Urteil des OLG Celle vom 14.10.2004
OLG Celle: kreditinstitut, unternehmen, unmittelbare gefahr, geschäftsbetrieb, juristische person, öffentliche ordnung, strafrechtliche verantwortlichkeit, geschäftsführer, schadenersatz, aufsichtsrat
Gericht:
OLG Celle, 04. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 4 U 114/04
Datum:
14.10.2004
Sachgebiet:
Normen:
KWG § 17, KWG § 32, KWG § 54
Leitsatz:
Schadensersatz wegen unerlaubten Betriebs von Bankgeschäften
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
4 U 114/04
4 O 33/04 Landgericht Hildesheim Verkündet am
14. Oktober 2004
...,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
P. S., ...,
Beklagter und Berufungskläger,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
gegen
J. M., ...,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...
hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht
... sowie der Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 8. Oktober 2004 für Recht
erkannt:
Die Berufung des Beklagten gegen das am 6. Mai 2004 verkündete Urteil des Einzelrichters der 4. Zivilkammer des
Landgerichts Hildesheim wird zurückgewiesen.
Der Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages
abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von jeweils 110 % des jeweils zu
vollstreckenden Betrages leistet
Die Revision wird zugelassen.
Gründe
I.
Die Klägerin nimmt den Beklagten als Geschäftsführer der K. GmbH auf Schadenersatz in Anspruch, nachdem die
K. GmbH das ihr von der Klägerin mit schriftlichem Vertrag vom 1. März 2002 auf die Dauer von einem Jahr
gewährte verzinsliche (8 % p.a.) Darlehen in Höhe von mehr als 5.112,92 EUR infolge Insolvenz nicht vollständig
zurückzahlen konnte.
Zur Darstellung des Sach und Streitstandes wird auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil,
insbesondere auf die Wiedergabe des Partei
vortrages und der gestellten Anträge im Tatbestand (Leseabschrift Bl. 68 - 71 d. A.)
mit nachstehenden Ergänzungen verwiesen.
Mit Beschluss vom 14. März 2003 (50 IN 365/02) hat das Amtsgericht - Insolvenzgericht - Hildesheim den Antrag
des Beklagten auf Eröffnung des Insolvenzverfah
rens über das Vermögen der K. GmbH mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgewiesen.
Der Darlehensvertrag wurde der Klägerin durch ihren Schwager vermittelt, der Mitarbeiter der S. KG war.
Die K. GmbH hatte mit der W. KG am 26. Januar 1990 und mit der S. KG am 4. Januar 1998 jeweils schriftlich
vereinbart, den Kommanditgesellschaften bis auf weiteres in variabler Höhe verzinsliche Kontokorrentkredite zur
Verfügung zu stellen. In den Bilanzen der K. GmbH zum 31. Dezember 2000 und 31. Dezember 2001 waren
Forderungen an die W. KG als Alleingesellschafterin in Höhe von 5.498.990,67 EUR bzw. 3.114.886,71 EUR
angegeben.
Die im Jahr 1943 gegründete W. KG führte bis 1998 das der C. KG verbundene Kraftfahrzeuggeschäft. Nach einer
1998 durchgeführten Betriebsaufspaltung beschränkte sich die Aufgabe der W. KG darauf, das Betriebsgrundstück
und eine weitere vermietete Immobilie zu besitzen und zu verwalten. Das operative Geschäft wurde seit 1998 von
der S. KG betrieben.
Im Jahre 1997 hatte der Beklagte als Geschäftsführer der K. GmbH bei dem Registergericht die Eintragung einer
Änderung der Satzung und des Unternehmensgegenstandes unter Bezugnahme auf den Beschluss der
Gesellschafterversammlung der GmbH beantragt, den Unternehmensgegenstand u. a. auf den Gegenstand
„Finanzierung“ zu erweitern. Im Rahmen der Anhörung durch das Registergericht wies die Industrie und
Handelskammer darauf hin, dass es sich dabei um erlaubnispflichtige Geschäfte i. S. d. KWG handeln könnte.
Daraufhin wurde die Änderung des Unternehmensgegenstandes in diesem Punkt fallengelassen. In der Zeit von April
bis Oktober 1997 führte der Steueramtmann K., Finanzamt für Großbetriebsprüfung G., bei der K. GmbH eine
Betriebsprüfung durch und prüfte u. a., ob die GmbH als Kreditinstitut i. S. d. KWG einzustufen sei, sodass sie die
Kapitalertragssteuer der privaten Darlehensgeber direkt an das Finanzamt hätte abführen müssen. Im Ergebnis
verneinte er die Eigenschaft der K. GmbH als Kreditinstitut. Im Jahre 2000 fand erneut eine Prüfung des
Finanzamtes statt, bei der ebenfalls die Eigenschaft als Kreditinstitut verneint wurde.
Das Landgericht hat der Klage auf Schadenersatz in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung bis auf einen
Teil des Zinsanspruchs stattgegeben.
Es hat angenommen, dass die Klägerin gemäß § 17 Abs. 1, und 2 Satz 1 KWG von dem Beklagten Schadensersatz
in Höhe des noch ausstehenden Darlehensbetrages verlangen könne, weil die K. GmbH als Kreditinstitut i. S. v. § 1
Abs. 1 KWG und der Beklagte als dessen Geschäftsleiter anzusehen seien. Die von der K. GmbH durchgeführten
Darlehensgeschäfte erfüllten den Begriff der Bankgeschäfte im Sinne der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder
des Publikums. Die GmbH habe die Bankgeschäfte nach dem Umfang der Geschäfte bei aufgenommenen und
weitergereichten Darlehen von über 150 Einzelpersonen wiederholt in einer Weise betrieben, die einen kaufmännisch
eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Die K. GmbH habe allgemein wie auch im vorliegenden Fall
Bankgeschäfte i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Alt. 2 KWG ohne die erforderliche Erlaubnis betrieben. In der
Weiterreichung der von der K. GmbH angenommenen Gelder als Kredite an die W. KG und die S. KG liege die
Gewährung von Organkrediten i. S. v. § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 und 9 KWG. Das folge daraus, dass der Beklagte
zugleich Geschäftsleiter des Kreditinstituts und persönlich haftender Gesellschafter der beiden
Kommanditgesellschaften gewesen sei, welche die Darlehen empfangen hätten. Die Gewährung der Organkredite sei
entgegen der Vorschrift des § 15 KWG nicht mit der notwendigen ausdrücklichen Zustimmung des Aufsichtsorgans
gewährt worden. Ein Aufsichtsorgan, das der Legaldefinition des § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG entspreche, sei bei
der K. GmbH jedoch nicht vorhanden gewesen. Der Umstand, dass ein Aufsichtsorgan nicht vorhanden gewesen
sei, sei nicht geeignet, den Beklagten zu entlasten, weil dies zu einer unangemessenen Privilegierung gegenüber
ordnungsgemäß organisierten Kreditinstituten führen würde. Da der Beklagte den Entlastungsbeweis gemäß § 17
Abs. 1 2. Alt. KWG nicht geführt habe, hafte er auf Schadenersatz im Umfang der restlichen Darlehensbeträge.
Zinsen könne die Klägerin jedoch nur in Höhe der gesetzlichen Verzugszinsen beanspruchen. Dagegen könnten die
verlangten Zinsen - offenbar die vereinbarten Zinsen - als Schadensersatz nicht zugesprochen werden, weil die
Klägerin lediglich so zu stellen sei, als wenn sie den Kreditbetrag rechtzeitig zurück erhalten hätte.
