Urteil des OLG Celle vom 17.06.2009, 14 U 62/08

Aktenzeichen: 14 U 62/08

OLG Celle: treu und glauben, firma, allgemeine geschäftsbedingungen, zement, planwidrige unvollständigkeit, schlüssiges verhalten, vertragsschluss, zuschlagserteilung, freibleibend, vergabeverfahren

Gericht: OLG Celle, 14. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 14 U 62/08

Datum: 17.06.2009

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: VOB/B § 2 Nr 5, BGB § 147, BGB § 150

Leitsatz: Enthält das Zuschlagsschreiben des öffentlichen Auftraggebers nach verzögerter Vergabe neue Fertigstellungsfristen, handelt es sich um eine modifizierte Annahme des Bietergebotes und damit unter Ablehnung des ursprünglichen Angebotes um ein neues Angebot i. S. d. § 150 Abs. 2 BGB.

In einem solchen Fall ist es Sache des Bieters, auf während der verlängerten Zuschlagsfrist eingetretene Preiserhöhungen hinzuweisen und ggf. durch erneute Ablehnung des neuen Angebotes einen neuen Preis zu verlangen.

Versäumt der Bieter dies, kann der öffentliche Auftraggeber davon ausgehen, dass der Bieter trotz der eingetretenen Preiserhöhungen auskömmlich kalkuliert hatte, und ist nicht verpflichtet, sich nach Ablauf der Annahmefrist gemäß § 147 BGB auf einen geänderten Preis einzulassen.

Volltext:

Urteil ist gem. Anlage berichtigt.

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

14 U 62/08

11 O 397/05 Landgericht Hannover

Verkündet am

17. Juni 2009

...,

Justizhauptsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Bundesrepublik Deutschland Bundesstraßenverwaltung, vertreten durch

die Niedersächsische Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, ...,

Beklagte, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte:

Anwaltsbüro ...,

gegen

H. W. Bau GmbH, ...,

Klägerin, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte ...,

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 19. Mai 2009 durch die Vorsitzende Richterin am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 20. Februar 2008 verkündete Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hannover teilweise geändert und wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 288.262,54 EUR nebst Zinsen

in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem

15. November 2005 zu zahlen.

Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

Die weitergehende Berufung der Beklagten sowie die Berufung der Klägerin werden zurückgewiesen.

Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 52 %,

die Beklagte zu 48 %.

Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Klägerin zu 48 %, die

Beklagte zu 52 %.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 %

des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der jeweilige Gegner vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Gründe:

I.

Die Klägerin macht einen Anspruch auf - streitige - Mehrkosten geltend, die ihr nach ihrem Vorbringen durch die verzögerte Erteilung des Zuschlages bei einem öffentlichen Bauvorhaben entstanden sind.

Wegen des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhaltes wird zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug genommen auf das Urteil des Landgerichtes Hannover vom 20. Februar 2008 (Bl. 246 ff. d. A.). Ergänzend bzw. vertiefend gilt:

Das Ursprungsangebot der Firma B. vom 22. Januar 2003 (K 29) war „freibleibend“, das Angebot der Firma A. vom 24. Januar 2003 (K 30) enthielt folgende Formulierungen:

„Unter Zugrundelegung unserer Allgemeinen Liefer und Zahlungsbedingungen bieten wir Ihnen freibleibend an ...“

sodann hieß es unter dem Begriff „Preisgültigkeit“:

„Dieses Angebot besitzt Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2003.“

Mit Schreiben vom 29. August 2003 hatte die Klägerin der letzten Bitte um Zuschlagsfristverlängerung bis zum 17.

November 2003 zugestimmt und gegenüber dem Straßenbauamt V. erklärt, sie bestätige „gleichzeitig, dass wir uns bis zum vorgenannten Datum an unser Angebot halten“ (K 6).

Das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 10. November 2003 (K 7) enthält unter Ziffer 5. den Hinweis: „Wie bereits besprochen, sind beide Bauabschnitte (1 a) und b) und 2) im Jahr 2004 durchzuführen. Die Bezahlung des Bauabschnitts 2 findet entsprechend Ihrem Nebenangebot Nr. 3 im Januar 2005 statt.“

Die Auftragserteilung an die Klägerin erstreckte sich auch auf deren Nebenangebote Nr. 2, 3, 4, 5 und 6, wobei insbesondere das Nebenangebot Nr. 3 der Klägerin das Angebot auf Bauausführung innerhalb eines Kalenderjahres sowie das Nebenangebot Nr. 4 die Verschiebung der Bauausführung des zweiten Bauabschnitts in direktem Anschluss an die Abschnitte 1 a) und b) enthielten sowie die Nebenangebote Nr. 5 und 6 weitere Angebote auf Bauzeitverkürzungen der Bauabschnitte 1 a) und 1 b).

Das Landgericht hat zu der Frage, ob mit der Firma H. (früher A.) im Dezember 2003 noch ein Vertragsschluss auf der Grundlage des ursprünglichen Angebots vom 24. Januar 2003 möglich gewesen sei, Beweis erhoben. Es hat hierzu den Mitarbeiter der Klägerin M. sowie den Mitarbeiter der Firma H. W. vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift Bl. 234 ff. verwiesen.

Mit dem angefochtenen Urteil hat das Landgericht der Klage überwiegend (zu ca. 2/3) stattgegeben. Es hat dabei offen gelassen, ob der Mehrkostenanspruch eines Bieters sich aus einer analogen Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B, der Heranziehung des Rechtsgedankens dieser Vorschrift oder aus einer ergänzenden Auslegung der vertraglichen Erklärungen ergibt.

Hilfsweise hat das Landgericht die Auffassung vertreten, ein etwaiges neues Angebot der Beklagten durch das Zuschlagsschreiben habe die Klägerin jedenfalls nicht durch ihr Bestätigungsschreiben vom 24. November 2003 angenommen, da in diesem Schreiben nur der rein tatsächliche Empfang des Zuschlagsschreibens bestätigt worden sei. Bis zu dem Schreiben der Klägerin vom 21. April 2004, mit dem sie Mehrkosten anzeigte, sei es auch nicht zu einem konkludenten Vertragsschluss zu den ursprünglichen Preisen gekommen.

Im Übrigen hat das Landgericht aber Abzüge von der Höhe der von der Klägerin geltend gemachten Forderung vorgenommen (betreffend den Bauabschnitt 2). Wegen der diesbezüglichen Einzelheiten wird auf das angefochtene Urteil verwiesen.

Gegen diese Entscheidung richten sich die Rechtsmittel beider Parteien, wobei die Klägerin jetzt noch einen Anspruch in Höhe von insgesamt 558.063,68 EUR verfolgt (als erstrangigen Teilbetrag des Schlussrechnungssaldos aus ihrer Schlussrechnung vom 20. September 2005) und die weitergehende Klage zurückgenommen hat (vgl. Bl. 368 d. A.).

Die Beklagte vertieft ihren Standpunkt, ein Mehrvergütungsanspruch der Klägerin bestehe bereits dem Grunde nach nicht. Das Risiko einer Verteuerung während des Zuschlagsverfahrens trage der Bieter. Eine nach Vertragsschluss erfolgte Anordnung der Beklagten im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B sei nicht erfolgt. Eine analoge Anwendung dieser nur Allgemeine Geschäftsbedingungen darstellenden Vorschrift komme nicht in Betracht. Der von dem Landgericht herangezogene Grundsatz, wonach der öffentliche Auftraggeber bei einer Verzögerung der Zuschlagserteilung das Risiko zwischenzeitlich eingetretener Preiserhöhungen trage, existiere nicht. Die völlig unterschiedlichen Begründungen der bislang mit dieser Frage befassten Oberlandesgerichte zeigten, dass lediglich nach dem Motto verfahren werde, „dass nicht sein könne, was nicht sein dürfe“.

