Urteil des OLG Celle vom 17.11.2010, 3 U 55/10

Entschieden
17.11.2010
Schlagworte
Auflösung der gesellschaft, Agio, Entgangener gewinn, Immobilienfonds, Provision, Anleger, Verschulden, Anhörung, Rechtshängigkeit, Rückvergütung
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Gericht: OLG Celle, 03. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 3 U 55/10

Datum: 17.11.2010

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 252, BGB § 280 Abs 1, BGB § 675

Leitsatz: 1. Erhält eine Bank für den Vertrieb von Fondsbeteiligungen aufklärungspflichtige Rückvergütungen, muss sie über deren konkrete Höhe auch dann aufklären, wenn die Rückvergütungen nicht in vollem Umfang aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren, die der Kunde an den Fonds gezahlt hat, stammen. 2. Bei der Berechnung des Schadens, den ein Anleger durch die steueroptimierte Beteiligung an einem Immobilienfonds erlitten hat, kann nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass er bei ordnungsgemäßer Risikoaufklärung den zur Verfügung stehenden Geldbetrag konservativ angelegt und hierbei eine Mindestrendite, wie sie bei der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren hätte erzielt werden können, tatsächlich erzielt hätte. Abhängig von der Anlagementalität des Geschädigten entspricht ein solcher Verlauf nicht notwendig dem gewöhnlichen Lauf der Dinge.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

3 U 55/10 4 O 8/09 Landgericht Stade Verkündet am 17. November 2010 Busse, Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

J. K., A. Weg 13, in S.,

Kläger und Berufungskläger,

Prozessbevollmächtigte: Anwaltsbüro H., Am K. 10, in H., Geschäftszeichen: ….,

gegen

Sparkasse R., vertreten durch den Vorstand W. L. und R. Kr., Am M. 10, in Z.,

Beklagte und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Anwaltsbüro S., F. Straße 5, in H., Geschäftszeichen: …,

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 27. Oktober 2010 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Schneider, die Richterin am Oberlandesgericht Klein und den Richter am

Oberlandesgericht Dr. Scholz für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 25. Februar 2010 verkündete Urteil der 4. Zivilkammer des Landgerichts Stade teilweise geändert und unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels des Klägers insgesamt wie folgt neu gefasst:

1. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 79.690,92 zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 17. Januar 2009 zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte des Klägers - unter Freistellung von den Pflichten - aus der Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG, lautend auf den Kläger, in Höhe von nominell 250.000,00 DM.

2. Es wird festgestellt, dass sich die Beklagte seit dem 17. Januar 2009 mit der Übertragung der Rechte aus der unter Ziff. 1 bezeichneten Beteiligung in Annahmeverzug befindet.

3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle die steuerlichen Nachteile, die dem Kläger aus der zugesprochenen Schadensersatzleistung entstehen, zu ersetzen.

4. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

5. Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Kläger 2/3, die Beklagte 1/3.

6. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Beiden Parteien wird nachgelassen, die Vollstreckung der Gegenseite gegen Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden, soweit nicht die vollstreckende Partei Sicherheit leistet, die die jeweils zu vollstreckende Forderung um 10 % übersteigt.

7. Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

I.

Der Kläger nimmt die beklagte Sparkasse auf Zahlung von Schadensersatz wegen behaupteter fehlerhafter Anlageberatung in Anspruch.

Der Kläger, ein 1954 geborener Tierarzt, unterzeichnete am 20. Dezember 1993 eine Beitrittserklärung zum geschlossenen Immobilienfonds „Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG“ über eine Beteiligungssumme von 250.000,00 DM zzgl. eines Agios von 5 %. Gegenstand des Fonds ist eine gemischt genutzte Großimmobilie in der F. Allee in B. mit Hotel–, Büro–, Laden– und Wohnflächen.

Der Kläger, der bereits einige Jahre zuvor über die Volksbank S. eine inzwischen rückabgewickelte Beteiligung an dem geschlossenen Immobilienfonds „DG Fonds 26“ in Höhe einer Anlagesumme von 300.000,00 DM zzgl. 4 % Agio gezeichnet hatte, erhielt erstmals aufgrund einer Informationsveranstaltung, zu der die Beklagte am 24. November 1993 in ihre Räumlichkeiten in der Filiale in Z. eingeladen hatte und an der die Ehefrau des Klägers teilnahm, Informationen über den Fundusfonds Nr. 28, den ein Vertreter der Fondsgesellschaft vorstellte. Nachdem dem Kläger in den folgenden Tagen der Fondsprospekt übergeben worden war, kam es am 20. Dezember 1993 in den Räumen der Filiale der Beklagten in S. zu einem Gespräch zwischen dem Kläger und dem Mitarbeiter der Beklagten O.. Im Rahmen dieses Gesprächs unterzeichnete der Kläger die vorgenannte Beitrittserklärung (Anlage K 1).