Gegen dieses dem Beklagten am 19. Mai 2004 zugestellte Urteil richtet sich die am 21. Februar 2004 eingegangene
und am 13. Juli 2004 begründete Berufung des Beklagten.
Der Beklagte ist der Auffassung, dass die K. GmbH entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht als Kreditinstitut
einzustufen sei. Die GmbH betreibe nämlich nicht Bankgeschäfte in einem Umfang, der einen in kaufmännischer
Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordere. Vielmehr habe sie lediglich auf dem Papier als Vertragspartner
fungiert, tatsächlich aber die Darlehen an die W. KG und die S. KG sofort weiter überwiesen, weil der einzige Zweck
der Darlehensaufnahme darin bestanden habe, zur Finanzierung dieser Kommanditgesellschaften beizutragen. Sie
habe über keine eigenen Mitarbeiter verfügt. Außerdem sei das zum 1. Januar 1998 in das Kreditwesengesetz
aufgenommene Merkmal des gewerbsmäßigen Betriebes der Bankgeschäfte nicht erfüllt. Insoweit sei
höchstrichterlich nicht geklärt, inwieweit eine Gewinnerzielungsabsicht Merkmal der Gewerbsmäßigkeit sei. Ein
Bankgeschäft liege entgegen der Ansicht des Landgerichts auch nicht in der Alternative der Annahme anderer
rückzahlbarer Gelder des Publikums vor. Es fehle an der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums,
weil jedenfalls Betriebsangehörige nicht das Tatbestandsmerkmal „Publikum“ erfüllten. Dafür spreche, dass gemäß §
3 Nr. 1 KWG der Betrieb einer sog. Werksparkasse, bei der mehr als die Hälfte der Einleger Mitarbeiter des
Unternehmens seien, als nichterlaubnisfähiges Einlagengeschäft anzusehen sei. Auch wenn weniger als die Hälfte
der Einleger Mitarbeiter des Unternehmens seien, spreche diese Regelung dafür, dass Mitarbeiter nicht als Publikum
angesehen werden könnten. Im Übrigen handele es sich bei der Einlage i. S. v. § 1 KWG um einen wirtschaftlichen
Begriff, dessen Verständnis sich nach der Verkehrsauffassung unter Berücksichtigung der Praxis des
Bankgeschäfts richte.
Außerdem liege in der Weiterleitung der angenommenen Gelder von der K. GmbH an die W. KG und die S. KG nicht
die Gewährung von Organkrediten mit der Folge einer Haftung aus §§ 15, 17 KWG. Die gemäß § 15 KWG
erforderliche ausdrückliche Zustimmung des Aufsichtsrates habe hier nicht erteilt werden können, weil ein
Aufsichtsrat bei der K. GmbH nicht bestanden habe. Gemäß § 15 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 KWG liege ein Aufsichtsorgan
vor, wenn die Überwachungsbefugnis des Gremiums gesetzlich geregelt seien, wobei es genüge, dass das
Aufsichtsorgan gesetzlich zugelassen sei. Die Wahrnehmung der vom Gesetz vorgegebenen Kontrollfunktionen sei
jedoch ausgeschlossen, wenn ein Aufsichtsorgan gar nicht vorhanden sei. Entgegen der Ansicht des Landgerichts
drohe bei einer Nichtanwendung der §§ 15, 17 KWG auch nicht die Folge, dass nicht ordnungemäß organisierte
Unternehmen unangemessen privilegiert würden. Ein Rückgriff auf die Sanktionsbewehrung nach §§ 15, 17 KWG sei
nicht notwendig, weil das Kreditwesengesetz selbst für den Fall eines ohne die erforderliche Erlaubnis betriebenen
Kreditinstituts genügend andere Regelungs und Eingriffsmechanismen zur Verfügung stelle. So sei dem Antrag auf
Erlaubniserteilung ein Geschäftsplan mit dem organisatorischen Aufbau und dem geplanten internen
Kontrollverfahren beizufügen, so dass die Erlaubnisbehörde denjenigen Instituten, die diese Anforderung nicht
erfüllten, die Erlaubnis gemäß § 33 Abs. 1 Satz 1 Nr. 7 KWG verweigern könne. Außerdem könne die
Aufsichtsbehörde einschreiten und die sofortige Einstellung des Geschäftsbetriebes verlangen, wenn ein
Kreditinstitut ohne die erforderliche Erlaubnis nach § 32 KWG betrieben werde. Der Betrieb von Bankgeschäften
ohne Erlaubnis sei zudem mit Strafe bewehrt. Einer Haftung aus §§ 15, 17 KWG auch für den Fall, dass das
Kreditinstitut keinen Aufsichtsrat besitze, bedürfe es daneben nicht mehr. In § 2 Abs. 1 und 6 f KWG würden
ohnehin bestimmte Institute als NichtKreditinstitut bzw. NichtFinanzdienstleistungsinstitute fingiert und damit aus
dem Anwendungsbereich des § 15 KWG ausgenommen, soweit nicht die dort genannten Kreditinstitute
Bankgeschäfte betrieben, die nicht zu den ihnen eigentümlichen Bankgeschäften gehörten. Die Vorschrift des § 15
KWG habe die besonders enge persönliche oder rechtliche Beziehung des Kreditnehmers zum kreditgewährenden
Kreditinstitut im Auge, deren Regelung für eine effektive Solvenzaufsicht geboten sei. Dafür sei es jedoch nicht
erforderlich, dass nichterlaubnispflichtige Kreditinstitute in den Regelungsbereich des § 15 KWG einbezogen würden,
weil sie anderweitigen Pflichtenbindungen unterlägen, die für ihr rechtsmäßiges Handeln sorgen könnten.
Darüber hinaus fehle es an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten. Es könne nämlich nicht davon
ausgegangen werden, dass der Beklagte aufgrund einer ausreichend nachzuvollziehenden Parallelwertung in der
Laiensphäre die Darlehensaufnahme als Bankgeschäft bewertet sowie in dem Bewusstsein gehandelt habe, dass
eine Erlaubnis für die Darlehensaufnahmen und Laufzeitverlängerungen fehlte und dass er davon Kenntnis hatte,
dass es sich bei der K. GmbH um ein Kreditinstitut handelte, das Organkredite vergab. Der Beklagte habe sich
insoweit in einem den Vorsatz ausschließenden Irrtum über die Tatumstände befunden. Er habe gewusst, dass ein
Aufsichtsrat nicht bestehe, so dass die Kredite an die Kommanditgesellschaften nicht von der Zustimmung eines
solchen habe abhängig gemacht werden können. In Anbetracht der schwierigen rechtlichen Frage der Anwendung
des § 17 KWG auf Unternehmen ohne einen Aufsichtsrat, könne ferner nicht davon ausgegangen werden, dass er
gewusst habe, dass die Kreditgewährung ohne einen solchen Aufsichtsrat nicht zulässig sei. Insoweit sei dem
Beklagten auch nicht der Vorwurf fahrlässigen Handelns zu machen, sodass er - unbeschadet der fehlenden
objektiven Voraussetzungen für eine Haftung - jedenfalls den Entlastungsbeweis gemäß § 17 Abs. 1 2. Alt. KWG
geführt habe. Unbeschadet der fehlenden objektiven Pflichtverletzung habe der Beklagte jedenfalls nicht erkennen
können, dass die aufgenommenen Darlehen bei dem Nichtbestehen eines Aufsichtsrates der K. GmbH nicht an die
W. KG und die S. KG weiter geleitet werden durften.
Eine Haftung des Beklagten ergebe sich auch nicht aus §§ 32, 54 KWG. Die vor dem Amtsgericht Hildesheim (18 C
161/03) in einem Parallelrechtsstreit vertretene Auffassung, dass die vorgenannten Vorschriften Schutzgesetze i. S.
