Urteil des OLG Celle vom 04.11.2009, 7 U 108/09

Aktenzeichen: 7 U 108/09

OLG Celle: geschäftsführer, treu und glauben, grundsatz der freien beweiswürdigung, einbau, asphalt, gespräch, verkehrsauffassung, halle, eigenschaft, kaufvertrag

Gericht: OLG Celle, 07. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 7 U 108/09

Datum: 04.11.2009

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 433, BGB § 311

Leitsatz: Gerade auch bei größeren Bauvorhaben trägt der gewerbliche Käufer von Baustoffen das Verwendungs (Einigungs) Risiko. Der Verkäufer ist ungefragt nicht verpflichtet, den Käufer auf unterschiedliche Eigenschaften von Hochofenschlacke einerseits und LDSchlacke andererseits (In Bezug auf die Verwendung als Tragschichtmaterial) hinzuweisen.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

7 U 108/09 8 O 148/08 Landgericht Stade Verkündet am 4. November 2009 Werner, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

K. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer P. K., …,

Klägerin und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

gegen

S.GmbH, vertreten durch die Geschäftsführer W. R. und J. O., …,

Beklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte:

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 15. Oktober 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, die Richterin am Oberlandesgericht und den Richter am Landgericht für Recht erkannt:

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil der 8. Zivilkammer Kammer für Handelssachen des Landgerichts Stade vom 23. März 2009 wird zurückgewiesen.

Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt die Klägerin.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Beschwer für die Klägerin: über 20.000 EUR

Gründe

I.

Die Klägerin begehrt Schadensersatz wegen fehlerhafter Raterteilung bei der Bestellung von Tragschichtmaterial.

Die Generalunternehmerin A. H. GmbH & Co. KG beauftragte die Klägerin für die Bauherrin V. B. mit der Herstellung des Hallenbodens einer sog. Vollguthalle (Halle für die Lagerung abgefüllter Getränke) in BremenLesum. Darüber hinaus beauftragte die V. B. O. R. GmbH & Co. KG die Klägerin gemäß Auftrag vom 13. Oktober 2006 mit der Durchführung von Erd und Befestigungsarbeiten einer Außenfläche in B.L. Gemäß Auftragsbestätigung vom 5. September 2005 bestellte die Klägerin bei der Beklagten LD Schlacke, welche bei der Stahlproduktion im sogenannten LinzDonawitzVerfahren anfällt. Bei dieser Bestellung war die Klägerin erstmals Kundin der Beklagten. Der Beklagten lag zu diesem Zeitpunkt ein sogenanntes Fremdüberwachungszeugnis der Materialprüfanstalt Dr. Ing. L. vom 21. Juni 2005 vor. Das Fremdüberwachungszeugnis enthält den Hinweis, dass die LD Schlacke aufgrund ihres Gehalts an Freikalk nicht mit Asphalt oder Betonkonstruktionen überbaut werden und auch ein Einsatz unter Gebäudefundamenten entfallen solle. Die Klägerin verwendete die gemäß Auftragsbestätigung vom 5. September 2005 bestellte LD Schlacke als Tragschicht für den Hallenboden und brachte darauf Beton und Asphalt auf. In der Folgezeit bestellte die Klägerin erneut LD Schlacke bei der Beklagten und verwendete diese in der Zeit vom 18. Oktober bis zum 16. November 2006 als Tragschichtmaterial für die Herstellung der Außenfläche.

Die Klägerin hat behauptet, ihr Geschäftsführer habe dem Geschäftsführer der Beklagten bei der ersten Bestellung auch den Verwendungszweck mitgeteilt. Ihr Geschäftsführer habe Hochofenschlacke bestellen wollen. Der Geschäftsführer der Beklagten habe jedoch vorgeschlagen, statt Hochofenschlacke LD Schlacke zu nehmen, die dieselbe Tragfestigkeit habe, jedoch günstiger sei. Daraufhin habe der Geschäftsführer der Klägerin LD Schlacke bestellt. Die verwendete LD Schlacke habe zu Verwerfungen im Hallenboden geführt. Es sei daher der komplette Ausbau der Schwarzdecke und des Tragschichtmaterials erforderlich gewesen. Hierdurch seien ihr im Bereich der Vollguthalle Kosten in Höhe von 72.466,06 entstanden. Darüber hinaus sei es zu einem Aufbruch des Asphalts der Außenfläche gekommen. Für provisorische Nachbesserungen seien ihr Kosten in Höhe von 5.390,11 entstanden. Der Asphalt der Freifläche breche jedoch weiter auf, sodass auch dessen vollständige Sanierung erforderlich sei.