In allen bisherigen Entscheidungen seien vergaberechtliche Gesichtspunkte,

die jedoch im Vordergrund zu stehen hätten, zu kurz gekommen. Die für die Wertung der Angebote im Vergabeverfahren maßgeblichen Kriterien nach den §§ 19 ff. VOB/A könnten nicht durch vertragsrechtliche Regelungen des BGB aufgehoben werden. Insbesondere dürften keine Nachverhandlungen erfolgen, weil andere Bewerber keine Möglichkeit mehr hätten, ihre Angebote den veränderten Umständen anzupassen, obwohl sie ihre Kalkulation möglicherweise so ausgerichtet hätten, dass sie die durch die Verzögerung des Zuschlags entstandenen Kostenerhöhungen hätten auffangen können und jetzt möglicherweise der günstigste Bieter wären. Etwaigen Manipulationen wäre dann Tor und Tür geöffnet.

Raum für die vom Landgericht vorgenommene ergänzende Vertragsauslegung sei nicht vorhanden. Ein solcher werde auch vom Landgericht nicht aufgezeigt.

Verfehlt seien die Ausführungen zu der vom Landgericht hilfsweise angewandten Vertragstheorie. Das Landgericht habe nämlich übersehen, dass die Klägerin auf das Zuschlagsschreiben der Beklagten vom 10. November 2003 monatelang geschwiegen und die Arbeiten in Angriff genommen habe. Hierdurch sei es allemal zu einem konkludenten Vertragsschluss auf der Basis eines neuen Angebotes der Beklagten gekommen. Ein Widerspruch der Klägerin unmittelbar nach der Zuschlagserteilung sei auch zu erwarten gewesen, da ihr bereits zu diesem Zeitpunkt die jetzt geltend gemachten Materialpreiserhöhungen bekannt gewesen seien, ebenso wie die Änderung der Ausführungszeit.

Schließlich könnten auch die Grundsätze des Wegfalls der Geschäftsgrundlage nicht zur Lösung des Falls herangezogen werden. Diejenigen Umstände, die zur Grundlage des Vertrages geworden sind, hätten sich dann nach Vertragsschluss ändern müssen. Die Gründe, die zur Verzögerung des Zuschlags geführt hätten, seien jedoch alle bereits vor der Erteilung des Zuschlages eingetreten. Allemal müsste bei der Anwendung des Rechtsgedanken des § 313 BGB geklärt werden, ob überhaupt eine ungewöhnliche Preissteigerung vorgelegen habe oder nicht nur eine übliche.

Hieran habe sich auch nichts durch die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2009 (Az. VII ZR 11/08) geändert, denn über die im vorliegenden Fall gegebene Konstellation habe der Bundesgerichtshof gerade noch nicht entschieden.

Die Beklagte verweist unabhängig davon nochmals darauf, der Klägerin sei bezüglich des Zements ohnehin kein Schaden entstanden, da die Firma H. (früher A.) bis zum 31. Dezember 2003 an ihr Angebot gebunden gewesen sei. Die Klägerin hätte nur unmittelbar nach der Zuschlagserteilung ihrerseits den Auftrag erteilen müssen. Die vom Landgericht insoweit durchgeführte Beweisaufnahme sei völlig unerheblich, denn es könne nicht darauf ankommen, wie die von ihm vernommenen Zeugen das Angebot verstanden hätten, sondern wie es die Klägerin verstehen durfte und musste.

Hilfsweise greift die Beklagte auch die Berechnung der der Klägerin vom Landgericht zugebilligten Mehrvergütung an.

Das Angebot der Firma H. und ihm folgend das der Klägerin seien zudem höchst spekulativ gewesen, wie sich aus der Aussage des Zeugen W. ergebe.

Allemal der zweite Bauabschnitt habe ohnehin erst im Jahr 2004 erbracht werden sollen und sei auch in diesem Jahr erstellt worden.

Die Klägerin könne auch nicht darauf verweisen, sie sei durch ihre Nebenangebote Nr. 3 und 4 in der Lage gewesen, das Bauvorhaben insgesamt noch im Jahr 2003 auszuführen, denn insoweit habe die Vergabekammer durch ihren Beschluss vom 12. Juni 2003 ausdrücklich festgestellt, dass die Nebenangebote der Klägerin Nr. 3 und 4 wegen einer unzulässigen Bedingung ausgeschlossen seien.

Soweit die Klägerin ihre Klage nunmehr auch auf den Gedanken des Wegfalls

der Geschäftsgrundlage stütze, liege eine Klageänderung vor, der widersprochen werde. Gleichermaßen völlig neu sei die Geltendmachung eines Anspruchs wegen Verschuldens der Beklagten. Auch einer diesbezüglichen Klageänderung werde widersprochen.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil (teilweise) zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen

sowie

die Berufung der Klägerin zurückzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil (teilweise) zu ändern und die Beklagte zu verurteilen, an sie 558.063,68 EUR nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 15. November 2005 zu zahlen,

hilfsweise

die Revision zuzulassen

sowie

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen.

Die Klägerin verteidigt dem Grunde nach die angefochtene Entscheidung, verlangt jedoch weitergehende Mehrkosten.

Sie vertritt insbesondere die Auffassung, das Vergabeverzögerungsrisiko trage regelmäßig der öffentliche Auftraggeber. Dies ergebe sich zum einen aus der Vorschrift des § 9 VOB/A sowie aus dem Umstand, dass der Bieter keinerlei Möglichkeiten der Einflussnahme auf das Vergabeverfahren habe. Hingegen sei der öffentliche Auftraggeber Herr des Vergabeverfahrens und habe in den praktisch seltenen Fällen, dass die verzögerte Vergabe allein darauf zurückzuführen sei, dass ein unterlegener Bieter ein im Ergebnis erfolgloses Nachprüfungsverfahren anstrenge, gemäß § 115 Abs. 2 und § 121 GWB die Möglichkeit, sich vorab den Zuschlag gestatten zu lassen.

Im vorliegenden Fall beruhe hingegen die Vergabeverzögerung nahezu ausschließlich auf Gründen, die die Beklagte zu vertreten habe. So seien die beiden ersten Bindefristverlängerungen bis einschließlich 9. Mai 2003 ohne Angabe von Gründen nachgesucht worden. Die Verzögerung durch das erste Nachprüfungsverfahren nach § 97 GWB habe die Beklagte zu vertreten, da sie den Zuschlag vergaberechtswidrig zunächst nicht an die Klägerin habe erteilen

wollen und sogar noch gegen den Beschluss der Vergabekammer sofortige Beschwerde eingelegt habe. Aber auch nach Abschluss des zweiten Nachprüfungsverfahrens habe die Beklagte nicht unverzüglich den Zuschlag erteilt. Dementsprechend sei die Beklagte vorprozessual auch selbst davon ausgegangen, sie treffe das Verzögerungsrisiko (jedenfalls anteilig).