v. § 823 Abs. 2 BGB darstellten, treffe nicht zu. In § 6 Abs. 4 KWG sei ausdrücklich normiert, dass die Vorschriften
des KWG allein dem öffentlichen und nicht dem Individualinteresse dienten. Außerdem handele es sich bei der
Erlaubnispflicht um eine gewerbepolizeiliche Maßnahme, die die öffentliche Ordnung und nicht den einzelnen
Gläubiger schützen solle. Durch diese Auslegung des Schutzbereichs der Norm würden Kunden eines nicht
genehmigten Kreditinstituts auch nicht rechtlos gestellt, weil ihnen das Mittel der Anfechtung bzw. ein Anspruch aus
positiver Forderungsverletzung zur Seite stehe, wenn sie bei Geschäftsabschluss darauf vertraut hätten, dass es
sich um ein ordentlich zugelassenes Bank oder Finanzdienstleistungsunternehmen handele. Auch der Strafnorm des
§ 54 KWG könne kein drittschützender Charakter entnommen werden, weil diese Vorschrift die Effektivität der
Banken bzw. das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Wirksamkeit der staatlichen Aufsicht über das Kreditwegen
schützen wolle.
Zumindest fehle es aber insoweit an einem vorsätzlichen Handeln des Beklagten, weil nicht davon ausgegangen
werden könne, dass er auf Grund einer ausreichenden Parallelwertung in der Laiensphäre die Darlehensaufnahme als
erlaubnispflichtige Bankgeschäfte bewertet habe. Überdies habe dem Beklagten die Gewinnerzielungsabsicht
gefehlt. Es liege allenfalls ein unvermeidbarer Verbotsirrtum vor. Die Beklagte habe die Anforderungen der
Rechtsprechung an die Unvermeidbarkeit erfüllt, wonach er alle seine geistigen Erkenntniskräfte einzusetzen und
auftretende Zweifel durch Nachdenken und erforderlichenfalls durch Einholung von Rat bei einer sachkundigen und
vertrauenswürdigen Person zu beseitigen habe. Die Darlehensaufnahmen stellten zudem nicht das eigentliche
Kerngeschäft des Beklagten dar, sondern bloße Neben und Hilfsgeschäfte zu dem von ihm in der Hauptsache
betriebenen Autohandelshaus. Der Hinweis der Industrie und Handelskammer auf die Erlaubnispflichtigkeit der
Darlehensaufnahmen sei im Hinblick auf die beabsichtigte Änderung und Erweiterung des
Unternehmensgegenstandes auf Finanzierungsgeschäfte erfolgt, ohne dass eine Prüfung der konkreten Geschäfte
erfolgt sei. Damals habe auch objektiv keine Erlaubnispflicht bestanden. Der Beklagte habe nicht erkennen müssen,
dass allein die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen für die Entscheidung zuständig war, ob ein Bankgeschäft
betrieben wurde. Selbst wenn der Beklagte aufgrund des Hinweises der Industrie und Handelskammer eine
besondere Sensibilität hinsichtlich der möglichen Erlaubnispflicht der Darlehensaufnahme hätte haben müssen, sei
dies durch die finanzamtliche Prüfung des Vorliegens von Bankgeschäften in den Jahren 1997 und 2000 überholt.
Das Finanzamt habe einen auch im Einkommensteuerrecht einschlägigen Begriff aus dem Kreditwesengesetz als
zuständige Behörde geprüft. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung genüge es für die Erfüllung der
Erkundigungspflicht bei Geschäftsleuten, dass eine unzuständige Behörde die relevante Auskunft erteile, sofern sich
die fehlende Zuständigkeit nicht aufdränge. Demnach habe der Beklagte sich auf die Auskünfte des Finanzamtes
verlassen dürfen. Die zweite Prüfung des Finanzamts im Jahre 2000 habe auch so zeitnah zum Inkrafttreten der
KWGNovelle gelegen, dass von dem Beklagten eine zeitlich noch früher liegende Erkundigung nicht habe verlangt
werden können, zumal die Darlehensaufnahmen im Wesentlichen deutlich vor der Neuregelung gelegen hätten und
es in den Folgejahren im Wesentlichen nur noch um die Verlängerung der Laufzeiten der Darlehen gegangen sei.
Der Beklagte regt in dem Fall des Unterliegens die Zulassung der Revision an, weil der Rechtsstreit hinsichtlich der
Bewertung eines nicht vorhandenen Aufsichtsrates im Unternehmen im Rahmen des § 15 KWG und der Frage des
Schutzgesetzcharakters des § 32 KWG eine höchstrichterliche Klärung erfordere.
Der Beklagte beantragt,
unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts
Hildesheim vom 6. 05. 2004 die Klage in vollem Umfang
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
Der Beklagte hafte jedenfalls persönlich aus unerlaubter Handlung. Der mit der Klägerin geschlossene
Darlehensvertrag datiere vom 1. März 2002, sei also lange Zeit nach dem erfolglosen Antrag des Beklagten als
Geschäftsführer der K. GmbH abgeschlossen worden, den Gegenstand des Unternehmens registergerichtlich und in
der Satzung zu erweitern. Danach sei dem Beklagten als Geschäftsführer klar gewesen, dass eine Fortführung bzw.
Neuaufnahme des Finanzierungsgeschäfts ohne Genehmigung unzulässig gewesen sei.
Zur Ergänzung des Sach und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst
Anlagen Bezug genommen.
II.
Die zulässige Berufung des Beklagten hat in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat, wenn auch zum Teil aus anderen Erwägungen, im Ergebnis zu Recht angenommen, dass der
Beklagte persönlich verpflichtet ist, der Klägerin Schadenersatz in Höhe von 5.112,92 EUR zu leisten, nachdem die
Klägerin ihre in dem Versäumnisurteil des Landgerichts Hildesheim (4 O 183/03) vom 15. Mai 2003 titulierte
Darlehensforderung in gleicher Höhe aus dem Darlehensvertrag vom 1. März 2002 gegenüber der K. GmbH wegen
der Zahlungsunfähigkeit dieser Gesellschaft nicht durchsetzen konnte. Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über
das Vermögen dieser Gesellschaft ist durch Beschluss des Amtsgerichte - Insolvenzgerichts - Hildesheim (50 IN
365/02) vom 14. März 2003 mangels einer die Kosten des Verfahrens deckenden Masse abgelehnt worden.
Allerdings ergibt sich die Haftung des Beklagten nicht aus § 17 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 1 KWG,
sondern aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 54, 32 KWG. Diese Haftungsgrundlage ist von den Parteien und
insbesondere von dem Beklagten auch bereits in beiden Rechtszügen erörtert worden, so dass es vor der
mündlichen Verhandlung keines gesonderten gerichtlichen Hinweises gemäß § 139 Abs. 2 ZPO bedurfte.
1. Der Beklagte hat als Geschäftsführer und damit als vertretungsberechtigtes Organ der K. (Modellfabrik) GmbH
zumindest in der Zeit seit dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle zum 1. Januar 1998 ohne die gemäß § 32 Abs. 1
KWG erforderliche Erlaubnis Bankgeschäfte i. S. v. § 1 KWG betrieben und in dieser Eigenschaft auch den
streitbefangenen Darlehensvertrag vom 1. März 2002 mit der Klägerin unterzeichnet.