Die Beklagte hat behauptet, die Klägerin habe niemals konkret mitgeteilt, wo und wie genau das gekaufte Material habe verwendet werden sollen. Sie habe der Klägerin bereits im Jahre 2005 das Fremdüberwachungszeugnis mit der per FAX übersandten Auftragsbestätigung übermittelt. sie faxe das Fremdüberwachungszeugnis bei Neukunden immer durch, wenn LDSchlacke bestellt wird. Sie hat ferner behauptet, Schadensursache könne auch ein Grundbruch infolge fehlerhafter Fundamente sein. Wegen einer etwaigen Mangelhaftigkeit der gelieferten Materialien hat sich die Beklagte auf die Einrede der Verjährung berufen.

Im Übrigen wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil (Bl. 86 GA) Bezug genommen.

Das Landgericht hat die Klage nach Vernehmung des Zeugen R… abgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass die Beklagte nicht von sich aus gehalten gewesen sei, nach dem Verwendungszweck für die LD Schlacke zu fragen. Darüber hinaus sei die Beklagte ohne konkrete Bitte um Beratung nicht von sich aus gehalten gewesen, das Fremdüberwachungszeugnis zu übersenden. vielmehr trage die Klägerin als Käuferin grundsätzlich das Verwendungsrisiko. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stünde nicht fest, dass der Beklagten der Verwendungszweck der LD Schlacke bekannt gewesen sei. Hierbei ist das Landgericht insbesondere den Angaben des Zeugen R., er habe in einem Gespräch zwischen ihm selbst und dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn O. den Verwendungszweck erwähnt, nicht gefolgt. Auch der Schilderung eines weiteren Telefonats im Rahmen einer dritten Bestellung, welches von den Geschäftsführern der Parteien geführt wurde und das von dem Zeugen R. mitgehört wurde, vermochte das Landgericht keine hinreichende Indizwirkung für die Behauptung, schon beim ersten Telefonat sei der Verwendungszweck der LD Schlacke mitgeteilt worden, beimessen.

Dagegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung. Sie meint, die Beklagte habe den ihr obliegenden Beweis für den Zugang des Materialprüfungszeugnisses nicht geführt. Darüber hinaus greift sie die Beweiswürdigung des Landgerichts an. Sie meint, dass das Landgericht die Entscheidung in unzulässiger Weise auf fehlende

Glaubwürdigkeit des Zeugen R. gestützt habe.

Die Klägerin beantragt,

das am 23. März 2009 verkündete Urteil der 8. Zivilkammer (Kammer für Handelssachen) des Landgerichts Stade - 8 O 148/08 - zu ändern und entsprechend der in der mündlichen Verhandlung vom 26. Februar 2009 (Niederschrift S. 2/7) gestellten Schlussanträge zu erkennen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung wird zurückgewiesen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie meint, mangels besonderer Schutzwürdigkeit der Klägerin habe keine Beratungspflicht der Beklagten bestanden. Die Beweiswürdigung des Landgerichts sei nicht zu beanstanden.

Der Senat hat Beweis erhoben gemäß Beweisbeschluss vom 15. Oktober 2009 (Bl. 168 GA) durch Vernehmung des Geschäftsführers der Beklagten. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 15. Oktober 2009 (Bl. 168 GA) Bezug genommen. Darüber hinaus hat der Senat den Geschäftsführer der Klägerin gemäß § 141 ZPO informatorisch angehört. diesbezüglich wird ebenfalls auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15. Oktober 2009 (Bl. 169 f. GA) verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist zulässig, insbesondere form und fristgerecht eingelegt und begründet worden. Sie hat jedoch in der Sache keinen Erfolg.

Die Klägerin hat weder Anspruch auf die Zahlung von 77.856,17 noch auf die begehrte Feststellung einer Schadensersatzpflicht der Beklagten hinsichtlich der Außenflächen der Firma V. B. O. R. GmbH & Co. KG in B. L. aus §§ 280 Abs. 1, 311 BGB.