Das Landgericht habe zu Recht eine ergänzende Vertragsauslegung bevorzugt. Bei dieser ergänzenden Vertragsauslegung sei insbesondere zu berücksichtigen, dass das Vergabeverzögerungsrisiko der öffentliche Auftraggeber zu tragen habe, da der Bieter auf die Festlegung der Umstände des Wettbewerbes und die Dauer des Vergabeverfahrens überhaupt keinen Einfluss habe. Schon aus allgemeinen Erwägungen, insbesondere aber unter Berücksichtigung der Vorschrift des § 9 Nr. 2 VOB/A dürfte zudem dem Bieter kein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werden. Dies würde aber geschehen, wenn der Bieter die finanziellen Folgen einer Vergabeverzögerung tragen müsste. Hierzu nimmt sie Bezug auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 11. Mai 2009 (Az. VII ZR 11/08) und meint, der vorliegende Fall sei mit der vom BGH entschiedenen Konstellation gleichzusetzen.

Der vorbehaltlosen Zustimmung eines Bieters zur Verlängerung der Zuschlagsfrist könne keinerlei weitergehende inhaltliche Bedeutung beigemessen werden, da der Bieter aus vergaberechtlichen Gründen gehindert sei, bereits zu diesem Zeitpunkt Nachforderungen anzumelden.

Das Landgericht habe den neuen Preis auch grundsätzlich zutreffend unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B ermittelt.

Die Klägerin tritt im Übrigen hilfsweise der sog. Zweistufentheorie des OLG Hamm bei, wonach der Vertrag zwischen den Parteien durch den Zuschlag selbst zu den ursprünglichen Bedingungen zustande gekommen sein soll und sodann eine „logische Sekunde“ später die Anordnung der neuen Bauzeit im Sinne des § 2 Nr. 5 VOB/B erfolgt.

Die Klägerin habe dementsprechend auch keine Veranlassung gehabt, auf etwaige Mehrkosten frühzeitiger hinzuweisen, denn der Auftraggeber, der eine Veränderung veranlasse, könne nicht darauf vertrauen, dass diese Veränderung für ihn kostenneutral sei.

Hilfsweise stützt die Klägerin ihren Anspruch auf einen Vertragsanpassungsanspruch wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage.

Weiter hilfsweise macht die Klägerin einen Anspruch aus vorvertraglichem Verschulden gemäß § 311 Abs. 2 i. V. m. § 280 Abs. 1 BGB geltend.

Die Klägerin greift das erstinstanzliche Urteil an, soweit ihr teilweise ein Mehrvergütungsanspruch nicht zugebilligt worden ist. Zu Unrecht habe das Landgericht ihr die Vergütung für die Mehrkosten für Zement für den zweiten Bauabschnitt nicht zugesprochen. Das Landgericht sei insoweit zu Unrecht davon ausgegangen, es sei nicht mit hinreichender Sicherheit feststellbar, ob es ihr (der Klägerin) möglich gewesen sei, auch für den zweiten Bauabschnitt die Preise aus dem ursprünglichen Angebot durchzusetzen. Das Landgericht habe insbesondere verkannt, dass sie ihre Gesamtkalkulation für beide Bauabschnitte einheitlich gemacht habe.

Zudem habe der Zeuge W. bestätigt, dass der Zulieferer H. seine Anfang 2003 angebotenen Preise auch für eine Lieferung im Jahr 2004 gehalten hätte, wenn der Auftrag seitens der Klägerin zeitnah zum Angebot erteilt worden wäre.

Zu Unrecht habe das Landgericht nicht berücksichtigt, dass sie entsprechend ihren Nebenangeboten 3 und 4 im Wege einer Bauzeitverkürzung die gesamten Arbeiten im Jahr 2003 hätte durchführen können. Dementsprechend seien dann tatsächlich die Bauarbeiten auch im Jahr 2004 abgeschlossen worden. In diesem Zusammenhang sei unerheblich, ob die Nebenangebote vergaberechtlich zu Recht berücksichtigt worden seien oder nicht. Sie seien tatsächlich von der Beklagten beauftragt worden.

Der Senat hat die Parteien durch Beschlüsse vom 27. August und 03. November 2008 (Bl. 400 f. und 412 f. d. A.) auf seine vorläufige Beurteilung der Rechtslage hingewiesen. Er hat zudem Beweis erhoben gemäß Beschlüssen vom 3. November und 16. Dezember 2008 (Bl. 414 f. und 423 a d. A.) durch Einholung eines Sachverständigengutachtens sowie Anhörung des Sachverständigen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Gutachten des Sachverständigen Prof. Dr.Ing. B. vom 12. Februar 2009 (hintere Aktenhülle Band II) sowie die Sitzungsniederschrift vom 19. Mai 2009 Bezug genommen (Bl. 487 ff. d. A.).

Die Parteien haben hierzu Stellung genommen. Die Klägerin hat hilfsweise Alternativberechnungen ihrer Klageforderung vorgelegt. Die Beklagte hat insoweit Verspätung gerügt.

Wegen der Einzelheiten insoweit sowie wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Die Rechtsmittel beider Parteien sind zulässig, insbesondere fristgerecht eingelegt und begründet worden.

Die Berufung der Klägerin hat jedoch keinen Erfolg. Die Berufung der Beklagten hingegen ist teilweise begründet, im Übrigen bleibt auch sie erfolglos.

1. Der Senat war nicht gehalten, ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Art. 234 EGV zu den von der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 18. August 2008 (Bl. 395 d. A.) aufgeworfenen Fragen durchzuführen, da es auf sie entscheidungserheblich nicht ankommt.

Das nationale deutsche Recht bietet eine hinreichende materiellrechtliche Grundlage zur Entscheidung der Frage, ob und ggf. in welchem Umfang ein Bieter für den Fall, dass eine von einem öffentlichen Auftraggeber vorgegebene Zuschlagsfrist wegen der Durchführung von Nachprüfungsverfahren ohne Zuschlag überschritten wird, einen Anspruch auf Anpassung der Vergütung an die Folgen der Vergabeverzögerung hat (siehe unten Ziff. 2, 3 und 5 sowie Senat BauR 2009, 252).

Ob ein Zuschlagsschreiben (zumindest) widersprüchlich ist, ist eine tatrichterliche Entscheidung. Der Senat verneint dies (vgl. unten Ziff. 2 a) (4)), sodass es auch nicht auf die Frage ankommt, ob etwaige nachteilige rechtliche Folgen mit dem europäischen Transparenzgrundsatz und dem Wettbewerbsprinzip nach der Richtlinie 93/37/EWG vereinbar sind.

2. Der Klägerin steht ein Mehrvergütungsanspruch gegen die Beklagte nur zu, soweit die Beklagte diesen mit Schreiben vom 02. Dezember 2004 dem Grunde nach für den Bauabschnitt 1 (a + b) für den Zeitraum `Zuschlag bis Baubeginn`, mithin für die Zeit vom 10. November 2003 bis zum 29. Februar 2004 einschließlich anerkannt hat. Hieraus errechnet sich ein auf der Grundlage von § 287 ZPO geschätzter Anspruch der Klägerin in Höhe von 288.262,54 EUR nebst Zinsen (vgl. nachfolgend b).

Ein allgemeiner und damit weitergehender Mehrvergütungsanspruch wegen der verzögerten Vergabe besteht hingegen im vorliegenden Fall nicht (vgl. nachfolgend a).

a) Die Beurteilung des Zustandekommens des Bauvertrages der Parteien beurteilt sich nach allgemeinem Vertragsrecht, in dessen Rahmen auch ein einen öffentlichen Bauauftrag ausschreibender öffentlicher Auftraggeber rechtsgeschäftlich tätig wird (vgl. nur BGH VergabeR 2003, 313 ff. - jurisRdnr. 19 . OLG Celle BauR 2009, 252).

