Urteil des OLG Celle, Az. 13 U 60/03

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Gericht:
OLG Celle, Kartellsenat
Typ, AZ:
Urteil, 13 U 60/03
Datum:
16.10.2003
Sachgebiet:
Normen:
GWB § 21 Abs. 1
Leitsatz:
Der Boykottaufruf eines Schilderprägers an einen Vermieter von Gewerberäumen mit dem Ziel,
weitere Schilderpräger aus der unmittelbaren Nachbarschaft der Zulassungsstelle fernzuhalten, ist in
aller Regel unbillig im Sinn von § 21 Abs. 1 GWB.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
13 U 60/03
3 O 1/03 Landgericht Lüneburg Verkündet am
16. Oktober 2003
#######,
Justizsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
hat der Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht
####### sowie der Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
12. August 2003 für Recht erkannt:
Auf die Berufung des Beklagten wird das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 11. März 2003 geändert. Die Klage
wird abgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung des Beklagten durch Sicherheitsleistung in
Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit
in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Streitwert und Beschwer der Klägerin: 6.000 EUR.
Die Revision wird zugelassen.
G r ü n d e
I.
Die Klägerin ist ein Unternehmen der Schilderprägerbranche. Sie vertreibt Autokennzeichen u. a. im Erdgeschoss
eines Gebäudes in #######, in dem sich - ebenfalls im Erdgeschoss - die KraftfahrzeugZulassungsstelle des
Landkreises ####### befindet. Der Landkreis ####### hat die Räume der Zulassungsstelle von der Klägerin
angemietet. Der Beklagte war Eigentümer des Grundstücks auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Die Klägerin
schloss mit ihm am 21. Juni 2000 einen Vertrag, in dem der Beklagte gegen Zahlung von einmalig 5.000 DM und
2.000 DM jährlich die Verpflichtung übernahm, während der Vertragsdauer von zunächst acht Jahren gegenüber der
Klägerin kein Konkurrenzunternehmen zu betreiben oder zu fördern oder sich an ihm zu beteiligen und keinem
Konkurrenzunternehmen Räume oder Flächen auf dem Grundstück zu überlassen. In dem Vertrag versprach der
Beklagte, etwaige Rechtsnachfolger gegebenenfalls entsprechend zu verpflichten. Später verkaufte er das
Grundstück an einen Herrn #######, ohne ihm die Verpflichtung aus dem Vertrag vom 21. Juni 2000 zu übertragen.
Herr ####### überließ das Grundstück einem Konkurrenten der Klägerin, der Fa. #######, zum Verkauf von
Kfz.Schildern. Die Klägerin hat die Feststellung der Schadensersatzpflicht des Beklagten beantragt. Das Landgericht
hat der Klage stattgegeben. Mit der Berufung verfolgt der Beklagte den Klageabweisungsantrag weiter.
II.
Die Berufung ist begründet.
1. Das Landgericht hat ausgeführt: Der Beklagte sei der Klägerin gemäß § 280 Abs. 1 Satz 1 BGB
schadensersatzpflichtig, weil er seine vertragliche Verpflichtung, das Grundstück nicht an einen Konkurrenten der
Klägerin zu vermieten, nicht auf den Grundstückskäufer übertragen habe. Die Konkurrenzschutzabrede verstoße
nicht gegen § 21 Abs. 1 GWB. Denn die Fa. ####### sei nicht unbillig in der Wahrnehmung ihrer Geschäftstätigkeit
beeinträchtigt worden. Zwar sei davon auszugehen, dass der Standort im Gewerbe der Klägerin einen besonderen
Einfluss auf die örtlichen Marktanteile habe. Im Streitfall sei aber zu berücksichtigen, dass die Fa. ####### auch
vorher in unmittelbarer Nähe ein Verkaufsgeschäft gehabt habe. Außerdem habe die Klägerin ihren Standortvorteil
durch erhebliche Zahlungsverpflichtungen erkauft. Dies habe der Fa. ####### möglicherweise größere Spielräume
bei der Preisgestaltung gelassen.
2. Dagegen wendet die Berufung sich mit Erfolg. Der auf Veranlassung der Klägerin mit dem Beklagten
geschlossene Vertrag vom 21. Juni 2000 stellt eine gemäß § 21 Abs. 1 GWB verbotene Aufforderung zum
„VermietungsBoykott“ dar und ist deshalb nichtig gemäß § 134 BGB. Die Klägerin kann deshalb keine
Schadensersatzansprüche aus dem Vertrag herleiten.
a) Ein BoykottAufruf im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB erfordert die Beteiligung dreier Unternehmen - den Boykottierer
oder Verrufer, den Ausführer des BoykottAufrufs und den Boykottierten (BGH, WuW 1999, 725 -
TaxiKrankentransporte). Diese Dreizahl der beteiligten Unternehmens ist hier gegeben. Die
Unternehmenseigenschaft des Klägers (Boykottierer oder Verrufer) und der Schilderpräger, die an dem Standort
gegenüber der Zulassungsstelle interessiert sein könnten (Boykottierte), ist unproblematisch. Auch der Beklagte
(Adressat des BoykottAufrufs) betreibt, anders als die Klägerin meint, ein Unternehmen im Sinn des § 21 Abs. 1
GWB. Der weite Unternehmensbegriff des GWB umfasst jedwede Tätigkeit im geschäftlichen Verkehr (BGH, a. a.