Nach § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Gläubiger, wenn der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis verletzt, Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Diese Voraussetzungen sind hier nicht gegeben.

1. Ein Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 1 BGB in Form eines selbständigen, neben dem Kaufvertrag bestehenden Beratungsvertrags liegt hier nicht vor.

Im Regelfall ist lediglich von einer unselbständigen kaufvertraglichen Nebenverpflichtung des Verkäufers zur Beratung des Käufers auszugehen (BGH NJW 2004, 2301 unter II. 2 a). Nur ausnahmsweise kann beim Vorliegen besonderer und außergewöhnlicher Umstände ein selbständiger, neben dem Kaufvertrag stehender Beratungsvertrag bejaht werden. Wenn die Beratung des Verkäufers eindeutig über das hinaus geht, was im Allgemeinen seitens des Verkäufers für die sachgemäße Anwendung oder den Einsatz des Kaufgegenstandes in beratender oder empfehlender Weise, auch in Erfüllung einer rechtlichen Verpflichtung, geleistet wird, kann es gerechtfertigt sein, zwischen Käufer und Verkäufer eine besondere, selbständig neben dem Kaufvertrag stehende Rechtsbeziehung anzunehmen (BGH NJW 1997, 3227 unter II. 2 c). In den Fällen, in denen sich die Beratung auf die Eigenschaften des Kaufgegenstandes bezieht, kommt hingegen die Annahme eines selbständigen Beratungsvertrags in aller Regel nicht in Betracht. Nur wenn sich die beratende Tätigkeit des Verkäufers nach Inhalt, Umfang, Intensität und Bedeutung für den Käufer so sehr verselbständigt hat, dass sie gewissermaßen als andersartige, auf eigener rechtlicher und tatsächlicher Grundlage beruhende Aufgabe des Verkäufers erscheint und als vertragliche Verpflichtung eigener Art neben dem Kaufvertrag steht, kommt die Annahme eines selbständigen Beratungsvertrages in Betracht (BGH a. a. O.).

Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. Bei einer Beratung über die Verwendungsmöglichkeiten der LDSchlacke geht es allein um die Eigenschaften des Kaufgegenstandes. Dies geht weder nach Inhalt, Umfang, Intensität noch Bedeutung für den Käufer über das hinaus, was im Allgemeinen seitens eines Verkäufers im Rahmen seiner kaufrechtlichen Verpflichtungen geleistet wird.

2. Es bestand keine Pflicht der Beklagten, im Rahmen des gemäß § 311 Abs. 2 BGB durch die Bestellung vom 5. September 2005 begründeten Schuldverhältnisses ungefragt über die Ungeeignetheit der LD Schlacke zum Einsatz unter Beton und Asphaltflächen aufzuklären.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes besteht bei Vertragsverhandlungen, in denen die Parteien entgegengesetzte Interessen verfolgen, für jeden Vertragspartner die Pflicht, den anderen Teil über solche Umstände aufzuklären, die den Vertragszweck vereiteln können und daher für den Entschluss zum Abschluss des

Vertrages von wesentlicher Bedeutung sind, sofern die Mitteilung nach der Verkehrsauffassung erwartet werden kann (BGH NJW 2008, 3699). Nach Treu und Glauben kann unter Berücksichtigung der Verkehrsauffassung vom Verkäufer eine Mitteilung über solche Umstände erwartet werden, die nur ihm bekannt sind oder bekannt sein müssen und von denen er weiß oder wissen muss, dass sie für den Käufer von wesentlicher Bedeutung für den Vertragsschluss sind (BGH NJW 2007, 2057).

Im vorliegenden Fall konnte die Klägerin nach der Verkehrsauffassung nicht erwarten, dass die Beklagte ungefragt mitteilt, dass die LD Schlacke zum Einbau unter Beton oder Asphalt ungeeignet ist.