In der Folgezeit konnten die nach dem Prospektinhalt zu erwartenden Ausschüttungen des Fundusfonds Nr. 28 aufgrund geringerer Mieteinnahmen nicht realisiert werden. Während bis einschließlich 2008 Ausschüttungen in Höhe von 72,5 % der Anlagesumme prognostiziert waren, ergab sich tatsächlich eine Ausschüttung von lediglich 6,05 % (Übersicht Anlage B 2 Bl. 62 ff. d. A.).

Der Kläger hat behauptet, ihm sei es, was er dem Zeugen O. auch gesagt habe, bei seiner Investitionsentscheidung um eine sichere Geldanlage gegangen. Ziel der Beteiligung sei die Verbesserung seiner Altersvorsorge gewesen. Eine hohe Rendite und die Möglichkeit, durch die Geldanlage Steuern zu sparen, habe er lediglich als nachrangige Anlageziele verfolgt. Im Beratungsgespräch habe der Zeuge O. die Vorteile der Beteiligung am Fundusfonds Nr. 28 herausgestellt, jedoch nicht über mit der Beteiligung verbundene Risiken aufgeklärt. Insbesondere habe O. nicht über das Mietausfallrisiko informiert, sondern erklärt, es sei mit steigenden Mieteinnahmen und sich dadurch erhöhenden Fondsausschüttungen zu rechnen. Auch über das Risiko eines Teil– oder sogar Totalverlusts habe O. nicht

aufgeklärt. Vielmehr habe er angegeben, selbst im schlechtesten Fall sei mit der Immobilie ein Ertrag in Höhe von 4 % der Anlagesumme zu erzielen. O. habe auch nicht aufgezeigt, dass es sich bei der Beteiligung an einem geschlossenen Immobilienfonds um eine unternehmerische Beteiligung handelt, bei der das Ausfallrisiko nicht auf den Wert den Einlage beschränkt ist, sondern bei dem gemäß § 172 Abs. 4 HGB die Verpflichtung, aus dem Kapital geleistete Ausschüttungen zurückzahlen zu müssen, besteht. Schließlich habe O. verschwiegen, dass die Beklagte Rückvergütungen in Höhe von 5,6 % für den Vertrieb des Fonds erhalten habe. Da es für den Fonds zudem keinen Zweitmarkt gebe, habe der Kläger seine Beteiligung auch nicht, wie vom Zeugen O. suggeriert, mit Gewinn veräußern können.

Der Kläger, der darüber hinaus eine Fülle von Einzeldarstellungen im Emissionsprospekt als unrichtig angreift, hat behauptet, er hätte bei sachgemäßer Aufklärung über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken diese nicht gezeichnet. Durch die Anlageentscheidung sei ihm ein Schaden, den er soweit bezifferbar mit 238.378,65 angegeben hat, entstanden. In dieser Summe ist der Verlust des aufgebrachten Eigenkapitals von 200.000,00 DM, ein entgangener Gewinn mit Durchschnittszinssätzen, wie sie bei konservativer Anlage mit Zinssätzen zwischen 6,89 % sowie 4,28 % erzielbar gewesen wären, sowie das finanzierte Fremdkapital von 60.000,00 DM neben den hierauf gezahlten Zinsen berücksichtigt. Wegen der weiteren Einzelheiten der Schadensberechnung wird auf S. 23 der Klageschrift (Bl. 24 d. A.) verwiesen.

Auf der Grundlage der von ihm vertretenen Auffassung, zwischen den Parteien sei ein Anlageberatungsvertrag zustande gekommen, hat der Kläger die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch genommen und