O.), eingeschlossen das Marktverhalten Privater, soweit es über die übliche Haushaltsführung hinausgeht (Langen/
Bunte, KartR, 9. Aufl., § 21 Rn. 5). Nach diesen Grundsätzen ist eine Unternehmereigenschaft des Beklagten zu
bejahen, weil er auf dem Grundstück gegenüber der Zulassungsstelle und auf einer Reihe weiterer Grundstücke
Gewerbe bzw. Wohnobjekte vermietet (Mietverträge Bl. 33 ff. d. A.). Damit liegt eine über die übliche
Haushaltsführung hinausgehende Geschäftstätigkeit vor.
b) Der auf Veranlassung der Klägerin zustande gekommene Vertrag vom 21. Juni 2000 ist als Aufforderung zu einer
Bezugssperre zu werten.
Der Begriff der Aufforderung zu einer Bezugssperre ist weit auszulegen (BGH, Urteil vom 3. Juli 2001 - KZR 11/00,
in Juris dokumentiert).
Eine Sperre im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB kann sich auf Waren oder gewerbliche Leistungen, also auch auf die
Vermietung von Gewerberäumen, beziehen (vgl. Langen/Schultz, KartR, 9. Aufl., § 21 Rn. 13).
Unter der Aufforderung zu einer Bezugssperre ist jeder Versuch zu verstehen, einen anderen Unternehmer dahin zu
beeinflussen, dass er bestimmte Lieferbeziehungen nicht eingeht oder nicht aufrecht erhält (BGH WuW 1999, 725,
TaxiKrankentransporte). Hier wollte die Klägerin den Beklagten u. a. dazu bewegen, das Grundstück nicht an
Konkurrenzunternehmen zu vermieten und diese Verpflichtung auf etwaige Rechtsnachfolger zu übertragen. Der
Umstand, dass es sich um eine vertragliche Verpflichtung der Beklagten handelt, schließt die Anwendbarkeit des §
21 Abs. 1 GWB nicht aus (BGH, NJW 2000, 809, 810 - Beteiligungsverbot für Schilderpräger).
Gegenstand des Boykotts sind auch “bestimmte Unternehmen” im Sinn des § 21 Abs. 1 GWB. Es genügt, dass aus
einem größeren Kreis potentiell Betroffener einzelne Unternehmen oder Gruppen - aus Sicht des Aufgeforderten -
noch hinreichend bestimmbar sind (Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 21 Rn. 17, Langen/Schultz, KartR., 9. Aufl., §
21 Rdn. 11). Das ist hier der Fall. Zwar werden die zu sperrenden Unternehmen in dem Konkurrenzschutzvertrag
nicht ausdrücklich benannt. Aus Sicht des Beklagten war jedoch klar, dass zu den zu boykottierenden Unternehmen
jedenfalls die lokal ansässigen Schilderpräger gehörten, insbesondere auch die Firma #######, die ihr Geschäft
schon zuvor nahe der Zulassungsstelle betrieb, jedoch von ihr durch eine Grünanlage und einen Zaun getrennt, und
daher ungünstiger gelegen. Nicht entscheidend ist entgegen der von der Klägerin vertretenen Auffassung, dass in
der streitbefangenen Vertragsklausel als Konkurrenzunternehmen nicht nur Präger und Händler von
KfzKennzeichenschildern genannt sind, sondern u.a. auch “Versicherungen sowie der Verkauf von artverwandten
Artikeln wie Siebdrucken, Folien, Stempeln und entsprechendes Autozubehör”. Der Boykottierer kann dem
Verbotsbereich des § 21 Abs. 1 GWB nicht dadurch entgehen, dass er in dem Boykottaufruf als zu boykottierende
Unternehmen neben den eindeutig idividualisierbaren Wettbewerbern noch andere Gruppen nennt. Im Streitfall
kommt es allein darauf an, dass die lokal ansässigen Schilderpräger, daneben auch die überschaubare Zahl
überregional tätiger Schilderpräger zweifelsfrei als diejenigen Unternehmen zu bestimmen sind, an die eine
Vermietung nicht stattfinden soll.