Auszugehen ist hierbei, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, von dem allgemeinen Grundsatz, dass der Käufer das Verwendungsrisiko der Kaufsache trägt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass die gewerblich tätige Klägerin die erworbene LD Schlacke für ein umfangreiches Bauvorhaben, nämlich für den Bau des Bodens einer Getränkehalle, verwendete. Dies spricht dafür, dass es der Klägerin oblag, sich entweder bei der Beklagten oder auf andere Weise über die Verwendbarkeit der LD Schlacke für den beabsichtigten Einbau zu erkundigen, wenn ihr die unterschiedlichen Einsatzbereiche für LD Schlacke und Hochofenschlacke nicht bekannt waren. Für eine solche eigene Erkundigungsobliegenheit der Klägerin spricht auch, dass dieser Zertifikate für Hochofenschlacke vorlagen. Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Klägerin bei dem Erwerb eines ihr unbekannten Baustoffs weder bei der Verkäuferin nach entsprechenden Zertifikaten oder Zeugnissen über die konkrete Beschaffenheit und die möglichen Einsatzbereiche nachfragt oder sich anderweitig erkundigt, wenn sie dies doch bei der von ihr auch verwendeten Hochofenschlacke getan hat. Hinzu kommt, dass der hohe Kalkgehalt und die daraus resultierende wasserbindende Eigenschaft der LD Schlacke keine Besonderheit der hier verkauften LD Schlacke war. Vielmehr handelt es sich dabei um eine allgemeine Eigenschaft von LDSchlacken, wie sich auch aus dem von der Klägerin vorgelegten Gutachten der Dr. Moll GmbH & Co. KG ergibt (S. 6 des Gutachtens vom 4. Juni 2007), in dem ausgeführt wird, dass LD Schlacken hygroskopischen freien Kalk enthalten, wodurch sich die Volumenbeständigkeit verändern kann. Es handelte sich also hierbei nicht um eine Eigenschaft der Kaufsache, die nur der Beklagten bekannt war. Dementsprechend wäre es der Klägerin ohne weiteres möglich gewesen, sich nicht nur bei der Beklagten, sondern auch auf andere Art und Weise über die Eigenschaften der LD Schlacke und deren Verwendbarkeit zu informieren. Dass sie dies nicht getan hat, geht allein zu ihren Lasten.

Der Umstand, dass die Beklagte stets von sich aus das Prüfungszeugnis an Neukunden bei der Bestellung von LDSchlacke übersendet, begründet keine ungefragte Mitteilungspflicht der Beklagten über die Ungeeignetheit der LD Schlacke zum Einbau unter Beton und Asphalt. Dieses Verhalten ist unter Berücksichtigung von Treu und Glauben und der Verkehrsauffassung dahin zu beurteilen, dass die Beklagte damit lediglich dem Informationsinteresse ihrer Kunden nachkam, ohne dass daraus eine Pflicht zur Aufklärung über die hygroskopischen Eigenschaften abzuleiten ist. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Gutachten nicht lediglich den Hinweis auf die eingeschränkte Verwendbarkeit der LD Schlacke zum Gegenstand hat, sondern dass es sich hierbei um eine mehrseitige, umfassende Analyse des Materials handelt, die äußerst umfassende Informationen über die genaue Zusammensetzung der LD Schlacke enthält. Zudem wird durch das Fremdüberwachungszeugnis bescheinigt, dass die LD Schlacke in bestimmten Bereichen, insbesondere als ungebundene Leck /Tragschicht für landwirtschaftliche unbefestigte Wege, Parkflächen und dergleichen eingesetzt werden kann und außerhalb von Wasserschutzgebieten und sensiblen Bereichen umweltverträglich ist. Bei verständiger Würdigung konnte der Sinn und Zweck der Übersendung des Fremdüberwachungszeugnisses nur sein, gegenüber Neukunden den Nachweis zu erbringen, dass das für ihren Einsatz gegebenenfalls erforderliche Fremdüberwachungszeugnis vorliegt und der Einsatz in dem sich daraus ergebenden Umfang zulässig ist. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, dass die Übersendung des Fremdüberwachungszeugnisses der Information von Neukunden über die allgemein bekannte hygroskopische Eigenschaft von LD Schlacke diente.

3. Die Beklagte hat nicht ihre nebenvertraglichen Aufklärungspflichten verletzt, indem sie es in Kenntnis der von der Klägerin beabsichtigten Verwendung der LD Schlacke unterließ, die Klägerin über deren Ungeeignetheit zum Einbau unter Beton und/oder Asphalt aufzuklären.