Das Landgericht hat zutreffend angenommen, dass die K. GmbH jedenfalls seit 1998 als Kreditinstitut i. S. v. § 1
Abs. 1 Satz 1 KWG anzusehen ist, weil die GmbH Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der einen in
kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Ob die der K. GmbH in ca. 150 Fällen von
Privatpersonen gewährten Darlehen als Einlagen im engeren Sinne gemäß § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 1. Alt. KWG
anzusehen sind, braucht nicht entschieden zu werden. Jedenfalls betrieb die K. GmbH Bankgeschäfte in Form der
„Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums“ i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 2. Alt. KWG, für die der
Erlaubnisvorbehalt des § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG
ebenfalls gilt. Ohne Erfolg macht der Beklagte mit der Berufung geltend, die K. GmbH habe Bankgeschäfte nicht in
einem Umfang betrieben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Für diese
Auffassung spricht insbesondere nicht, dass die GmbH die an sie gewährten Darlehen aufgrund der in den Jahren
1990 und 1998 mit der W. KG und der S. KG abgeschlossenen (im Parallelverfahren 4 U 41/04 vorgelegten)
Kontokorrentkreditvereinbarungen an die Kommanditgesellschaften weiter überwies. Ebenso wenig ist es von
Bedeutung, dass die K. GmbH nicht über eigene Mitarbeiter verfügte. Ein kaufmännisch eingerichteter
Geschäftsbetrieb liegt nämlich schon dann vor, wenn entsprechend §§ 238 ff HGB Handelsbücher geführt und ein
Jahresabschluss aufgestellt werden (vgl. Boos/Fischer/SchulteMattler/Füllbier, KWG, 2000, § 1 Rn. 19; BGH WM
1960, 935). Aus dem Verfahren 4 U 41/04 ist dem Senat gerichtsbekannt, dass für die K. GmbH insbesondere in den
Jahren 2000 und 2001 Bilanzen erstellt worden sind. Hinzu kommt, dass es sich bei der K. GmbH um ein
formkaufmännisches Unternehmen gemäß § 6 HGB handelte. Kaufleute müssen aber schon aufgrund ihrer
Kaufmannseigenschaft einen kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetrieb unterhalten (vgl.
Boos/Fischer/SchulteMattler/Füllbier
a. a. O., § 1 Rn. 19; Reischauer/KWG, Erg.Lfg. 2/04, § 1 Rn. 26). Zudem spricht auch der Umfang der betriebenen
Bankgeschäfte mit Rücksicht auf die Annahme von Geldern in einem Umfang von mehr als 4 Mio. DM von ca. 150
verschiedenen Darlehensnehmern ebenso für das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebes
wie der aus den vorgenannten Bilanzen ersichtliche Umfang der Gewährung von Kontokorrentkrediten an W. KG in
Höhe von 3.114.886,71 EUR im Jahre 2001 und 5.498.990,67 EUR im Jahre 2000. Der Schwellenwert, ab dem das
Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebs zu bejahen ist, wird nämlich bei Bankgeschäften
schon in relativ geringem Umfang überschritten (vgl. Boos/Füllbier a. a. O., Rn. 20). Insbesondere ist die Grenze für
erlaubnisfreie Bagatellgeschäfte bei der Zahl der Darlehen und der Höhe der angenommenen Gelder überschritten.
Danach sind die Voraussetzungen des § 1 Abs. 1 Satz 1 KWG auch bereits ohne Rücksicht darauf erfüllt, ob die K.
GmbH Bankgeschäfte auch gewerbsmäßig betrieben hat. Allerdings hat der Senat auch keinen Zweifel daran, dass
die GmbH Bankgeschäfte gewerbsmäßig betrieben hat, was seit der Einführung der 6. KWGNovelle als
eigenständige Alternative auch ohne das Erfordernis eines kaufmännisch eingerichteten Geschäftsbetriebes für die
Annahme eines Kreditinstitutes ausreicht. Zwar werden Bankgeschäfte nur dann gewerbsmäßig betrieben, wenn der
Betrieb auf gewisse Dauer angelegt ist und der Betreiber ihn mit Gewinnerzielungsabsicht verfolgt. Es ist jedoch
unstreitig, dass die K. GmbH derartige Geschäfte seit Beginn der 90iger Jahre bis in das Jahr 2002, also auf lange
Zeit, betrieben hat und dass sie die Darlehensvaluta als Kontokorrentkredite mit einem Zinsaufschlag von 0,5 bis 1
% zur Finanzierung ihrer eigenen Gewerbesteuerverbindlichkeiten weiter verwendet hat. Das genügt bereits zur
Annahme einer Gewinnerzielungsabsicht. Dieses Merkmal wird nämlich lediglich bei der unentgeltlichen Vornahme
von Geschäften oder z. B. bei Versorgung von karitativen Einrichtungen nicht erfüllt (vgl. Boos/Füllbier a. a. O., § 1
Rn. 18). Für das Tatbestandsmerkmal des Betreibens von Bankgeschäften genügt die unstreitig vorliegende
geschäftsmäßige Wiederholung von Bankgeschäften in gleicher Weise. Ein Betreiben von Bankgeschäften liegt
nämlich nur dann nicht vor, wenn nur ein einzelnes oder mehrere einzelne Bankgeschäfte vorgenommen werden (vgl.
OLG Frankfurt NJW 1965, 264).
Mit der Einführung der zweiten Alternative des Einlagengeschäftes in § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG mit Wirkung vom
1. Januar 1998 hat auch das bis dahin maßgebliche Merkmal der Annahme von Mitteln in der Absicht, sie für eigene
Zwecke, insbesondere für ein bankmäßiges Aktivgeschäft, zu nutzen, seine Bedeutung verloren. Hinsichtlich der
Tatbestandsalternative der zahlbaren Gelder des Publikums kommt es nämlich auf den Zweck der Einlage nicht an.
Die weiteren Voraussetzungen dieser Alternative sind im vorliegenden Fall gegeben. Die K. GmbH hat von den
Darlehensgebern Gelder angenommen, für die nach den Darlehensverträgen die unbedingte Rückzahlbarkeit
vereinbart war, sodass es sich nicht um Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter oder partiarische Darlehen
handelt. Zwar fehlt es an einem unbedingten Rückzahlungsanspruch auch dann, wenn zuvor bankübliche
Sicherheiten bestellt wurden. Indessen ist unstreitig, dass für die der K. GmbH gewährten Darlehen gerade keine
banküblichen Sicherheiten bestellt wurden. Der Beklagte macht denn auch geltend, dass die Darlehensnehmer
darüber jeweils informiert gewesen seien und dass der vereinbarte Darlehenszins gerade wegen der fehlenden
banküblichen Sicherheiten mit 8 - 9 % vergleichsweise hoch gewesen sei. Entgegen der Ansicht des Beklagten ist
auch das Merkmal der Annahme anderer rückzahlbarer Gelder des Publikums erfüllt. Das Landgericht ist zu Recht
davon ausgegangen, dass die fehlende Werbung für die Geldanlagen und der auf Mitarbeiter und Freunde sowie
deren Familienangehörige beschränkte Kreis der Darlehensnehmer der Einstufung der Darlehen als Gelder des
Publikums nicht entgegen steht. Mit der Verwendung des Begriffs Publikum ist lediglich eine Abgrenzung zu der
Annahme von Geldern bezweckt worden, die von verbundenen Unternehmen stammen, sodass sogar gewöhnliche
Gesellschafter dem Publikum zuzuordnen sind (vgl. Boos/Füllbier, a. a. O., § 1 Rn. 43).