Die Klägerin behauptet, dass es im Bereich der Zulassungsstelle noch weitere Grundstücke gebe, auf denen
Schilderverkäufe stattfinden könnten. Dies steht dem Auffordern zu einer Bezugssperre nicht entgegen. Ob die
Konkurrenten der Klägerin die gewünschte gewerbliche Leistung - Vermietung von Gewerberäumen in unmittelbarer
Nähe zur Zulassungsstelle - auch anderweitig beziehen könnten, ist in diesem Zusammenhang unerheblich. Die
Frage kann nur bei der Prüfung der Unbilligkeit der Beeinträchtigung von Bedeutung sein (vgl. Langen/Schultz,
KartR., 9. Aufl., § 21 Rn. 15, Markert in: Immenga/Mestmäcker, 3. Aufl., § 21 Rdn. 23, 38).
c) Die Beklagte handelte in der Absicht, die Konkurrenten unbillig zu beeinträchtigen.
Ob die beabsichtigte Beeinträchtigung unbillig ist, ist auf der Grundlage einer Gesamtwürdigung unter Abwägung der
Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des
GWB zu beurteilen (BGH, NJW 2000, 809, 811 – Beteiligungsverbot für Schilderpräger). Dabei spielt auch - als ein
Gesichtspunkt unter mehreren - die Möglichkeit alternativer Absatz oder Bezugsmöglichkeiten, hier der Anmietung
von Räumen für den Verkauf von KfzSchildern, eine Rolle ( vgl. BGH a. a. O.).
Der Boykottaufruf eines Schilderprägers an einen Vermieter von Gewerberäumen mit dem Ziel, weitere
Schilderpräger aus der unmittelbaren Nachbarschaft der Zulassungsstelle fernzuhalten, ist in aller Regel unbillig im
Sinn § 21 Abs. 1 GWB. In der SchilderprägerBranche ist die unmittelbare räumliche Nähe des Verkaufsgeschäfts zur
Zulassungsstelle, wie der Beklagte unbestritten vorgetragen hat und dem Senat aus anderen Verfahren bekannt ist,
für die Wettbewerbsposition entscheidend. Das Interesse der Unternehmen, ihre Autoschilder in direkter
Nachbarschaft der Zulassungsstelle anbieten zu können, ist grundsätzlich als gleichwertig zu beurteilen. Daher ist
der Versuch, Konkurrenten im Wege des Vermietungsboykotts von einem Standort fernzuhalten, der effektiven
Wettbewerb ermöglichen würde, regelmäßig auf eine unbillige Beeinträchtigung gerichtet.
Die Klägerin verfügte mit ihrem Geschäft im gleichen Gebäude mit der Zulassungsstelle, direkt neben ihr im
Erdgeschoss, über einen hervorragenden Standort für den Schilderverkauf in #######. Der Versuch der Klägerin,
ihre Wettbewerber von der nächstgünstigen Lage auf der gegenüberliegenden Straßenseite fernzuhalten, stellt eine
gegen die Freiheit des Wettbewerbs gerichtete unbillige Beeinträchtigung dar.
Es mag sein, dass eine unbillige Beeiträchtigung nicht angenommen werden kann, wenn in ausreichender Zahl und
vergleichbar guter Lage andere Gewerbeobjekte zur Verfügung stehen, welche der Konkurrent für sein
SchilderprägerGeschäft anmieten kann. Das ist hier aber nicht der Fall. Die Klägerin macht insoweit geltend, dass es
im Bereich der Zulassungsstelle “mindestens 10 Anrainergrundstücke” gäbe, auf denen Schilderverkäufe stattfinden
könnten. Das ist nicht ausreichend dargetan. Der Prozessbevollmächtigte der Klägerin und ihr Mitarbeiter Clemens
haben den dahingehenden pauschalen Vortrag auf Nachfragen des Senats in der mündlichen Verhandlung anhand
der Lagepläne Bl. 6, 7 d. A. sowie anhand vorgelegter Fotos erläutert. Die von ihnen auf dem Plan ungefähr
gezeigten drei oder vier Gebäudekomplexe liegen am Ende der Straße “#######” jenseits der Zulassungsstelle im
Bereich des Wendehammers. Potentielle Kunden, die zu der Zulassungsstelle fahren, kommen an diesen Gebäuden
nicht vorbei. Konkret bezeichnet hat der Klägervertreter das im Lageplan mit Nr. 2 bezeichnete Gebäude hinter der
Zulassungsstelle, in dem die Firma ####### bis Ende 2002 KfzSchilder vertrieb. Dieses Gebäude ist indes von der
Zulassungsstelle aus weniger bequem zu erreichen als das Gebäude auf der gegenüberliegenden Straßenseite. Es
ist durch einen Zaun und einen Grünstreifen von der Zulassungsstelle getrennt. Außerdem stand es zum Zeitpunkt
der Vereinbarung vom 21. Juni 2000 für neue Wettbewerber nicht zur Verfügung, weil es bereits an den
Wettbewerber ####### vermietet war. Seit dem Umzug der Firma ####### wird das Gebäude, wie der Mitarbeiter der
Klägerin in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, in anderer Weise gewerblich genutzt (Makler oder
Immobilienbüro). Die Behauptung Bl. 214 d. A., dass das Gebäude nach dem Umzug der Fa. ####### grundsätzlich
für eine Nutzung durch Schilderpräger zur Verfügung stehe, ist vor dem Hintergrund der mündlichen Erläuterungen
nicht nachvollziehbar. Dass andere Geschäftsräume in günstiger Lage zur Zulassungsstelle angemietet werden
können, hat die Klägerin nicht substantiiert vorgetragen.