Nach den oben dargestellten Grundsätzen kann von dem Verkäufer, wenn der Käufer konkrete Angaben zur geplanten Verwendung der Kaufsache macht und die Kaufsache für diese Verwendung nicht geeignet ist, nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung von Treu und Glauben eine entsprechende Aufklärung erwartet werden.

So verhält es sich hier jedoch nicht. Denn die Klägerin hat den ihr zum Nachweis einer solchen Pflichtverletzung obliegenden Beweis, dass sie der Beklagten den geplanten Verwendungszweck der LD Schlacke mitgeteilt hat, nicht geführt.

a) Es steht nicht fest, dass in dem zwischen den Geschäftsführern der Parteien geführten ersten Gespräch im Rahmen der Bestellung vom 5. September 2005 über die geplante Verwendung der LD Schlacke gesprochen worden ist.

Der Zeuge R. konnte zum Inhalt dieses Gesprächs keine Angaben machen. Vielmehr hat er bekundet, dass die Vorgespräche bei der ersten Bestellung zwischen Herrn K. und Herrn O. direkt gelaufen seien. Angaben zum Inhalt dieses ersten Telefonates konnte der Zeuge R. daher nicht machen.

Auch aus der Schilderung des Zeugen R. zum Inhalt des zunächst von ihm und danach von dem Geschäftsführer der Klägerin geführten Telefonats mit dem Geschäftsführer der Beklagten im Zusammenhang mit der dritten Bestellung lässt sich nicht, wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, der hinreichend sichere Schluss ziehen, dass zwischen den Geschäftsführern der Parteien bereits bei ihrem ersten Telefonat die geplante Verwendung der LD Schlacke erörtert wurde.

Der Zeuge R. hat hierzu angegeben, dass bei dem Telefonat im Rahmen der dritten Bestellung der Geschäftsführer der Beklagten darauf hingewiesen habe, dass der Freikalkanteil recht hoch sei und man das Material nicht verwenden solle, falls eine Überbauung erfolge. Nach Übernahme des Telefonats durch den Geschäftsführer der Klägerin Herrn K. habe dieser dem Geschäftsführer der Beklagten Herrn O. vorgehalten, die LD Schlacke sei bei den vorangegangenen Bauvorhaben verwendet worden. Man habe merken können, dass die Informationen für Herrn K. neu gewesen seien und Herr K. ziemlich sprachlos gewesen sei.

Wie das Landgericht zutreffend ausführt, lässt sich aus der von dem Zeugen R. geschilderten Reaktion des Geschäftsführers der Klägerin nicht hinreichend sicher schließen, dass der Geschäftsführer der Klägerin bereits bei dem ersten Telefonat auf die geplante Verwendung der LD Schlacke hingewiesen hat. Hieraus ergibt sich lediglich, dass ihm die Information neu war, dass LD Schlacke aufgrund ihres hohen Kalkgehalts nicht uneingeschränkt verwendbar und insbesondere nicht zum Einbau als Untergrund eines Hallenbodens verwendbar ist. Daraus kann aber nicht gefolgert werden, dass dieser Verwendungszweck bereits bei dem ersten Telefonat vom Geschäftsführer der Klägerin dem Geschäftsführer der Beklagten mitgeteilt worden wäre. Zutreffend führt das Landgericht diesbezüglich aus, dass ein solcher Schluss allenfalls denkbar wäre, wenn der Geschäftsführer der Klägerin unter Hinweis auf eine von ihm im ersten Telefonat erfolgte Mitteilung des geplanten Verwendungszwecks dem Geschäftsführer der Beklagten konkret vorgehalten hätte, dass trotz einer solchen Mitteilung ein Hinweis des Geschäftsführers der Beklagten auf die Ungeeignetheit der LD Schlacke unterblieben war. Eine solche Reaktion hat der Zeuge R. jedoch nicht bekundet.

Auch durch die Angaben des hierzu als Partei vernommenen Geschäftsführers der Beklagten wird das klägerische Vorbringen nicht belegt.