(1) Das Vergaberecht selbst enthält keine eigenständigen Vorschriften zu Fallgestaltungen wie der vorliegenden, die ihren Ausgangspunkt darin haben, dass durch das 1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz bei einem Ausschreibungsverfahren mit einem Auftragswert von mehr als 5 Mio. Euro Bieter nunmehr ohne weiteres die Möglichkeit haben, ein Nachprüfungsverfahren gemäß § 97 Abs. 7 GWB einzuleiten, und bis zum Abschluss dieses Verfahrens in der Regel ein Zuschlag nicht erteilt werden darf.

Die Gesetzesänderung hat keine Regelung zu dem Interessenkonflikt getroffen, der entsteht, wenn aufgrund derartiger Verzögerungen die Kalkulationsgrundlage von Bieterangeboten wegen steigender (oder fallender) Preise sich gravierend ändert (vgl. hierzu KG BauR 2008, 568 - jurisRdnr. 28 und 30 ).

Lediglich § 15 VOB/A bietet dem Ausschreibenden die Möglichkeit, in die Ausschreibung aufzunehmen, dass eine angemessene Änderung der Vergütung vorgesehen wird, sofern wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist. Hiervon hat indes die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Dies war allen an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern bekannt, und sie haben sich hierauf eingelassen, weshalb zu Recht ein etwaiger Schadensersatzanspruch eines Bieters aus dem Unterlassen der Aufnahme einer entsprechenden Regelung in die Ausschreibungsunterlagen (der im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin auch nicht geltend gemacht wird) verneint wird (KG a. a. O., Rdnr. 42. OLG Celle a. a. O.).

(2) Das Angebot der Klägerin kann weder dahin ausgelegt werden, sie biete eine Leistung mit einem Baubeginn und einer Zeitdauer an, die sachgerecht die Verschiebung auf Grund der verzögerten Vergabe berücksichtige, noch kann dem Angebot eines Bieters ein derartiger stillschweigender Inhalt beigemessen werden (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009, Az. VII ZR 11/08 - jurisRdnr. 16 ff.)

Einzelne Willenserklärungen unterliegen in der Regel keiner ergänzenden Auslegung, sodass ohnehin das Angebot des Bieters nicht isoliert betrachtet werden kann. Das Angebot kann aber auch nicht dahin verstanden werden, es enthalte bereits Regelungen für ihrem Eintritt und ihrer Dauer nach noch völlig ungewisse Verzögerungen (BGH a. a. O. Rdnr. 20).

(3) Aus der Tatsache, dass ein Bieter - wie hier - dem Wunsch des Ausschreibenden auf Verlängerung der Zuschlagsfrist wegen der Fortdauer eines Nachprüfungsverfahrens nach § 97 GWB vorbehaltlos zustimmt, kann grundsätzlich nicht hergeleitet werden, er verzichte damit auf die Geltendmachung etwaiger Mehrkosten - gleich welcher Art , die sich aus der verzögerten Auftragserteilung und einem verspäteten Baubeginn ergeben (BGH a. a.

O. Rdnr. 22. OLG Hamm BauR 2007, 878 ff. - jurisRdnr. 23 ff. ).

Denn aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens nach VOB/A bleibt der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden, ohne die Möglichkeit zu besitzen, Nachverhandlungen z. B. wegen Änderung der Preise zu verlangen 24 Ziff. 3 VOB/A). Eine Änderung seines Angebots stünde im Widerspruch zu § 21 Nr. 1 Abs. 3 VOB/A. Würde ein Bieter bereits jetzt Mehrkosten anmelden, wäre dies nicht zu beachten bzw. würde zu seinem Ausschluss führen.

Auch aus dem Umstand, dass der Bieter grundsätzlich die Möglichkeit hat, wegen dieses Verbotes der Nachverhandlung über veränderte Preise bei ihm bekannten oder erkennbaren Preissteigerungen seine Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist zu versagen, kann nicht hergeleitet werden, der Bieter werde eine solche Nachforderung später nicht anmelden. Sowohl Bauzeiten wie auch Grundlagen der Preisgestaltung sind wesentliche Parameter bei der Angebotskalkulation. Tritt eine erhebliche Preissteigerung ein und macht der Ausschreibende von der Möglichkeit des § 15 VOB/A keinen Gebrauch, so kann gerade der Ausschreibende, der allein Inhalt und Umfang der Ausschreibung bestimmt, nicht erwarten, der Bieter werde an seinem Angebot, das er nicht verändern darf, unverändert festhalten, denn anderenfalls würde der Auftraggeber dem Bieter entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A ein unzulässiges erhöhtes Wagnis auferlegen.

Redliche Bieter müssten anderenfalls ihre Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist versagen. Sie schieden dann aus dem Vergabeverfahren und verlören die Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten.

(4) Das mithin unverändert gebliebene Angebot der Klägerin vom 29. Januar 2003 hat die Beklagte jedoch nicht unverändert angenommen, mithin abgelehnt und gemäß § 150 Abs. 2 BGB mit ihrem Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 ein neues Angebot unterbreitet. Ziff. 6 des Zuschlagsschreibens enthält die Festlegung eines neuen Baubeginns bis spätestens 29. März 2004 sowie Ziff. 5 die Bestimmung, beide Bauabschnitte seien im Jahr 2004 durchzuführen.

Nimmt ein Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, dass eine neue Bauzeit festgelegt wird, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss des Vertrages (BGH BauR 2005, 857 ff. - jurisRdnr. 33 . Kniffka IBRKommentar Rdnr. 31 zu § 631 BGB).

Damit liegt eine modifizierte Annahme des unverändert gebliebenen Bieterangebotes vor, die sich rechtlich gemäß § 150 Abs. 2 BGB als Ablehnung des Angebotes der Klägerin vom 29.Januar 2003 und neues Angebot darstellt, denn bereits geringfügige Änderungen des Antrages gelten als Ablehnung und neuer Antrag (Kniffka a. a. O.). Die Veränderung der Bauzeit stellt im Übrigen einen wesentlichen Parameter für die Angebotskalkulation des Bieters dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - Az. X ZR 129/06 , Rdnr. 18. Kniffka a. a. O.).

Dieser rechtlichen Bewertung steht nicht das Nachverhandlungsverbot des § 24 Nr. 3 VOB/A entgegen, da es sich dabei nur um ein Verbot weiterer Verhandlungen über Änderungen der Angebote oder Preise während eines Bieterverfahrens handelt, die Vorschrift jedoch für die Zeit nach dem Zuschlag gilt (OLG Celle BauR 2009, 252 - jurisRdnr. 45). Ausweislich § 28 Nr. 2 VOB/A kann der Zuschlag vielmehr ausdrücklich mit Änderungen erteilt werden.

Diese Änderung gegenüber ihrem Ursprungsangebot und damit der Umstand, dass die Beklagte ein neues Angebot auf Abschluss eines Bauvertrages unterbreitete, war für die Klägerin auch ohne weiteres erkennbar. Zum einen waren die Änderungen dem Zuschlagsschreiben deutlich zu entnehmen, zum anderen hat die Klägerin sie auch registriert, wie sich aus ihrem Schreiben vom 24. November 2003 ergibt (Bl. 177 d. A.), in dem sie auf die

Aufforderung zur Mitteilung des neuen Baubeginns reagiert.