Die Anwendung von § 1 KWG in der seit dem 1. Januar 1998 geltenden Fassung verstößt auch nicht gegen das
Verbot, die Vorschrift rückwirkend auf vergangene Tatbestände anzuwenden. Der Beklagte hat nämlich nicht konkret
dargelegt, dass gerade der am 1. März 2002 abgeschlossene Darlehensvertrag mit der Klägerin lediglich eine
Laufzeitverlängerung früherer Darlehensverträge beinhaltete. Im Übrigen erfordert das Merkmal der Annahme
rückzahlbarer Gelder des Publikums nicht notwendig, dass die Darlehensvaluta dem Kreditinstitut in bar oder per
Überweisung zur Verfügung gestellt werden. Unter Geld i. S. v. § 1 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 KWG ist auch Buchgeld zu
verstehen (vgl. Reischauer, a. a. O., § 1 Rn. 49). Für die Begründung eines neuen Darlehens macht es keinen
wesentlichen Unterschied, ob der Darlehensgeber dem Kreditinstitut Bargeld aushändigt oder Buchgeld per
Überweisung zuführt oder ob die Parteien des Kreditgeschäfts darüber einig sind, dass zur Rückzahlung fällige
Gelder des Darlehensnehmers dem Kreditinstitut zur Valutierung eines neuen Darlehens verbleiben sollen.
Nach alledem ist die K. GmbH jedenfalls für die Zeit ab dem 1. Januar 1998 als Kreditinstitut anzusehen, das ohne
die erforderliche Erlaubnis gemäß § 32 Abs. 1 KWG im Inland Bankgeschäfte in einem Umfang betrieben hat, der
einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erforderte. Als alleiniger Geschäftsführer der K.
GmbH ist lediglich der Beklagte als Geschäftsleiter des Kreditinstituts i. S. v. § 1 Abs. 2 KWG anzusehen. Zugleich
trifft ihn die strafrechtliche Verantwortlichkeit gemäß § 54 Abs. 1 Nr. 2 KWG für den Betrieb von Bankgeschäften
ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis. Betreibt nämlich ein Kreditinstitut, das eine juristische Person des
privaten Rechts ist, Bankgeschäfte entgegen den genannten Vorschriften, so sind die Mitglieder seines
vertretungsberechtigten Organs, also hier der Alleingeschäftsführer, gemäß § 54 KWG, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB
strafbar (vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger KWG, 6. Aufl., § 54 Rn. 10).
2. Der Beklagte haftet als Geschäftsführer der K. GmbH gemäß § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. §§ 32, 54 KWG, 14 Abs.
1 Nr. 1 StGB auf Ersatz der verlorenen Einlagen der Klägerin in Höhe der streitbefangenen Darlehensforderung, weil
der Beklagte als Alleingeschäftsführer dafür verantwortlich war, dass die von ihm vertretene K. GmbH gemäß § 32
KWG die Bankgeschäfte i. S. v. § 1 Abs. 1 Nr. 2 Nr. 1 2. Alternative KWG betrieb und Gelder in Form von Darlehen
insbesondere von der Klägerin aufnahm. Die fehlende Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften war auch
schadensursächlich, weil der K. GmbH eine Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften gemäß § 32 Abs. 1 KWG
nicht erteilt worden wäre. Sie erfüllte nämlich die Voraussetzungen für eine ausreichende Eigenmittelausstattung
nicht. Gemäß § 33 Abs. 1 Nr. 1 und 4 KWG ist aber die Erlaubnis insbesondere dann zu versagen, wenn, wie hier,
die zum Geschäftsbetrieb erforderlichen Mittel, insbesondere ein ausreichendes Anfangskapital i. S. d. § 10 Abs. 2a
Satz 1 Nr. 1 - 7 im KWG im Inland nicht zur Verfügung standen und Tatsachen vorliegen, aus denen sich ergibt,
dass der Beklagte als Alleingeschäftsführer und Geschäftsleiter nicht die zur Leitung eines Kreditinstitutes
erforderliche fachliche Eignung hatte. Hätte die Klägerin den Darlehensbetrag als Einlage bei einer Bank eingezahlt,
die über eine Erlaubnis verfügte, wäre das Geld bei einem Kreditinstitut angelegt worden, das gemäß § 11 Abs. 1
KWG jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft gewährleisten musste und auf die Einhaltung dieser
Bedingungen wie auch der Eigenkapitalausstattungen von der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht
(früher: Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen)
überwacht worden wäre.
3. Entgegen der Ansicht des Beklagten sind die Bestimmungen der §§ 32, 54 KWG als Schutzgesetze i. S. v. § 823
Abs. 2 BGB anzusehen (vgl. BGH NJW 1973, 1547, 1549; NJW 1994, 1801, 1804; OLG München WM 1986, 586;
OLG Celle - 9. Zivilsenat - OLGR Celle 2002, 281, 286; Szagunn/Haug/Ergenzinger, KWG, a. a. O., § 32 Rn. 11).
Die Entscheidungen des BGH vom 5. Dezember 1972 (WM 1973, 141) und 24. November 1983 (WM 1984, 131) zum
Fehlen des Schutzgesetzcharakters der Vorschrift des § 18 KWG stehen der vorstehenden Beurteilung nicht
entgegen. Der BGH hat nämlich lediglich angenommen, dass aus der Vorschrift des § 18 KWG, nach welcher
Banken vor der Gewährung größerer Kredite gehalten sind, sich die wirtschaftlichen Verhältnisse des Kreditnehmers
offen legen zu lassen oder Abschlüsse einzusehen, kein gegen einen mit der Prüfung des Jahresabschlusses einer
Kundin des Kreditinstituts beauftragten Wirtschaftsprüfer gerichtetes Gebot entnommen werden kann, dessen
Nichtbeachtung einen Schadenersatzanspruch der klagenden Bank aus § 823 Abs. 2 BGB rechtfertigen könnte.
Der BGH hat gerade die strafbewehrten Genehmigungserfordernisse nach dem Kreditwesengesetz als Schutzgesetz
i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB angesehen, weil sie dem Schutz des Publikums dienen (vgl. BGH NJW 1973, 1547,
1549). Der Senat verkennt nicht, dass in der Kommentarliteratur teilweise die gegenteilige Auffassung vertreten wird
(vgl. Boos/Fischer a. a. O., § 32 Rn. 13; PalandtSprau, BGB, 63. Aufl., § 823 Rn. 70). Der Gegenmeinung ist zwar
zuzugeben, dass der Gesetzgeber mit der 3. KWGNovelle vom 20. Dezember 1984 (BGBl I. S. 693) in Reaktion auf
die Insolvenz des Bankhauses H. klargestellt hat, dass das Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen die in § 6 Abs.