Der Geschäftsführer der Beklagten hat angegeben, er sei von dem Geschäftsführer der Klägerin angerufen worden und nach LD Schlacke von den Stahlwerken B. gefragt worden. Auf seine Nachfrage, wo man damit hinwolle, sei geantwortet worden, dass man das selber abhole. Über die Tragfähigkeit der Schlacke sei nicht gesprochen worden. Es seien auch keine weiteren Fragen gekommen. Auch von Hochofenschlacke sei nicht gesprochen worden. Auch sei nicht über die Baustelle gesprochen worden. Es liegt auf der Hand, dass aus diesen Angaben nicht gefolgert werden kann, dass der Geschäftsführer der Klägerin auf die geplante Verwendung der LD Schlacke hingewiesen hat. Solches hat der Geschäftsführer der Beklagten nicht bekundet. vielmehr hat er angegeben, dass weder über die Baustelle noch über die Tragfähigkeit der Schlacke gesprochen worden sei.

Auch aus den Angaben des Geschäftsführers der Klägerin in seiner persönlichen Anhörung ergibt sich nicht zur Überzeugung des Senats, dass über die geplante Verwendung der LD Schlacke gesprochen worden ist.

Der Geschäftsführer der Klägerin hat bekundet, er habe, glaube er, noch gesagt, wir setzen das in einen Hallenboden ein unter Schwarzdecke, sonst sei da dann nicht mehr weiter drüber gesprochen worden. Herr R. sei bei dem Telefonat in demselben Raum gewesen.

Diese Angaben sind nicht geeignet, den Senat von ihrer Richtigkeit zu überzeugen. Gegen die Richtigkeit dieser Darstellung spricht, dass danach der Zeuge R. bei dem Telefonat in demselben Raum anwesend gewesen sein soll, während der Geschäftsführer der Klägerin bei seiner Anhörung vor dem Landgericht zunächst angegeben hat, das erste Gespräch allein mit Herrn O. geführt zu haben, dies jedoch dann dahin einschränkte, dass es sein könne, dass das erste Gespräch auch mit Herrn R. zusammen geführt worden sei. Hinzu kommt, dass der Geschäftsführer der Klägerin diese Bekundungen selbst mit dem Zusatz „glaube ich“ eingeschränkt hat. Hieraus ergeben sich - durchaus nachvollziehbare - Unsicherheiten des Geschäftsführers der Klägerin, wann und in welcher Form das Telefonat stattgefunden hat. Es erscheint daher zweifelhaft, dass er selbst noch hinreichend konkrete Erinnerungen an den Inhalt dieses ersten Telefonats hat. Dagegen spricht auch die pauschale und detailarme Schilderung des Telefongesprächs und seiner Gesamtumstände.

Darüber hinaus spricht gegen die Richtigkeit der klägerischen Angaben, dass der Geschäftsführer der Beklagten bei

dem Telefonat im Rahmen der dritten Bestellung auf die Ungeeignetheit des Materials hinwies. Das spricht dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagten, wäre er schon bei dem ersten Telefonat auf die geplante Verwendung der LD Schlacke hingewiesen worden, ebenfalls mit einem solchen Hinweis reagiert hätte. Es ist nicht ersichtlich, warum der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der ersten Bestellung anders als im Rahmen der dritten Bestellung reagiert haben soll. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschäftsführer der Beklagten im Rahmen der ersten Bestellung anders als bei der dritten Bestellung ein Interesse daran hatte, einen solchen Hinweis zu unterlassen, liegen nicht vor.

b) Schließlich steht nicht fest, dass die Beklagte Kenntnis von der geplanten Verwendung der LD Schlacke aufgrund eines allein zwischen dem Zeugen R. und dem Geschäftsführer der Beklagten geführten weiteren Telefonats im Rahmen der ersten Bestellung hatte.

Das Landgericht hat hierzu ausgeführt, dass es nicht zur Überzeugung der Kammer feststehe, dass in diesem Gespräch konkret über die Verwendung für eine Halle bzw. über den konkreten Verwendungsort gesprochen wurde. Diese Feststellung ist der Entscheidung des Senats gemäß § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO zugrunde zu legen.

Nach § 529 Abs. 1 Nr. 1 ZPO hat das Berufungsgericht seiner Verhandlung und Entscheidung die vom Gericht des ersten Rechtszuges festgestellten Tatsachen zugrunde zu legen, soweit nicht konkrete Anhaltspunkte Zweifel an der Richtigkeit oder Vollständigkeit der entscheidungserheblichen Feststellungen begründen und deshalb eine erneute Feststellung gebieten. Solche konkreten Anhaltspunkte liegen hier nicht vor.