Entgegen der vom Landgericht vertretenen Meinung ist eine unbillige Behinderung nicht deshalb zu verneinen, weil
die Klägerin dem Beklagten für die Durchführung des Vermietungsboykotts nicht unerhebliche Zahlungen versprach.
Die Zahlungen sprechen vielmehr dafür, dass für einen Wettbewerber, der das Geschäft auf der gegenüberliegenden
Straßenseite anmietete, eine gute Wettbewerbschance bestand, und dass die Klägerin diese im Wege des
Vermietungsboykotts vereiteln wollte.
Umstände, die das Handeln der Klägerin ausnahmsweise rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Der Fall einer nach
§ 16 GWB grundsätzlich zulässigen Ausschließlichkeits oder Vertriebsbindung ist nicht gegeben.
Für die Absicht der unbilligen Beeinträchtigung genügt die Kenntnis der die Unbilligkeit begründenden Umstände. Im
Streitfall liegt die Beeinträchtigungsabsicht auf der Hand, weil die Klägerin dem Vermieter für die Durchführung des
Vermietungsboykotts gegen ihre Wettbewerber eine erhebliche Vergütung zahlte.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt
aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
Die Revision ist zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2 Nr. 1 ZPO). Die
aufgeworfenen Rechtsfragen können in einer unbestimmten Vielzahl von Fällen auftreten. Der Klägervertreter hat in
der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass Vereinbarungen wie die der Parteien vom 21.Juni 2000 in der
SchilderprägerBranche weit verbreitet seien, es gebe sie bei der überwiegenden Anzahl der Zulassungsstellen. Dass
solche Vereinbarungen zumindest häufig vorkommen, wird bestätigt durch die Ausführungen des Bundeskartellamts
in Bezug auf die Unternehmensgruppe ####### in den Schreiben vom 22. September 1999 und vom 16. Juni 2000.
4. Der Senat sieht davon ab, die mündliche Verhandlung deshalb wieder zu eröffnen, weil die Klägerin nach Schluss
der mündlichen Verhandlung vorträgt, die Parteien hätten nunmehr einen außergerichtlichen Vergleich mit dem Inhalt
geschlossen, dass die Klägerin auf die Forderungen aus dem erstinstanzlichen Urteil verzichtet und die Kosten trägt,
und dass der Beklagte die Berufung zurücknimmt. Eine solche Regelung liefe im materiellen Ergebnis weitgehend
auf dasselbe wie das ohne Wiedereröffnung ergangene Urteil hinaus, nämlich darauf, dass die Klägerin den im Wege
der Feststellungsklage geltend gemachten Schadensersatz nicht verlangen kann. Soweit entgegen dem nach
Schluss der mündlichen Verhandlung geäußerten Willen der Klägerin der Streit durch Urteil entschieden wird und die
Klägerin durch das Urteil - anders als wenn nach dem behaupteten Vergleich verfahren worden wäre - mit Gebühren
für das Berufungsurteil belastet wird, reichen diese Gesichtspunkte für eine Wiedereröffnung der mündlichen
Verhandlung nicht aus. Auch im Fall der Wiedereröffnung ließe sich der Streit voraussichtlich nicht „auf einfache
Weise“ beilegen. Da der Beklagte das Zustandekommen des Vergleichs bestreitet, müsste nach einer
Wiedereröffnung über diesen Punkt voraussichtlich - als rechtliche Vorfrage der Zulässigkeit der Berufung ohne
materielle Rechtskraftwirkung - entschieden werden. Es ist nicht ausgeschlossen, dass trotz des dann ergehenden
Urteils der Streit über die Wirksamkeit des Vergleichs weitergehen würde.
Außerhalb des Vergleichs einseitig auf die Rechte aus dem angefochtenen Urteil verzichtet hat die Klägerin
entgegen ihrer im Schriftsatz vom 14. Oktober 2003 geäußerten Auffassung nicht.
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