Damit handelte es sich bei dem Zuschlagsschreiben weder um ein nicht hinreichend deutliches noch um ein widersprüchliches neues Angebot.

Die Beklagte hat auch der Vorgabe des § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A entsprochen,

den Bieter aufzufordern, sich unverzüglich über die Annahme zu erklären. Zwar hat die Beklagte nicht den Wortlaut des § 28 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A verwendet. Sie hat jedoch in Ziff. 12 des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003 die Klägerin aufgefordert, den Empfang dieses Auftrages schriftlich zu bestätigen und den tatsächlichen Baubeginn mitzuteilen. Hierdurch wurde die Klägerin unmissverständlich auf die maßgebliche Änderung gegenüber ihrem Angebot vom 29. Januar 2003 hingewiesen und gerade zu diesem wesentlichen Punkt zu einer ausdrücklichen Erklärung aufgefordert.

Ob das Schreiben der Klägerin vom 24. November 2003 lediglich eine Empfangsbestätigung hinsichtlich des Zuschlagsschreibens vom 10. November 2003 beinhaltete oder eine Annahmeerklärung, kann im Ergebnis dahinstehen. Für eine Annahmeerklärung i. S. d. § 147 Abs. 2 BGB könnte sprechen, dass die Klägerin im Hinblick auf den geänderten Baubeginn darauf verweist, der konkrete Termin solle im Rahmen einer gemeinsamen Bauanlaufberatung im Februar 2004 festgelegt werden. In jedem Fall hat die Klägerin das neue Angebot der Beklagten jedoch durch die Aufnahme der Arbeiten konkludent angenommen. Es ist allgemein anerkannt, dass ein Auftragnehmer, der auf ein (schriftliches) Angebot des Auftraggebers hin mit Bauarbeiten beginnt, damit durch schlüssiges Verhalten die Annahme dieses Angebotes erklärt.

Dieses neue Angebot der Beklagten änderte das Ursprungsangebot der Klägerin indes nur hinsichtlich der Bauzeit, enthielt hingegen keine Änderung der ursprünglichen Angebotspreise.

(5) Ein Vertrag, der aufgrund eines hinsichtlich der Bauzeit modifizierten Angebotes des Bestellers zustande kommt, kann nicht dahin ausgelegt werden, der Besteller wolle sich vertraglich verpflichten, dem Unternehmer etwaige Mehrkosten, die durch die Bauzeitveränderung entstehen, zu ersetzen.

Anders als in den beiden vom Bundesgerichtshof entschiedenen Fallgestaltungen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009, Az. VII ZR 11/08) ist bei der Festlegung einer neuen Bauzeit im Zuschlagsschreiben nicht davon auszugehen, der Vertrag komme nicht zu dem angebotenen Preis zustande.

Zwar kann in Fällen, in denen durch eine Verzögerung der Vergabe die ursprünglich vorgesehenen Ausführungsfristen aus tatsächlichen Gründen durch Zeitablauf gegenstandslos geworden sind, der Zuschlag aber gleichwohl ohne jedwede Änderung erfolgt, nicht davon ausgegangen werden, dass es bei den vereinbarten Fristen und Preisen bleibt. Vielmehr ist im Wege ergänzender Vertragsauslegung davon auszugehen, dass die Parteien über neue, dem eingetretenen Zeitablauf Rechnung tragende Fristen verhandeln wollen und der öffentliche Auftraggeber redlicherweise verpflichtet ist, sich auf eine Anpassung des vertraglichen Vergütungsanspruchs in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B einzulassen (BGH a. a. O. Rdnr. 44 und 49).

In der vorliegenden Konstellation ist hingegen für eine derartige ergänzende Vertragsauslegung kein Raum:

Denn anders als in den Fällen, in denen der Vertrag der Parteien auf der Grundlage des Ursprungsangebots des

Bieters zustande kommt und deshalb zu der nicht vorhersehbaren Verzögerung des Vergabeverfahrens keine Regelung enthält, ist dies nicht der Fall, wenn ein Vertragspartner die geänderten Umstände zum Anlass nimmt, das Angebot der anderen Vertragspartei abzulehnen und ein neues Angebot zu unterbreiten. Der auf der Basis dieses neuen Angebotes zustande kommende Vertrag enthält nämlich keine Regelungslücke. Das neue Angebot enthält vielmehr neue Fristen, basiert aber hinsichtlich der Preise auf dem Ursprungsgebot des Bieters.

Zwar kann eine planwidrige Unvollständigkeit auch angenommen werden, wenn die Parteien einen regelungsbedürftigen Punkt z. B. entweder bewusst offen gelassen haben in der Hoffnung, sich noch zu einigen, oder einen regelungsbedürftigen Punkt nicht bedacht haben. Diese Voraussetzungen liegen jedoch nicht vor. Der Klägerin war bekannt, dass sich die Stahl und Zementpreise in erheblichem Umfang verteuert hatten. Selbst wenn dies auch die Beklagte wusste, konnte sie erwarten, dass die Klägerin im Rahmen der Neueröffnung der Verhandlungen auf diesen Umstand hinweisen und - erforderlichenfalls - eine Preisanpassung verlangen würde.

Da die Klägerin das neue Angebot der Beklagten jedoch ihrerseits unverändert annahm, durfte die Beklagte nach der Verkehrssitte und Treu und Glauben darauf vertrauen, die Klägerin habe trotz der Preiserhöhungen auskömmlich kalkuliert, indem sie z. B. entsprechende Preisbindungen mit ihren Lieferanten vereinbart oder von vornherein unter Berücksichtigung von möglichen Rabatten ihren Angebotspreis so ermittelt hatte, dass sie eingetretene und/oder noch eintretende Preisanhebungen auffangen konnte.

Die Klägerin wiederum durfte nicht davon ausgehen, dass die Beklagte ohne Hinweis auf eingetretene oder bevorstehende Preisänderungen mit ihrem ausschließlich hinsichtlich der Bauzeit eine Modifizierung des Ursprungsangebots enthaltenden neuen Angebot anbot, sich zu einem späteren Zeitpunkt über neue Vertragspreise zu einigen, da die Klägerin aufgrund der Ablehnung ihres Angebotes vom 29. Januar 2003 mit den darin enthaltenen Preisen nunmehr ihrerseits die Möglichkeit hatte, über neue Preise zu verhandeln.

(6) Das Schreiben der Klägerin vom 21. April 2004 (Anlage K 12) ändert an diesem Ergebnis nichts. Mit diesem Schreiben machte die Klägerin nunmehr zwar erstmalig Mehrkosten geltend.

Nachdem der Vertrag zwischen den Parteien jedoch bereits auf der Grundlage des Zuschlagsschreibens der Beklagten vom 10. November 2003 zustande gekommen war, stellte sich das Schreiben vom 21. April 2004 als Angebot auf eine Vertragsänderung dar, das die Beklagte nicht angenommen hat.

Die Beklagte war auch nicht verpflichtet, dieses Angebot auf Änderung des rechtsgültig abgeschlossenen Vertrages nachträglich noch zu akzeptieren (vgl. vorstehend (5) sowie nachfolgend (7) und 2.).

(7) Der Mehrkostenanspruch der Klägerin rechtfertigt sich auch nicht aus dem Rechtsinstitut des `Wegfalls der Geschäftsgrundlage` (analog), § 2 Nr. 5 VOB/B (analog) durch Anwendung der sog. Zweistufentheorie (OLG Hamm IBR 2008, 424) oder der grundsätzlich anzunehmenden Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages.