Konkrete Anhaltspunkte, welche die Bindung des Berufungsgerichts an die vorinstanzlichen Feststellungen entfallen lassen, können sich insbesondere aus Verfahrensfehlern ergeben, die dem Eingangsgericht bei der Feststellung des Sachverhalts unterlaufen sind. Ein solcher Verfahrensfehler liegt namentlich vor, wenn die Beweiswürdigung in dem erstinstanzlichen Urteil den Anforderungen nicht genügt, wie sie von der Rechtsprechung zu § 286 Abs. 1 ZPO entwickelt worden sind. Dies ist der Fall, wenn die Beweiswürdigung unvollständig oder in sich widersprüchlich ist oder wenn sie gegen Denkgesetze oder Erfahrungssätze verstößt (BGHZ 158, 269, unter II. 2 a aa). Ein Verstoß gegen den Grundsatz der freien Beweiswürdigung gemäß § 286 Abs. 1 ZPO kann auch vorliegen, wenn sich die Entscheidung des Eingangsgerichts nicht auf eine individuelle Würdigung des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses der Beweisaufnahme, sondern in verfahrensrechtlich unzulässiger Weise auf einer abstrakten Beweisregel gründet, die das Gesetz nicht kennt (BGHZ 128, 307 unter I. 2.). Es ist deshalb verfahrensfehlerhaft, wenn das Gericht ohne weitere Würdigung von vornherein von der Unglaubwürdigkeit eines Zeugen, der einer Prozesspartei nahe steht und/oder am Abschluss des dem Prozess zugrunde liegenden Vertrages beteiligt war, seiner Aussage jeglichen Beweiswert allein deswegen abspricht, weil seine Vernehmung keine Umstände zutage gefördert hat, die die von vornherein angenommenen Bedenken zerstreut hätten. Denn es gibt keinen Erfahrungssatz des Inhalts, dass Zeugen, die einer Prozesspartei nahe stehen und/oder am Abschluss des dem Prozess zugrunde liegenden Vertrages beteiligt waren, von vornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten haben und ihre Aussagen grundsätzlich unbrauchbar sind (BGHZ 128, 307 unter I. 2.).

So verhält es sich hier indessen nicht. Das Landgericht hat im vorliegenden Fall nicht von vornherein die Glaubwürdigkeit des Zeugen R. verneint, sondern hielt, wie es in seiner nachvollziehbaren und überzeugenden Würdigung ausgeführt hat, seine diesbezüglichen Angaben nicht für glaubhaft. Dies ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden.

Der Zeuge R. hat in seiner Vernehmung angegeben, er habe im Rahmen der ersten Bestellung gegenüber Herrn O. erwähnt, dass die LD Schlacke für eine Halle sein solle. Auf weitere Nachfrage gab er an, er habe im Zusammenhang mit der Unterzeichnung und Rücksendung der Auftragsbestätigung vom 5. September 2005 mit Herrn O. darüber gesprochen, dass das Material für eine Halle in L. habe verwendet werden sollen. Auf weiteren Vorhalt gab er an, er bleibe dabei, dass er mit Herrn O. über den Verwendungszweck konkret gesprochen habe.

Entgegen der Auffassung der Klägerin hat das Landgericht bei seiner Würdigung der Aussage des Zeugen R. nicht seine Glaubwürdigkeit verneint. Dem steht schon entgegen, dass das Landgericht in anderem Zusammenhang den Angaben des Zeugen R. gefolgt ist und damit inzidenter seine Glaubwürdigkeit bejaht hat. Denn es stützt seine Feststellung, dass das Fremdüberwachungszeugnis nicht schon im Jahr 2005, sondern erst im Jahr 2007 der Klägerin übersandt wurde, ausdrücklich auf die Angaben des Zeugen R., der dieses bekundet habe (S. 7 f. des Urteils). Dementsprechend wird das Urteil des Landgerichts auch nicht darauf gestützt, dass die Aussage des Zeugen R. deswegen grundsätzlich unbrauchbar sei, weil er der Klägerin nahe steht und seine Aussage deswegen von vornherein als parteiisch und unzuverlässig zu gelten habe. Vielmehr hat das Landgericht in seiner umfassenden Würdigung die Glaubhaftigkeit der Angaben des Zeugen R. zum Inhalt dieses Telefonats verneint. Soweit es dabei darauf abgestellt hat, dass der Zeuge R. im Lager der Klägerin steht, hat das Landgericht diesem Umstand nur dahin Bedeutung beigemessen, dass nicht auszuschließen sei, dass der Zeuge, wenn auch nur unbewusst, den Erwartungen des bei der Vernehmung anwesenden Geschäftsführers der Klägerin erlegen war und damit gerade keine konkrete eigene Erinnerung bekundete, sondern lediglich aus den Gesamtumständen die Schlussfolgerung