1 und 2 KWG genannten Aufgaben nur im öffentlichen Interesse und nicht etwa im Interesse einzelner
Institutskunden wahrnimmt (§ 6 Abs. 4 KWG). Eine entsprechende Regelung enthält auch § 4 Abs. 4 FinDAG für die
Befugnisse der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht. Indessen sollte mit der Einführung dieser Regelung
lediglich der Fiskus vor Schadensersatzansprüchen aus von der höchstrichterlichen Rechtsprechung (vgl. BGHZ 75,
120; BGHZ 74, 144) in der Vergangenheit angenommener Amtspflichtverletzungen geschützt werden. Der
Ausschluss von Amtshaftungsansprüchen gegen die Aufsichtsbehörde lässt jedoch nicht zwingend den Schluss zu,
dass einzelne Bestimmungen des KWG nicht dennoch weiterhin drittschützende Wirkung haben können. Für die
Annahme eines Schutzgesetzes i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung
erforderlich, dass die Rechtsnorm - sei es auch neben dem Schutz der Allgemeinheit - gerade dazu dienen soll, den
Einzelnen oder einen bestimmten Personenkreis gegen die Verletzung eines Rechtsguts zu schützen (vgl. BGH
NJW 1973, 1547, 1548). Dabei kommt es nicht auf die Wirkung, sondern auf Inhalt und Zweck des Gesetzes sowie
darauf an, ob der Gesetzgeber bei Erlass des Gesetzes gerade einen Rechtsschutz, wie er wegen der behaupteten
Verletzung in Anspruch genommen wird, zugunsten von Einzelpersonen oder bestimmten Personenkreisen gewollt
oder doch mitgewollt hat. Es genügt, dass die Norm auch das Interesse des Einzelnen schützen soll, mag sie auch
in erster Linie das Interesse der Allgemeinheit im Auge haben (vgl. BGHZ 40, 306). In diesem Zusammenhang kann
es auch eine Rolle spielen, ob der Geschädigte in ausreichender Weise anderweitig abgesichert ist (vgl. BGH NJW
1980, 1792). Der Gesetzeszweck verlangt nach der Begründung zum KWG, dass nur solche Unternehmen
Bankgeschäfte betreiben dürfen, die personell und finanziell die Gewähr für eine ordnungsgemäße Geschäftsführung
bieten. Das Erfordernis der Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften ermöglicht es, das Eindringen ungeeigneter
Personen oder unzulänglich fundierter Unternehmen in das Kreditgewerbe zu verhindern (vgl. Reischauer,
a. a. O., § 32 Rn. 2.). Danach dient das Verbot des Betriebs von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis
zwar auch der Volkswirtschaft insgesamt und insbesondere der Gewährleistung eines funktionierenden
Kreditgewerbes. Es ist aber seiner Intention nach zugleich auf den Schutz von Gläubigern der Kreditinstitute
gerichtet. Dies kommt insbesondere darin zum Ausdruck, dass die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften
gemäß § 33 KWG insbesondere dann zu versagen ist, wenn der Antragsteller die im Interesse der Gläubiger des
Kreditinstituts gesetzlich vorgeschriebenen Anforderungen nicht erfüllt. Dies gilt namentlich für die zureichende
Eigenmittelausstattung (§ 33 Abs. 1 Nr. 1 KWG). Der Gesetzgeber hat in § 10 Abs. 1 Satz 1 KWG ausdrücklich
vorgesehen, dass die Institute angemessene Eigenmittel „im Interesse der Erfüllung ihrer Verpflichtung gegenüber
ihren Gläubigern, insbesondere zur Sicherheit der ihnen anvertrauten Vermögenswerte“ haben müssen. Gemäß § 11
Abs. 1 Satz 1 haben die Institute ihre Mittel so anzulegen, dass jederzeit eine ausreichende Zahlungsbereitschaft
gewährleistet ist. Gerade weil Instituten, die die vorgenannten Voraussetzungen zum Schutze der Kunden nicht
erfüllen oder deren Geschäftsleiter nicht die erforderliche fachliche Eignung haben (§ 37 Abs. 1 Nr. 4 KWG)
zwingend die Erlaubnis zum Betrieb von Bankgeschäften zu versagen ist (§ 33 Abs. 1 Satz 1 KWG), kommt auch
der Strafbewehrung des Betreibens von Bankgeschäften ohne die erforderliche Erlaubnis in § 54 KWG
drittschützende Wirkung zu.
Für die Annahme, dass §§ 32, 54 KWG ungeachtet des Ausschlusses von Amtshaftungsansprüchen für ein
Fehlverhalten deren Aufsichtsbehörde als u. a. den individuellen Schutz der Anleger bezweckende Normen und
deshalb als Schutzgesetze i. S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen ist (so auch OLG Celle 9. Zivilsenat - a. a. O.)
spricht zudem die Erwägung, dass Personen, die durch den unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften geschädigt
werden, nicht in ausreichender Weise anderweitig abgesichert sind.
a) Das Kreditwesengesetz enthält keine ausdrückliche Haftungsnorm für die Inanspruchnahme der handelnden
Person. Die Inanspruchnahme des Kreditinstituts auf Schadensersatz aus § 280 BGB ist, wie gerade auch der
vorliegende Fall zeigt, wenig erfolgversprechend, weil gerade das Fehlen der Erlaubnisvoraussetzungen bei dem
betreffenden Kreditinstitut die unmittelbare Gefahr begründet, dass Schadensersatzansprüche gegenüber dem
Institut infolge Insolvenz nicht durchzusetzen sind. Die Durchgriffshaftung gegenüber den handelnden Personen aus
§ 826 BGB ist für den Anspruchsteller von zusätzlichen, oft nur schwer zu beweisenden Voraussetzungen,
abhängig.
b) Die Auffassung des Landgerichts, der Beklagte hafte als Geschäftsleiter der K. GmbH persönlich auf
Schadenersatz bereits aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG führt zu keiner anderen Beurteilung, weil diese Auffassung auf
einer nicht tragfähigen Analogie beruht. Unmittelbar ist diese Vorschrift entgegen der Ansicht des Klägers ohnehin
nicht anwendbar. Dabei kann dahinstehen, ob die von der K. GmbH der W. KG und der S. KG gewährten Kredite
ganz oder teilweise als Organkredite
i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 7, 9 und 10 KWG anzusehen sind. Der Geschäftsleiter ist nämlich gemäß §§ 17, 15 KWG
zum Schadenersatz gegenüber dem Kreditinstitut und ersatzweise auch gegenüber dessen Gläubigern
ausschließlich für den Fall verpflichtet, dass er einen Organkredit ohne ausdrückliche Zustimmung des
Aufsichtsorgans gewährt. Das Landgericht ist mit Recht davon ausgegangen, dass die K. GmbH über ein derartiges
Aufsichtsorgan nicht verfügt. Nach der Legaldefinition des § 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG sind als Aufsichtsorgan nur
diejenigen Organe anzusehen, die zur Überwachung der Geschäftsführung des Instituts bestimmt sind, sofern die
Überwachungsbefugnisse durch Gesetz geregelt sind. Dabei spielt es zwar keine Rolle, ob das Aufsichtsorgan
gesetzlich vorgeschrieben oder nur fakultativ zugelassen ist, sodass auch eine GmbH unter die Vorschrift fallen
kann, wenn im Gesellschaftsvertrag die Bestellung eines Aufsichtsrates vorgesehen ist, dessen gesetzliche
Aufgaben in § 52 GmbHGesetz geregelt sind. Im vorliegenden Fall verfügt die K. GmbH jedoch nicht über ein
derartiges Aufsichtsgremium. Der Senat verkennt zwar nicht, dass Kredite gemäß § 15 Abs. 2 KWG stets auch der
Einwilligung des Aufsichtsorgans des herrschenden Unternehmens bedürfen (vgl. Szagunn/Haug/Ergenzinger a. a.
O., § 15 Rn. 27). Indessen verfügt auch die W. KG, die als Alleingesellschafterin der K. GmbH als beherrschendes
Unternehmen anzusehen ist, über kein derartiges Aufsichtsorgan, dem die Überwachung der Geschäftsführung des
Beklagten obläge.
Auch lässt sich aus § 116 Abs. 2 HGB nicht entnehmen, dass Kommanditisten einer Kommanditgesellschaft als
Aufsichtsorgan i. S. v. § 15 Abs. 1 Nr. 3 KWG anzusehen sind. Die vorbezeichnete Vorschrift verpflichtet den
persönlich haftenden Gesellschafter der Kommanditgesellschaft lediglich, bei Geschäften, die über den
gewöhnlichen Betrieb des Handelsgewerbes hinausgehen, einen Beschluss sämtlicher Gesellschafter einzuholen.