beantragt,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 238.378,65 nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus der Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG, lautend auf den Kläger, von nominell 250.000,00 DM,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit mit der Übertragung der Rechte aus der unter Ziff. 1 näher bezeichneten Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG in Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen weiteren Schäden, die aus der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondsanteile resultieren, freizustellen hat und hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle durch den vorstehend zugesprochenen Schadensersatz verursachten steuerlichen Belastungen zu ersetzen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Sie hat behauptet, den Fundusfonds Nr. 28 erst vertrieben zu haben, nachdem die Norddeutsche Landesbank das Anlageprodukt anhand der Angaben im Prospekt sowie unter Berücksichtigung eines Prospektprüfungsberichts der Gesellschaft A. & W. und einer vom M. Institut für Markt–, Regional– und Wirtschaftsforschung durchgeführten Marktstudie zur Vermietungssituation in B. geprüft hatte und zu dem Ergebnis gekommen war, dass das Konzept nicht zu beanstanden sei. Sie hat behauptet, den Kläger, dem es vorrangig um die Erzielung von Steuervorteilen gegangen sei, hinreichend über alle mit der Beteiligung verbundenen, relevanten Risiken aufgeklärt zu haben. Insbesondere habe der Zeuge O. darüber informiert, dass es sich bei der Anlage um eine unternehmerische Beteiligung handele, deren Erfolg davon abhänge, dass die prognostizierten Mieteinnahmen erzielt werden könnten. In diesem Zusammenhang habe der Zeuge O. ausdrücklich erklärt, dass das Vermietungsrisiko auf Seiten der Anleger liege. Hingewiesen worden sei darauf, dass im schlimmsten Fall Ausschüttungen gänzlich ausbleiben könnten und ein Totalverlust eintrete. O. habe erklärt, dass es für die Kommanditbeteiligung keinen Zweitmarkt gebe und ein Verkauf der Anteile vor Auflösung der Gesellschaft daher nur schwer oder überhaupt nicht möglich sei. Über den Erhalt von Rückvergütungen habe O. den Kläger ebenfalls informiert. Zwar sei insoweit nicht auf die exakte Höhe der Provision von 5,6 % der Beteiligungssumme hingewiesen worden. Dies sei allerdings auch nicht erforderlich gewesen. Der Kläger habe gewusst, dass er ein Agio von 5 % zahle, woraus sich auch für den Kläger ergeben habe, dass die Provision der Beklagten in dieser Größenordnung liege. Falls der Kläger an Einzelheiten interessiert gewesen wäre, hätte er entsprechend nachfragen können. Inhaltliche Fehler enthalte der Fondsprospekt nicht, was im Einzelnen ausgeführt wird. Schließlich hat die Beklagte die Einrede der Verjährung erhoben und behauptet, der Kläger habe lange vor dem Jahr 2002 Kenntnis bzw. grob fahrlässige Nichtkenntnis von den angeblichen Beratungsfehlern erlangt. Dies ergebe sich daraus, dass der Fundusfonds Nr. 28 zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Ausschüttungen erbracht habe sowie aus den Mitteilungen in den Geschäftsberichten, aus denen sich ergebe, dass zu keinem Zeitpunkt die prospektierten Mieten erzielt werden konnten. So sei bereits im

Geschäftsbericht für das Jahr 1997 (Bl. 65 d. A.) auf die nur geringe Höhe der erzielten Mieten hingewiesen worden.

Das Landgericht hat in der Sitzung vom 4. Februar 2010 den Kläger gemäß § 141 ZPO zum Inhalt des Beratungsgesprächs angehört sowie den Mitarbeiter der Beklagten O. als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokollniederschrift Bl. 182 ff. d. A. verwiesen.

Mit dem angefochtenen Urteil ist die Klage abgewiesen worden. Zwar sei zwischen dem Kläger und der Beklagten ein Anlageberatungsvertrag wirksam zustande gekommen. Schadensersatzansprüchen des Klägers stehe jedoch entgegen, dass etwaige Ansprüche entweder verjährt seien oder der Beklagten keine Pflichtverletzung zur Last falle. Über Rückvergütungen sei der Kläger durch den Mitarbeiter der Beklagten O. aufgeklärt worden. Zwar habe O. nicht die genaue Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütungen offen gelegt. Dies sei jedoch unschädlich, da keine Kausalitätsvermutung dafür spreche, dass der Kläger, wäre ihm die Provision in Höhe von 5,6 % bekannt gewesen, von der Beteiligung am Fundusfonds Nr. 28 Abstand genommen hätte. Seine anderslautende Erklärung, er wäre in diesem Fall rückwärts wieder aus dem Büro der Beklagten herausgegangen, sei nicht glaubhaft. Über das mit der Beteiligung verbundene unternehmerische Risiko sei er ebenso aufgeklärt worden wie über die eingeschränkte Fungibilität der Anlage. Weitere Ansprüche, etwa wegen unzureichender Aufklärung über ein Mietausfallrisiko, die persönliche Haftung nach 172 HGB sowie wegen sonstiger möglicher Fehler des Prospekts seien verjährt.

Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung des Klägers, der sein erstinstanzliches Begehren in vollem Umfang weiter verfolgt und seinen Sach– und Rechtsvortrag vertieft. Er rügt unter Hinweis auf seine Äußerung im Rahmen der Anhörung die Würdigung des Landgerichts, wonach es ihm auf die Höhe der Rückvergütungen nicht angekommen sei. Darüber hinaus behauptet er weiterhin, über das Risiko der Beteiligung als unternehmerische Beteiligung, die mit einem Totalverlustrisiko behaftet sei, nicht aufgeklärt worden zu sein. Gleiches gelte hinsichtlich der eingeschränkten Verkehrsfähigkeit der erworbenen Anteile sowie der persönlichen Haftung, die vorliegend deshalb von besonderer Bedeutung sei, weil in den ersten Jahren planmäßig keine Mieterträge ausgeschüttet worden seien, sondern lediglich Vorschüsse auf künftige Einnahmen, der Sache nach also eingezahltes Kommanditkapital zurückgewährt worden sei, was die Haftung des Klägers gemäß § 172 Abs. 4 HGB begründe.

