der durch Fettdruck hervorgehobenen Formulierung

„7.800, DM (inkl. Zinsen) Wir zahlen dieses Geld umgehend aus! Herzlichen Glückwunsch, Frau J.!“

In diesem Schreiben ist zudem von einer allerletzten Möglichkeit zum Abruf der 7.800 DM die Rede, nachdem auf ein angeblich bereits zuvor zugesandtes Schreiben die Klägerin nicht geantwortet habe. Auch wenn man zugunsten der Beklagten zu 1) unterstellt, dass der Rücksendeumschlag zu diesem Schreiben mit der Aufschrift „Freilos“ versehen gewesen und dem Schreiben ein Rücksendeformular wie das als Anlage B 3 R vorgelegte beigefügt gewesen sein mag, in welchem es heisst: „Meine Antwort zur GeldAuszahlung im Gewinnfall“, ändert dies an der Verbindlichkeit der entsprechenden Gewinnzusage nichts. Aus der Bezeichnung als Freilos lässt sich nichts Eindeutiges entnehmen. Die auf dem Rücksendeformular enthaltene Angabe „im Gewinnfall“ ist zu unauffällig, um den zuvor erweckten Eindruck eines sicheren Gewinnes zu erschüttern. Im Übrigen würde es im Fall einer lediglich vorläufigen Gewinnmitteilung ohne jede Verbindlichkeit wenig Sinn machen, bereits Angaben zu der bevorzugten Zahlungsart anzufordern, wie es in dem Papier jedoch geschieht. Die als Anlagen B 13 und B 14 vorgelegten Dokumente, eine „Gewinn/TestAnforderung“ und ein „Offizieller Auszahlungsschein“, von denen die Beklagte erstmals in zweiter Instanz anführt, sie seien im Zusammenhang mit der ersten Gewinnauslobung auszufüllen und zurückzusenden gewesen, führen nicht zu einer anderen Entscheidung. Diese Unterlagen sind gemäß § 531 Abs. 2 ZPO nicht zu beachtende Angriffs und Verteidigungsmittel. Die Beklagte zu 1) hat sie in erster Instanz nicht vorgelegt, bringt aber nichts dafür vor, warum dies nicht schon hätte geschehen können. Im Übrigen ergeben sich auch aus diesen Unterlagen keine zureichenden Anhaltspunkte, die den aus den beiden Werbeaussendungen hervorgehenden Eindruck eines sicheren Gewinnes zu erschüttern vermocht hätten. Dass nur eine ungewisse „GewinnanwärterStellung“ bestanden hätte, findet sich in keinem der Dokumente ausgeführt; die einmalige Benutzung des Wortes „GewinnAnwärter“ reicht dazu nicht aus.

c) Der mit der Klage geltend gemachte Anspruch scheitert auch nicht daran, dass die Klägerin aufgrund überdurchschnittlicher Kenntnisse nicht geglaubt hätte oder hätte glauben dürfen, dass sie einen Preis gewonnen habe. Für die Auslegung nach § 661a BGB kommt es nicht darauf an, ob gerade der konkret angesprochene Verbraucher den Eindruck hatte und haben durfte, er habe einen Preis gewonnen (OLG Koblenz, VersR 2003, 377, 378). Es kann daher dahinstehen, ob die Klägerin aufgrund überdurchschnittlicher Kenntnisse über Gewinnmitteilungen und die damit verbundenen Geschäftspraktiken misstrauischer war als der durchschnittliche Verbraucher. Im Übrigen hat die Beklagte zu 1) entsprechende überdurchschnittliche Kenntnisse der Klägerin auch nicht dargelegt. Allein daraus, dass sich der Ehemann der Klägerin beruflich vermehrt mit den Tatbestandsvoraussetzungen des § 661a BGB befasst, kann nicht gefolgert werden, dass die Klägerin über gleichartige Kenntnisse verfügt.