zog, dass er im Gespräch mit dem Geschäftsführer der Beklagten auf den Verwendungsort hingewiesen habe. Diese Würdigung des Landgerichts stellt mithin darauf ab, dass möglicherweise keine konkrete Erinnerung des Zeugen vorlag und diese Erinnerungslücke unbewusst von dem Zeugen mit entsprechenden Angaben gefüllt wurde. Diese Beurteilung ist angesichts der äußerst knappen Angaben des Zeugen nachvollziehbar und überzeugend. Eine eingehende Schilderung des Telefonats mit dem Geschäftsführer der Beklagten hat der Zeuge R. nicht gegeben. Konkrete Details des Gesprächs und seines Zusammenhangs fehlen in seiner Darstellung. Auch bekundete er lediglich pauschal, es sei konkret über den Verwendungsort und den Einbau in einer Halle gesprochen worden, ohne dies selbst konkret darzustellen. Hinzu kommt, dass seine Aussage insoweit deutliche Zurückhaltungstendenzen aufweist, als der Zeuge auf wiederholte Nachfrage lediglich seine pauschale Schilderung, es sei über den Verwendungsort konkret gesprochen worden, wiederholt hat.

Soweit das Landgericht auch berücksichtigt hat, dass dieses Telefonat bis zum Zeitpunkt der Zeugenvernehmung nicht Gegenstand des klägerischen Vortrags war, begegnet dies keinen Bedenken.

Es kann zwar vorkommen, dass Zeugen im Rahmen einer Vernehmung auch Angaben zu Tatsachen machen, die nicht schon vorher schriftsätzlich behauptet worden sind. Im vorliegenden Fall wäre es aber zu erwarten gewesen, dass die Klägerin sich schon vor der Vernehmung des Zeugen R. auf dessen Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten berufen hätte. Denn dem Zeugen R. musste sich nach dem dritten Telefonat, in dem die Ungeeignetheit der LDSchlacke erörtert wurde, aufdrängen, dass eine Kenntnis des Geschäftsführers der Beklagten von dem geplanten Einbau der LDSchlacke von Bedeutung war. Immerhin gab der Zeuge R. hierzu an, nach dem Hinweis des Geschäftsführers der Beklagten seien ihm sogleich die beiden vorherigen Bauvorhaben eingefallen, für die die LD Schlacke verwendet worden sei, und dass die Sache jetzt wichtig geworden sei. Vor diesem Hintergrund wäre zu erwarten gewesen, dass der Zeuge, der die Wichtigkeit der Sache sogleich erkannt hat, entsprechend reagiert und entweder bereits selbst dem Geschäftsführer der Beklagten entsprechende Vorhaltungen gemacht hätte oder zumindest im Anschluss an das Telefonat dem Geschäftsführer der Klägerin vom Inhalt des Telefonats im Rahmen der ersten Bestellung berichtet hätte, so dass dies dann auch im Prozess vorgetragen worden wäre.

Eine solche Reaktion ist jedoch offenbar nicht erfolgt. Von dem Zeugen R. wurde bei seiner Schilderung des dritten Telefonats nicht bekundet, dass er selbst dem Geschäftsführer der Beklagten entsprechende Vorhaltungen gemacht hat. Auch hat er dem Geschäftsführer der Klägerin zu keinem Zeitpunkt über sein Telefonat mit dem Geschäftsführer der Beklagten berichtet.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 543 Abs. 2 ZPO sind nicht gegeben.

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