Mit dieser Regelung sind den Kommanditisten keine Kontrollbefugnisse zur Überwachung der Geschäftsführung
gesetzlich auferlegt worden. Die Zustimmung der W. KG als beherrschendes Unternehmen der K. GmbH zu der
Vornahme der streitbefangenen umfangreichen Bankgeschäfte geht zwar nach Inhalt und Zweck über den Rahmen
des früheren Geschäftsbetriebes der GmbH hinaus und hat daher als ungewöhnliches Geschäft schon wegen der
damit verbundenen Risiken Ausnahmecharakter, sodass der Beklagte eine entsprechende Zustimmung seiner
Ehefrau als Kommanditistin gemäß § 116 Abs. 2 HGB benötigt haben mag. Indessen soll der
Gesellschafterbeschluss nach § 116 Abs. 2 HGB lediglich den geschäftsführenden Gesellschafter von der
Verantwortlichkeit für das ungewöhnliche Geschäft entlasten. Im Übrigen ist das Beschlusserfordernis lediglich für
das Innenverhältnis der Gesellschafter der Kommanditgesellschaft von Bedeutung. Ob die Maßnahme als solche im
Außenverhältnis wirksam durchgeführt werden kann, richtet sich ausschließlich nach der Vertretungsbefugnis der
geschäftsführenden Gesellschafter, sodass z. B. auch der Grundbuchrichter nicht prüft, ob ein ungewöhnliches
Geschäft vorliegt und ob alle Gesellschafter zugestimmt haben (vgl. Schlegelberger, HGB, 5. Aufl., § 116 Rn. 20,
21; MüchKomm, HGB, § 116 Rn. 43, 44). Der geschäftsführende Gesellschafter kann sich allenfalls der
Gesellschaft gegenüber schadenersatzpflichtig machen. Dem kann auch nicht mit Erfolg entgegengehalten werden,
dass § 17 Abs. 2 KWG die Haftung der Gesellschaft nach § 17 Abs. 1 KWG auf den Geschäftsleiter ausweite. § 17
betrifft nämlich nur die unmittelbare Haftung des Kreditinstituts und ihres Geschäftsleiters, also hier des Beklagten
und der K. GmbH, während § 116 Abs. 2 HGB das Verhältnis des persönlich haftenden Gesellschafters zu der
Kommanditgesellschaft, also hier das Verhältnis des Beklagten zu der W. KG regelt. § 17 Abs. 2 sanktioniert
lediglich die Nichtbeachtung bankinterner Mitwirkungspflichten des Aufsichtsorgans eines Kreditinstituts, das
regelmäßig in der Form einer privat oder öffentlichrechtlichen juristischen Person verfasst ist. Damit schränkt die
Vorschrift die Handlungsfreiheit des Geschäftsleiters bei der Gewährung von Organkrediten im Verhältnis zu dem
nach dem Gesetz oder der Satzung bestellten Aufsichtsorgan ein, das aufgrund gesetzlicher Bestimmungen zur
Kontrolle seiner Geschäftsführung befugt ist. Das Gesetz sieht gerade kein Verbot von Organkrediten vor und lässt
die Haftung von Geschäftsleitern nur entstehen, wenn diese bei der Gewährung von Organkrediten ihre Pflichten
schuldhaft verletzt haben. Sofern ein Aufsichtsorgan nicht vorhanden ist, bedarf es selbstverständlich keines
zustimmenden Beschlusses (vgl. Samm KWG, 2001, § 15 Rn. 92).
Die (analoge) Anwendung der Vorschrift des § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG durch das Landgericht auf den Fall der
Vergabe von Organkrediten durch den Geschäftsleiter eines Kreditinstituts, das nicht über ein Aufsichtsorgan i. S. v.
§ 15 Abs. 1
Nr. 3 KWG verfügt, ist nicht gerechtfertigt. Mit seiner Analogie setzt sich das Landgericht über den Willen des
Gesetzgebers hinweg, gerade kein Verbot von Organkrediten anzuordnen. Selbst die Anzeigepflicht gegenüber dem
Aufsichtsamt gemäß § 16 KWG a. F. wurde mit der 6. KWGNovelle ersatzlos gestrichen. Die Annahme einer
Haftung des Beklagten als Geschäftsleiter aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG würde jedoch praktisch auf ein Verbot von
Organkrediten bei Kreditinstituten hinauslaufen, die über kein Aufsichtsorgan verfügen. Das Gesetz hat jedoch nur
die Mitwirkungspflichten der für das Kreditinstitut maßgeblichen Organe geregelt. Der Beklagte war aber als
Alleingeschäftsführer bei der K. GmbH die einzige für die Bankgeschäfte verantwortliche Person. Auch kann nicht
angenommen werden, dass eine Haftung des Beklagten aus § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG deshalb gerechtfertigt sei, weil
der Beklagte seine angeblich aus § 25a KWG resultierende Verpflichtung verletzt habe, ein Kontrollorgan zur
Überwachung und zur Einhaltung der gesetzlichen Bestimmungen zu schaffen. Es trifft zwar zu, dass der
Gesetzgeber in § 25a KWG die Kreditinstitute verpflichtet hat, eine ordnungsgemäße Geschäftsorganisation sowie
geeignete Regelungen zur Steuerung, Überwachung und Kontrolle der Risiken sowie der Einhaltung der gesetzlichen
Bestimmungen zu schaffen. Auch ist anzunehmen, dass das damalige Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen der
K. GmbH eine schriftliche Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften versagt hätte, weil es an den nach § 25a
KWG erforderlichen speziellen Geschäftsführungsstrukturen fehlte. Indessen folgt gerade aus der ausdrücklichen
Regelung in § 25a KWG, dass der Gesetzgeber die vorgenannten Anforderungen ausdrücklich bedacht und
gleichwohl bewusst davon abgesehen hat, die Schadensersatzregelungen des § 17 KWG auch für den Fall des
Fehlens eines Aufsichtsorgans oder gar grundsätzlich bei dem Betreiben eines Bankgeschäfts ohne die erforderliche
Erlaubnis eingreifen zu lassen. Eine derartige Ausdehnung des Anwendungsbereichs der Vorschriften des § 17 wäre
auch systemwidrig, weil die Bestimmung primär die Haftung des Geschäftsleiters gegenüber dem Kreditinstitut regelt
und nur nachrangig einen Schadenersatzanspruch der Gläubiger begründet. Darüber hinaus gibt das
Kreditwesengesetz den Aufsichtsbehörden weitreichende Befugnisse, den unerlaubten Betrieb von Bankgeschäften
zu unterbinden. Außerdem ist ein derartiges Verhalten ohnehin strafbewehrt. Schadenersatzansprüche der Gläubiger
des Kreditinstituts wegen des Verlustes ihrer Einlagen gegen die verantwortlich Handelnden aus anderen
Rechtsvorschriften, insbesondere aus unerlaubter Handlung werden von dieser Auslegung ebenfalls nicht berührt.
Nach alledem fehlt es an einer Regelungslücke, die eine analoge Anwendung des § 17 Abs. 2 Satz 1 KWG auf den
vorliegenden Fall rechtfertigen könnte.