d) Die Beklagte zu 1) kann den geltend gemachten Ansprüchen nicht mit Erfolg entgegenhalten, sie seien mangels Warenbestellung nicht entstanden. Weder aus den mit der Klageschrift vorgelegten Schreiben noch aus den angeblich diesen Schreiben beigefügten, von den Beklagten in erster Instanz vorgelegten Dokumenten (Anlage B 1 und Anlage B 3 R ergibt sich, dass der jeweils versprochene Gewinn von einer Warenbestellung abhängig sein sollte. Im Übrigen wäre eine solche Verknüpfung unzulässig, vgl. inzwischen § 4 Nr. 6 UWG, früher § 1 UWG.

e) Die Beklagte zu 1) vermag auch nicht damit durchzudringen, die Klägerin habe die jeweils für die Gewinnanforderung zur Bedingung gemachte Einsendefrist nicht eingehalten. Die Beklagte ist an diesem Vorbringen, das ein Angriffs und Verteidigungsmittel darstellt, gemäß § 531 Abs. 2 ZPO gehindert. Sie hat in erster Instanz nicht vorgetragen, wann sie die jeweiligen Aussendungen vorgenommen hat und hat auch nicht bestritten, die von der Klägerin behaupteten Einsendungen für die Inanspruchnahme der Gewinne entsprechend den vorgelegten Posteinlieferungsbelegen erhalten zu haben. Damit ist sie gehindert, sich erstmals in zweiter Instanz auf die Nichteinhaltung vermeintlicher Einlieferungsfristen für den Gewinnabruf zu berufen. Eine Pflicht der Klägerin zu genauerem Vortrag bestand insoweit nicht. Auf die weitere Frage, ob die Abrufunterlagen überhaupt hinreichend deutliche Fristhinweise enthalten haben, kommt es danach nicht an.

f) Der ausgeurteilte Zinsanspruch ist unangegriffen; er ergibt sich aus § 288 Abs. 1 BGB. Das Landgericht hat die anwaltliche Zahlungsaufforderung der Klägerin vom 16. Januar 2001 zutreffend als Mahnung gewertet.

2. Berufung der Klägerin

Die Berufung der Klägerin bleibt ohne Erfolg, weil die Beklagte zu 2) nicht Versenderin der Gewinnmitteilung ist. Die hierfür darlegungs und beweispflichtige Klägerin hat ausreichende tatsächliche Anknüpfungspunkte nicht dargelegt.

Der Bundesgerichtshof hat inzwischen zu dem zwischen den Parteien umstrittenen Versenderbegriff Stellung genommen. Er hat gemeint, Versender sei in jedem Fall diejenige tatsächlich existierende Person, auf die die Gewinnmitteilung verweise (BGH v. 15. Juli 2004 - III ZR 315/03); auf natürliche Personen, die hinter einem solchen Unternehmen stünden, sei der Versenderbegriff nicht auszudehnen. Ferner hat der BGH jüngst (7. Oktober 2004, III ZR 158/04) den etwas restriktiveren Versenderbegriff, den zuvor das OLG Düsseldorf vertreten hatte, gebilligt. Er hat die Klagabweisung gegen ein „hinter dem Versender“ stehendes Unternehmen gebilligt und ausgeführt, „Sender“ sei in erster Linie derjenige Unternehmer, den ein durchschnittlicher Empfänger als Versprechenden der Gewinnzusage ansehe (II 2 a der Gründe). Dies führt im Streitfall nicht zur Beklagten zu 2), die auf den Gewinnunterlagen nicht namentlich aufgeführt ist.

Als „Sender“ sei nicht derjenige anzusehen, der aus dem durch die Gewinnzusage zu fördernden Warenverkehr Nutzen ziehe. Das solle aber nicht ausschließen, dass auch solche Personen in Anspruch genommen werden können, die Verbrauchern unter falschen oder nicht existierenden Namen, Geschäftsbezeichnungen oder Anschriften Gewinnzusagen zukommen lassen (BGH, a. a. O.). So liegt es im Streitfall jedoch nicht. Die Beklagte zu 1), die allein namentlich erwähnte Person existierte jedenfalls nach den vorgelegten und von der Klägerin mit Substanz nicht angegriffenen Unterlagen zum Zeitpunkt der hier in Rede stehenden Aussendung im Oktober 2000.