(a) Zum einen stellt die Ausführungsfrist gerade nicht die Geschäftsgrundlage des Vertrages dar (a. A. KG BauR 2008, 838 f. - jurisRdnr. 54. OLG Saarbrücken, Urteil vom 13. Mai 2008, Az. 4 U 500/07 - jurisRdnr. 52, 60), sondern ist selbst Vertragsinhalt geworden. Die Fristen sind ausdrücklich als Vertragsfristen bezeichnet und eine Fristüberschreitung ist mit Vertragsstrafe bedroht. Zudem haben sich die Umstände bereits vor und nicht nach Vertragsschluss geändert. Gründe für eine Analogie liegen hier nicht vor, da anders als es das KG meint (jurisRdnr. 50) die rein vertragliche Lösung (ggf. auch durch ergänzende Vertragsauslegung) sehr wohl durchgängig eine Lösung des Interessenkonflikts der vorliegenden Fallart anbietet. Der Bieter muss nur auf das veränderte Angebot, d. h. den Zuschlag unter veränderten Bedingungen, angemessen reagieren und innerhalb der üblichen Annahmefrist auf

entstehende Mehrkosten hinweisen.

(b) Nicht zu folgen ist auch der Lösung, einen Anspruch direkt aus § 2 Nr. 5 VOB/B zu begründen, auch nicht in der Form der sog. Zweistufentheorie des OLG Hamm (IBR 2008, 424). Die künstliche Aufteilung der Zuschlagserklärung einmal in die Annahme des ursprünglichen Angebotes ohne Änderungen und sodann - eine logische Sekunde später - in die Anordnung einer geänderten Ausführungszeit, geht am tatsächlichen Inhalt einer solchen Zuschlagserklärung vorbei. Das zeigen gerade Fälle wie der hier zu entscheidende, bei dem schon vor der Zuschlagserteilung beiden Parteien klar war und darüber auch schon gesprochen worden ist, dass die Ausführungsfrist nicht einzuhalten war.

Eine analoge Anwendung des § 2 Nr. 5 VOB/B verbietet sich nach ganz herrschender Meinung, weil es sich bei der VOB/B anerkanntermaßen um Allgemeine Geschäftsbedingungen handelt, deren analoge Anwendung nach ebenfalls herrschender Meinung nicht in Betracht kommt.

Das hindert zwar nicht, den Rechtsgedanken des § 2 Nr. 5 VOB/B bei der Ermittlung des neuen Vertragspreises zugrunde zu legen. Als Anspruchsgrundlage kann diese Vorschrift aber nicht herangezogen werden.

(c) Dem Bieter steht zwar unter dem Gesichtspunkt der Kooperationspflicht der Parteien eines Bauvertrages unter Berücksichtigung von Treu und Glauben grundsätzlich ein Anspruch auf Vereinbarung neuer Vertragspreise zu. Das Bestehen einer solchen Kooperationspflicht ist grundsätzlich allgemein anerkannt (OLG Jena BauR 2005, 1161. Diehr, Die Ansprüche des Werkunternehmers gegen den öffentlichen Auftraggeber wegen verzögerten Zuschlages infolge eines von einem Konkurrenten eingeleiteten VergabeNachprüfungsverfahrens, ZfBR 2002, 317). Es obliegt jedoch dem Bieter, rechtzeitig i. S. d. § 147 BGB einen neuen Preis anzumelden, wenn er dies nach einer verzögerten Vergabe für notwendig hält, denn dem Unternehmer wiederum muss bewusst sein, dass insoweit sein neues Vergütungsangebot erkennbar für den Besteller Grundlage seiner endgültigen Vergabeentscheidung ist (vgl. hierzu Kniffka a. a. O. Rdnr. 46).

Gerade die Grundsätze von Treu und Glauben gebieten es nicht, einen Bieter zu schützen, der „sehenden Auges“ ein verändertes Angebot annimmt und - obwohl ihm erhebliche Preiserhöhungen bereits bekannt sind - solche seinerseits nicht anmeldet. In diesem Fall gilt gerade nicht der Grundsatz, der Besteller dürfe nicht erwarten, dass der Bieter trotz der zeitlichen Verzögerung sich an sein altes Angebot hinsichtlich der Preise weiterhin gebunden hält. Die Klägerin hat genau den entgegengesetzten Eindruck bei der Beklagten entstehen lassen. Die Beklagte konnte mangels anderslautendem Hinweis der Klägerin davon ausgehen, dass die Klägerin - obwohl sie der annehmbarste Bieter war - entweder trotzdem auskömmlich kalkuliert oder mit ihren Zulieferern Verträge abgeschlossen hatte, die etwaige Preiserhöhungen ´abfederten`.

3. Der Klägerin steht auch kein Schadensersatzanspruch gemäß §§ 311 Abs. 2 Nr. 2, 280 Abs. 1 BGB zu, weil die Beklagte das Vergabeverfahren schuldhaft verzögert hätte.

Soweit in der Geltendmachung dieses Anspruchs erstmals im Berufungsverfahren wegen der Änderung des Klagegrundes eine Klagänderung zu sehen ist, hält der Senat sie im Hinblick darauf, dass die Klägerin den zugrundeliegenden Sachverhalt bereits in erster Instanz geltend gemacht hatte, für sachdienlich (§§ 263, 533 ZPO).

Dabei kann im Ergebnis offen bleiben, ob die Beklagte die Verzögerung der Vergabe ganz oder teilweise schuldhaft zu vertreten hat.

Durch das Vergabeverfahren ist ein Schuldverhältnis i. S. d. § 311 Abs. 2

Nr. 2 BGB zwischen den Parteien begründet worden. Die Beklagte könnte gegen ihre Pflichten nach § 28 Abs. 1 VOB/A, wonach der Zuschlag möglichst bald zu erteilen ist, oder gegen ihre Pflichten über die Wertung von Angeboten nach § 25 VOB/A verstoßen haben, indem sie zunächst die Vergabe an die Firma E. beabsichtigte, wobei es grundsätzlich ihr obliegt, darzulegen und ggf. zu beweisen, dass sie eine etwaige Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Eine möglicherweise zu bejahende Pflichtverletzung des Vertragspartners muss indes für den eingetretenen Schaden auch ursächlich sein. Das ist hier zu verneinen. Der Vertrag der Parteien ist erst aufgrund des neuen Angebotes der Beklagten durch deren Zuschlagsschreiben vom 10. November 2003 und die anschließende widerspruchslose Aufnahme der Arbeiten durch die Klägerin zustande gekommen. Im Rahmen dieses Vertragsschlusses war es der Klägerin unbenommen, neue Vertragspreise geltend zu machen, worauf die Beklagte sich redlicher Weise auch hätte einlassen müssen. Die Klägerin hat aber Mehrkosten bzw. neue Vertragspreise nicht verlangt, so dass sich ein etwaiges Fehlverhalten der Beklagten in der Zeit vor Vertragsschluss während der Dauer des vorvertraglichen Vertrauensverhältnisses nicht ausgewirkt hat.

Die nicht rechtzeitig erfolgte Ablehnung des neuen Angebotes der Beklagten seitens der Klägerin (verbunden mit der Geltendmachung neuer, erhöhter Preise), sondern die Aufnahme der Arbeiten durch die Klägerin ohne die Geltendmachung von Mehrkosten stellt zudem ein derart starkes (Mit)Verschulden gegen sich selbst dar, dass der Klägerin eine Berufung auf eine von der Beklagten etwa zu vertretende vorherige Verzögerung versagt ist.