4. Der Beklagte hat bei dem Verstoß gegen §§ 32, 54 KWG auch schuldhaft gehandelt. Im Rahmen des § 823 Abs.
2 BGB ist das Verschulden auch dann Anspruchsvoraussetzung, wenn der Verstoß gegen das Schutzgesetz auch
ohne Verschulden möglich ist; nur insoweit stellt § 823 Abs. 2 BGB weitergehende Anforderungen an den
subjektiven Tatbestand als das Schutzgesetz selbst. Im Übrigen ist das Schutzgesetz selbst, im vorliegenden Fall
also § 54 KWG, maßgeblich hinsichtlich der erforderlichen Verschuldensform (Vorsatz oder Fahrlässigkeit) auch für
die Haftung aus § 823 Abs. 2 BGB (vgl. BGHZ 46, 21). Dabei kommt es entgegen der Auffassung der Parteien nicht
darauf an, ob der Beklagte sich in einem lediglich den Vorsatz ausschließenden unvermeidbaren Verbotsirrtum
hinsichtlich der Erlaubnispflicht der mit den Darlehensgebern abgeschlossenen Geschäfte und damit der
Rechtswidrigkeit seines Handels befunden hat. Gemäß § 54 Abs. 2 KWG ist das Betreiben von Bankgeschäften
ohne Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 Satz 1 KWG nämlich schon dann strafbar, wenn der Täter lediglich fahrlässig
handelt. Bei Anwendung der verkehrsüblichen Sorgfalt hätte der Beklagte, der als Alleingesellschafter der K. GmbH
und als Komplementär der W. KG sowie der S. KG über erhebliche geschäftliche Erfahrung verfügte, erkennen
können und müssen, dass er als Geschäftsleiter der K. GmbH Bankgeschäfte ohne die erforderliche Erlaubnis
betrieb. Der Beklagte räumt selbst ein, dass die von ihm vertretene K. GmbH durch den Abschluss der
Darlehensverträge mit privaten Geldgebern die Beschaffung von Finanzmitteln für die W. KG und die S. KG im
Zusammenhang mit dem von ihm selbst betriebenen KfzHandel beabsichtigte. Die Finanzierung der W. KG und der
S. KG mit Hilfe von Kontokorrentkrediten der K. GmbH habe bezweckt, die Aufnahme von Bankdarlehen zu
ungünstigeren Zinskonditionen zu vermeiden. Bei dieser Sachlage musste sich für den Beklagten in Anbetracht der
Größenordnung der von einer Vielzahl von Personen angenommenen Gelder bei verständiger Würdigung bereits
aufdrängen, dass er mit der von ihm vertretenen K. GmbH Bankgeschäfte tätigte. Erst recht bestand für den
Beklagten Veranlassung, sich der Rechtmäßigkeit seines Tuns durch Einholung von Rechtsrat zu vergewissern,
nachdem anlässlich der von ihm im Jahre 1997 beabsichtigten Erweiterung des Geschäftsgegenstandes der K.
GmbH auf den Bereich "Finanzierung" die Industrie und Handelskammer darauf hingewiesen hatte, dass es sich
dabei um erlaubnispflichtige Geschäfte i. S. d. KWG handeln könne. Der Beklagte behauptet jedoch nicht, vor oder
nach dem Inkrafttreten der 6. KWGNovelle am 1. Januar 1998 und insbesondere vor dem Abschluss des
Darlehensvertrages mit der Klägerin am 1. März 2002 bei der zuständigen Aufsichtsbehörde oder einem
Rechtsanwalt Rechtsrat zur Frage der Erlaubnispflichtigkeit der Finanzierungsgeschäfte der K. GmbH eingeholt zu
haben. Die Einholung eines entsprechenden Rechtsrates war aber auch deshalb geboten, weil nach dem eigenen
Vortrag des Beklagten das Finanzamt nicht nur im Jahre 1997, sondern erneut im Jahre 2000 bei einer
Betriebsprüfung die Frage geprüft hat, ob es sich bei der GmbH um ein Kreditinstitut i. S. d. KWG mit der Folge
handelte, dass die K. GmbH verpflichtet gewesen wäre, Kapitalertragsteuern auf die Erträge der privaten
Darlehensgeber direkt an das Finanzamt abzuführen. Aufgrund der wiederholten umfangreichen Prüfung des
Steueramtmannes K. musste dem Beklagten einleuchten, dass es sich bei der Frage nach der Qualifikation als
Kreditinstitut um keine einfach zu beurteilende Frage handelte. Er durfte sich auch nicht auf das behauptete negative
Prüfungsergebnis des Finanzamtes verlassen. Der Beklagte hat gerade nicht dargelegt, dass er selbst das
Finanzamt zu dieser Frage um Auskunft gebeten hat. Aus diesem Grunde ist der Sachverhalt nicht mit den Fällen
vergleichbar, in denen eine unzuständige Behörde auf ausdrückliche Nachfrage einen unzutreffenden Rechtsrat
erteilt. Gerade wegen der behaupteten nochmaligen eigenständigen Prüfung der Qualifikation der GmbH als
Kreditinstitut durch das Finanzamt im Jahre 2000 im Rahmen der Veranlagung zur Einkommensteuer bestand auch
für den Beklagten Veranlassung, sich über die aktuelle Rechtslage beraten zu lassen. Das Finanzamt hatte seine
Prüfung aus dem Jahre 1997 offensichtlich selbst nicht mehr für maßgeblich gehalten. Die danach jedenfalls im
Jahre 2000 aus verständiger Sicht des Beklagten gebotene Beratung durch einen Rechtsanwalt hätte zumindest zu
dem Ergebnis geführt, dass nach § 4 KWG allein die Entscheidung des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen
bzw. nachfolgend der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen zur Beurteilung der Qualifikation der K. GmbH als
Kreditinstitut und der Rechtmäßigkeit der betriebenen Bankgeschäfte maßgeblich war. Bei der sodann gebotenen
Nachfrage bei der Aufsichtsbehörde hätte der Beklagte die Auskunft erhalten, dass die GmbH als Kreditinstitut
anzusehen ist und dass der Betrieb der Bankgeschäfte einer Erlaubnis bedurfte, die unter den vorhandenen
Gegebenheiten (fehlende Eigenkapitalausstattung und Absicherung; fachliche Eignung des Geschäftsleiters) nicht
erteilt worden wäre.
Vor diesem Hintergrund kann dahinstehen, ob die von dem Beklagten gegenüber dem Vorwurf vorsätzlichen Handels
gemäß § 54 Abs. 1 KWG vorgebrachte Verteidigung mit einem angeblichen Verbotsirrtum deshalb nicht durchgreift,
weil an die für den Ausschluss des Vorsatzes notwendige Darlegung der Unvermeidbarkeit des Verbotsirrtums eher
noch höhere Anforderungen zu stellen sein könnten als an die Beobachtung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt
bei fahrlässiger Tatbegehung.
Die Abweisung der Klage gegen den Beklagten hinsichtlich der die zuerkannten Verzugszinsen übersteigenden
Darlehenszinsen ist im Berufungsrechtszug nicht angefallen. Die Erwägungen des Landgerichts zur Begründetheit
des zuerkannten Zinsanspruchs sind zutreffend.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.
Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit findet ihre Rechtsgrundlage in §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision war zuzulassen, weil in Anbetracht der unterschiedlichen Auffassungen in der Kommentarliteratur die
Klärung der Rechtsfrage, ob §§ 32, 54 KWG auch nach Inkrafttreten des § 6 Abs. 4 KWG noch als Schutzgesetz i.
S. v. § 823 Abs. 2 BGB anzusehen sind, von grundsätzlicher Bedeutung i. S. v. § 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO ist.
Außerdem erscheint die Entscheidung des Revisionsgerichts zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung für
erforderlich, nachdem über diese Frage auch von den Gerichten unterschiedliche Auffassung vertreten werden (vgl.
Landgericht Hildesheim - 1 S 5/04 - Urteil vom 3. Juni 2004).
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