Die Beklagte zu 1 hat zudem anhand der vorgelegten und von der Klägerin nicht mit Substanz angegriffenen Bilanzunterlagen dargetan, über eigenes Stammkapital zu verfügen und zu wirtschaften. Dass die Beklagte zu 1) sich zur Ausübung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeiten anderer, insb. der Beklagten zu 2) als Dienstleister bedient, macht die Beklagte zu 2) nicht zum Versender. Insoweit verkennt die Klägerin, dass es im Rahmen einer arbeitsteiligen Wirtschaft jedem Unternehmen zunächst einmal unbenommen ist, geschäftliche Aktivitäten von selbständigen juristischen Personen (auch aus anderen EGStaaten) ausführen zu lassen.

Wenn die Klägerin weiter geltend machen will, die Beklagte zu 1) sei wirtschaftlich mit der Beklagten zu 2) verbunden und von ihr abhängig, möglicherweise sogar ein im Sinne eines faktischen Konzerns eingegliedertes Unternehmen, so fehlt es dafür an jeglicher Substanz. Die Behauptung eines Gewinnabführungsvertrages zwischen

beiden Beklagten ist ohne jede Substanz; eine Bankauskunft dieses Inhalts bezüglich der in diesem Rechtsstreit miteinander streitenden Parteien legt die Klägerin nicht vor. Eine solche Auskunft von Senats wegen einzuholen, wäre ohne nähere Anhaltspunkte (Datum, Mitwirkende, Zusammenhang, in dem die Bank davon Kenntnis bekommen haben soll) wenn nicht unmöglich, so doch unzulässige Ausforschung gewesen. Weitere personelle oder finanzielle Verfechtungen sind weder für die Gründungsphase der Beklagten zu 1) noch für den maßgeblichen Zeitraum der Zusendungen im Jahre 2000 dargelegt.

III.

Die vom Kläger im letzten Senatstermin erhobene Rüge nicht ordnungsgemäßer Vertretung hat keine Auswirkungen. Der Prozessbevollmächtigte der Beklagten hat eine solche Vollmacht nach dem Termin zunächst per Fax vorab und sodann im Original beigebracht, was ihm der Senat konkludent nachgelassen hatte. Dem Kläger war hierauf eine Erklärungsfrist nicht mehr zu gewähren; eine Verfahrensverzögerung sollte durch die späte, wenn auch gesetzlich zu diesem Zeitpunkt noch zulässige, Rüge nicht entstehen. Die Tatsache, dass die Vollmachtsurkunde von einer Person unterzeichnet zu sein scheint, die keinen flüssigen Schriftzug hat, steht deren Wirksamkeit ebensowenig entgegen, wie die Tatsache, dass ein Datum auf der Urkunde nicht verzeichnet ist.

IV.

Die Zulassung der Revision schien unter keinem Gesichtspunkt geboten. Der Bundesgerichtshof hat den Begriff des „Versenders“ in jüngster Zeit klargestellt, so dass insoweit der hier vorgetragene Sachverhalt lediglich unter die dortigen Vorgaben zu subsumieren war. Bezüglich der Auslegung des Begriffes des „Eindruck Erweckens“ bedarf es ebenfalls keiner Vorlage; dieser Begriff bedarf der Auslegung anhand der stets verschiedenen tatsächlichen Umstände des Einzelfalls.

V.

Der nicht nachgelassene Schriftsatz der Klägerin vom 22. November 2004 hat dem Senat keinen Anlass zum Wiedereintritt in die mündliche Verhandlung gegeben.

VI.

Die weiteren prozessualen Nebenentscheidungen ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit sowie aus § 97 Abs. 1 ZPO hinsichtlich der Kosten der Berufungsinstanz.

... ... ...

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