4. Der Klägerin steht aber ein Anspruch auf verzögerungsbedingte Mehrkosten für Zement für die Bauabschnitte 1 a) und b) für die Zeit vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 einschließlich zu. Dieser Anspruch rechtfertigt sich aufgrund des von der Beklagten abgegebenen Anerkenntnisses aufgrund des Schreibens des Niedersächsischen Landesamtes für Straßenbau vom 02. Dezember 2004 (Bl. 51 ff. d. A.).

Dieses Schreiben beinhaltet ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis i. S. d. § 781 BGB. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs setzt ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis voraus, dass die Parteien das Schuldverhältnis insgesamt oder in einzelnen Bestimmungen dem Streit oder der Ungewissheit entziehen wollen (vgl. nur BGH BauR 1999, 1300 ff. - jurisRdnr. 25).

Zwar soll im Allgemeinen das bestätigende Anerkenntnis eine dem Grunde oder der Höhe nach umstrittene Forderung dem Streit der Parteien entziehen und eine endgültige Festlegung enthalten. Der Anerkennende darf sich regelmäßig nur noch auf solche Umstände oder Rechtsbehelfe berufen, von denen er zur Zeit der Abgabe des Anerkenntnisses nichts wusste oder mit denen er nicht rechnete (BGH BauR 1977, 138 f. - jurisRdnr. 28).

Der BGH hat aber in seinen Entscheidungen BauR 1999, 1300 f. sowie BauR 1995, 232 f. ausgeführt, ein deklaratorisches Schuldanerkenntnis sei auch zu bejahen, wenn einzelne Bestimmungen oder Teile eines Schuldverhältnisses der Ungewissheit entzogen werden sollen.

Angesichts des vorangegangenen monatelangen Streits der Parteien und insbesondere auch der Formulierung der Abs. 1 und 2 des Schreibens vom 02. Dezember 2004 mit der anschließenden ausführlichen rechtlichen Begründung kann das Schreiben der Beklagten nicht anders verstanden werden, als dass es ein Teilanerkenntnis dem Grunde nach für die geltend gemachten Mehrkosten für Dübel, Anker sowie Zement für die Bauabschnitte 1 a) und b) enthielt, allerdings beschränkt auf die Zeit von der Zuschlagserteilung bis zum Baubeginn.

5. Der der Klägerin zustehenden Mehrvergütungsanspruch ist in Anlehnung an die Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B anzupassen (BGH, Urteil vom 11. Mai 2009, Az. VII ZR 11/08 - Rdnr. 49). Die Mehrkosten für Dübel und Anker sind insoweit nicht mehr im Streit.

Hinsichtlich des Zements steht der Klägerin ein Anspruch auf Zahlung von noch 288.262,54 EUR zu.

Bei der Anpassung des Vertragspreises unter Berücksichtigung der Grundsätze des § 2 Nr. 5 VOB/B ist der neue Preis anhand der Urkalkulation des Unternehmers unter Berücksichtigung der preiserhöhenden Faktoren sowie unter Beibehaltung der bisherigen Parameter der Preisermittlung zu bestimmen.

a) Die Klägerin hat belegt, dass ihrem Angebot an die Beklagte für die beiden Zementsorten folgende Urkalkulation zugrunde lag:

Der Einheitspreis von insges. 78,10 EUR für die AngebotsNr. OZ 00.04.0020 basierte auf einem Angebotspreis des Zulieferers H. (früher A.) von 71,00 EUR/t. Hiervon hatte die Klägerin (offensichtlich in der nach den Ausführungen des Sachverständigen Prof. Dr.Ing. B. nicht unbegründeten Erwartung, noch einen weiteren Rabatt zu erhalten) ihrerseits einen Abschlag von 0,7 % vorgenommen, sodass ihrer Urkalkulation insoweit 70,50 EUR/t zugrunde lagen zuzüglich eines unternehmerischen Aufschlages von 10,79 %.

Der Einheitspreis für die AngebotsNr. OZ 11.02.0010 von 19,10 EUR/t ermittelte

sich hingegen aus dem Preis des Zulieferers H. von 40,00 EUR/t abzüglich eines

von der Klägerin berücksichtigten Abschlages von 2,5 %, wiederum zuzüglich 10,79 %. Diese inzwischen unstreitigen Zahlen ergeben sich aus dem Angebot

der Fa. A. vom 24. Januar 2003 (Anlage K 30) sowie der Kalkulation der Klägerin (Anlage K 8).

b) Gegenüber diesem Angebot der Firma H. ist es entgegen der Auffassung der Beklagten zu einer wesentlichen Preisänderung gekommen, die den von der Beklagten gezahlten Mehrpreis, den sie auf der Grundlage der Steigerung des allgemeinen Lebenshaltungskostenindex ermittelt hat, übersteigt.

Der Zulieferer H. hat gegenüber der Klägerin tatsächlich Mehrkosten geltend gemacht. Dies geschah zwar erst nach Ablauf des hier interessierenden Zeitraums vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 (Anlage K 13). Die Klägerin war aber nicht in der Lage, nach dem 10. November 2003 ein Mehrpreisverlangen der Firma H. für Lieferungen von Zement im Jahr 2004 erfolgreich abzuwehren.

Dabei kann offen bleiben, ob das Angebot der Firma H. (damals A.) vom 24. Januar 2003 an die Klägerin bis zum 31. Dezember 2003 bindend abgegeben oder freibleibend war.

Der Inhalt dieses Schreibens ist nicht eindeutig. Das Schreiben selbst enthält zunächst die Formulierung „unter Zugrundelegung unserer Allgemeinen Liefer und Zahlungsbedingungen bieten wir Ihnen freibleibend an“. Allerdings heißt es später unter der Überschrift Preisgültigkeit: „Dieses Angebot besitzt Gültigkeit bis zum 31. Dezember 2003“. Danach folgen Vorbehalte für Änderungen des Preises aufgrund geänderter gesetzlicher oder steuerlicher Rahmenbedingungen wie insbesondere die Einführung der LkwMaut. Einen weiteren Vorbehalt enthielt dieses

Schreiben hingegen nicht.

Es kommt indes für die Mehrkosten für Zement für die Bauabschnitte 1 a) und b) nicht darauf an, ob das Angebot vom 24. Januar 2003 insgesamt freibleibend war.

Eine etwaige Bindung der Firma H. war sowohl nach dem Inhalt des Angebotes selbst als auch nach dem übereinstimmenden Willen der künftigen Vertragsparteien jedenfalls für Zementlieferungen für den ersten Bauabschnitt allenfalls dann gewollt, wenn diese im Jahr 2003 stattfanden.

Das folgt zunächst aus dem Zusammenhang der Angebotsabgabe mit der zugrundeliegenden Aufforderung der Klägerin. Hierzu hat der Mitarbeiter der Klägerin M. zu der Bedeutung der Preisgültigkeitsklausel angegeben, er habe die Firma H. ohnehin nur für solange an deren Angebot gebunden gehalten und dies auch nur gewollt, wie er selbst es in die Aufforderung zur Angebotsabgabe hineingeschrieben habe (das waren 3 Monate).

Die Klägerin ging zudem zu Recht davon aus, bei fristgemäßer Zuschlagserteilung zumindest den ersten Bauabschnitt im Jahr 2003 durchführen zu können.

Der Mitarbeiter der Firma H. W. hat bekundet, nach seiner Meinung sei die Preisgültigkeitsklausel aufgenommen worden, um deutlich zu machen, dass das Angebot nicht in alle Ewigkeit offengehalten werden könne (Bl. 236 d. A.). Er hat weiter angegeben, er könne zwar nicht sicher sagen, wie die Geschäftsleitung entschieden hätte, wenn die Klägerin vor Ablauf des 31. Dezember 2003 auf die Firma H. zugekommen wäre. Allerdings hat er am Ende seiner Aussage bestätigt, die Firma H. habe seinerzeit intern die Anweisung ausgegeben, wegen der erheblichen Preissteigerungen diese auch gegenüber ihren Auftraggebern durchzusetzen.

Dies hätte auf jeden Fall für Lieferungen gegolten, die erst im Jahr 2004 erfolgten.

c) Dem Mehrvergütungsanspruch der Klägerin steht auch nicht der Einwand spekulativ (niedrig) ermittelter Einheitspreise entgegen. Zwar hat die Klägerin der Beklagten hinsichtlich der beiden relevanten Zementsorten Einheitspreise angeboten, in die Bezugspreise eingeflossen sind, die deutlich unter den Listenpreisen

und auch noch leicht unter den Angebotspreisen der Firma H. lagen. Gleichwohl handelte es sich dabei nicht um ein spekulativ niedriges Angebot.

Der Zeuge W. hat hierzu zwar bekundet, die Preise seien bereits Anfang 2003 nicht kostendeckend gewesen (Bl. 235 d. A.). Er hat aber auch bestätigt, dass bei zeitgerechter Durchführung des Bauvorhabens die Lieferung trotz der auch bereits 2003 erfolgten Preisanpassung zu den angebotenen Preisen erfolgt wäre, um Marktanteile zu halten. Erst bei einer Lieferung im Jahr 2004 wäre es nach seiner Aussage zu einer Überprüfung der Preisgestaltung gekommen (Bl. 236 oben d. A.).

Auch der Sachverständige Prof. Dr.Ing. B. hat darauf hingewiesen, es gäbe zum einen in der Zementbranche keine allgemein gültigen Listenpreise. Der jeweilige Angebotspreis werde vielmehr individuell objektbezogen ermittelt unter Berücksichtigung der Besonderheiten der Baustelle und der ´Güte` des Abnehmers, das heißt z. B. von dessen jährlichen Abnahmemengen. Im Jahr 2003 sei es auch noch nicht zu wesentlichen Preisänderungen bei Zement gekommen.

Soweit die Klägerin ihren eigenen Angebotspreisen noch geringfügig geringere Einzelpreise zugrunde gelegt hat als von der Firma H. angeboten, war auch dies nicht spekulativ. Der Sachverständige hat hierzu ausgeführt, bei entsprechenden Abnahmemengen könne eine Kunde damit rechnen, im Rahmen der Gesamtjahresabrechnung noch weiteren Rabatt zu erhalten.

Im Übrigen ist dieser von der Klägerin vorgenommene Abschlag von 0,7 bzw. 2,5 % von den Angebotspreisen der Firma H. bei der Ermittlung des neuen Vertragspreises fortzuschreiben.

d) Auf der Grundlage der Ausführungen des Sachverständigen

Prof. Dr.Ing. B. in seinem schriftlichen Gutachten sowie anlässlich seiner Anhörung vor dem Senat schätzt der Senat gemäß § 287 ZPO die durch die Verzögerung vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 eingetretenen Mehrkosten bei Zement auf 16,9 % bei hydrophobiertem Zement (OZ 00.40.0020) sowie 30 % bei Betonfahrdeckenzement (OZ 11.02.0010).

Eine konkrete nachträgliche Ermittlung der in diesem Zeitraum eingetretenen Preiserhöhungen ist nicht mehr möglich. Der Sachverständige hat deshalb nur eine grobe Einschätzung der Preisentwicklung vornehmen können, da er auf seine Anfragen nur spärliche Auskünfte erhalten hat. Er hat jedoch darauf hingewiesen, dass bei Lieferungen, wie sie hier im Raum stehen, in der Regel zwischen Lieferanten und Kunden ohnehin objektgebundene Preise vereinbart werden in Form von Individualvereinbarungen und es keine allgemein gültigen Preise dafür gibt. Deshalb könnten Angaben Dritter nur grobe Anhaltspunkte für eine etwaige Preissteigerung geben, nicht hingegen aber Grundlage einer genauen Berechnung sein. Er hat jedoch die ihm von der Firma C. erteilten Auskünfte als für eine Vergleichsbetrachtung grundsätzlich geeignet erachtet. Dem folgt der Senat. Hiergegen sind auch von den Parteien keine Einwendungen erhoben worden.

Auch wenn Lieferant der Firma C. gleichfalls der Zulieferer der Klägerin H. ist, können diese Zahlen gleichwohl bei der Neuberechnung des angemessenen Mehrpreises zugrunde gelegt werden, da nach den Ausführungen des Sachverständigen vor dem Senat nur der regional ´zuständige` Zementhersteller ernsthaft als Vertragspartner in Betracht kommt. Das war für die hier interessierende Baustelle der Zulieferer H.

Der Senat sieht keine Veranlassung, von den von dem Sachverständigen für die beiden Zementsorten ermittelten Preissteigerungen noch einen Abschlag zu machen. Zwar gilt es aufgrund des eingeschränkten Anerkenntnisses der Beklagten lediglich diejenige Preissteigerung zu ermitteln, die der Klägerin durch die Verzögerung vom 10. November 2003 bis 29. Februar 2004 entstanden ist. Der Sachverständige hat aber unmissverständlich darauf hingewiesen, dass ein Zementlieferant bei einem neuen Angebot innerhalb dieses Zeitraums bereits die gesamten zu diesem Zeitpunkt eingetretenen oder erkennbaren Preissteigerungen in sein Angebot mit eingerechnet hätte.

Der Senat hält es im Rahmen der vorzunehmenden Schätzung zudem für sachgerecht, zwischen den beiden Zementsorten zu differenzieren und nicht - wie der Sachverständige alternativ dargestellt hat - einen prozentualen Mittelwert zugrunde zu legen. Zum einen haben sich nach den Ermittlungen des Sachverständigen für die unterschiedlichen Sorten tatsächlich differenzierte Preisentwicklungen ergeben, zum anderen sind bei der Klägerin auch aufgrund der späteren neuen Angebotspreise der Firma H. faktisch unterschiedlich hohe Preisänderungen eingetreten.

Danach ergibt sich unter Beibehaltung der offen gelegten Parameter der Urkalkulation der Klägerin folgende Berechnung:

OZ Menge Einheit EP . . . . GP . . . . . .

12.7.10 . . 10.600,00 t Bindemittel liefern, hydrophobierter Zement, wie OZ .00.04.0020, jedoch 91,30 . . . . 967.806,76

incl. 2. .Zementpreiserhöhung . . . . . . . . . . 82,41 €/t EP OZ 00.04.0020 . .

. . . . . . . . . . . . 8,89 €/t Erhöhung Zement um 16,90 % von 70,50 €/t + 10,79 % . .

. . . . . . . . . . 91,30 €/t . . . . . . . . .

12.7.20 .- 10.600,00 t es entfällt OZ 00.04.0020 Bindemittel liefern 78,10 . . - 827.860,00

. . . . . . Betonfahrbahndecke herstellen,

12.7.30 .141.560,00