Der Kläger beantragt,

unter Aufhebung des am 25. Februar 2010 verkündeten Urteils des Landgerichts Stade, Az. 4 O 8/09,

1. die Beklagte zu verurteilen, an den Kläger 238.378,65 nebst Zinsen ab Rechtshängigkeit in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu zahlen, Zug um Zug gegen Abtretung der Rechte und Freistellung von den Pflichten aus der Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG, lautend auf den Kläger, von nominell 250.000,00 DM,

2. festzustellen, dass sich die Beklagte seit Rechtshängigkeit mit der Übertragung der Rechte aus der unter Ziff. 1 näher bezeichneten Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG in Annahmeverzug befindet,

3. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, den Kläger von sämtlichen weiteren Schäden, die aus der Zeichnung der streitgegenständlichen Fondanteile resultieren, freizustellen hat und hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger alle durch den vorstehend zugesprochenen Schadensersatz verursachten steuerlichen Belastungen zu ersetzen.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens. Sie vertritt die Auffassung, hinsichtlich der Vergütungen, die sie erhalten habe, habe eine Aufklärungspflicht nur insoweit bestanden, als diese Zahlungen aus dem 5 prozentigen Agio geleistet worden sind. In Bezug auf die weiteren Zahlungen greife die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Pflicht der Bank, über Rückvergütungen aufzuklären, nicht, da es sich nicht um Vergütungen aus Ausgabeaufschlägen oder Verwaltungsgebühren gehandelt habe. Darüber, dass die Beklagte aus dem Agio Rückzahlungen erhalten würde, sei der Kläger aufgeklärt worden, insbesondere, dass ihr das gesamte Agio zufließe. Dies sei nach dem Ergebnis der erstinstanzlichen Beweisaufnahme bewiesen. Dass eine entsprechende Aufklärung erfolgt sei, stellt die Beklagte nochmals in das Zeugnis des Mitarbeiters O.. Jedenfalls, so die Beklagte, habe das Landgericht zutreffend erkannt, dass keine Kausalität zwischen einer etwaigen Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten und der Entscheidung des Klägers, sich an dem Fundus Fonds 28 zu beteiligen, bestehe. Das Landgericht habe berücksichtigt, dass nach dem Grundsatz des beratungskonformen Verhaltens zwar eine Vermutung für die Richtigkeit des Vortrags des Klägers

spreche, die Erklärungen des Klägers jedoch dahingehend gewürdigt, dass dieser auch bei Kenntnis der genauen Provisionshöhe die Beteiligung gezeichnet hätte. Diese Würdigung sei nicht zu beanstanden. Unabhängig hiervon sei eine mangelnde Aufklärung über die erhaltenen Rückvergütungen nicht schuldhaft, da die Beklagte die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs aus dem Jahr 2009 im Zeitpunkt der Beratung des Klägers im Jahr 1993 nicht habe voraussehen können. Die zwischenzeitlich ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs betreffe zudem nur Produkte, die unter das Wertpapierhandelsgesetz fielen. Für eine Beteiligung wie die vorliegende seien die auf kommissionsrechtlichen Erwägungen abstellenden Ausführungen des Bundesgerichtshofs nicht übertragbar.

Weitere Pflichtverletzungen lägen nicht vor. Über die mit der Beteiligung verbundenen Risiken sei der Kläger aufgeklärt worden. Diese seien ihm auch bekannt gewesen. Etwaige Ansprüche seien schließlich verjährt.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird den Tatbestand des angefochtenen Urteils, wegen des Berufungsvorbringens auf den Inhalt der auch nach der mündlichen Verhandlung gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

Der Senat hat Beweis erhoben aufgrund des Beweisbeschlusses vom 16. Juli 2010 durch erneute Anhörung des Klägers sowie Vernehmung des Zeugen O.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Protokollniederschrift vom 27. Oktober 2010 (Bl. 496 ff. d. A.) verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist zulässig. sie hat in der Sache auch teilweise Erfolg. Die Beklagte schuldet dem Kläger wegen der Verletzung von Pflichten aus einem zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrag (§§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2, 675 BGB) Schadensersatz, und zwar hinsichtlich des geltend gemachten Zahlbetrages in Höhe von 79.690,92 €.

1. Zwischen den Parteien ist, wovon das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend ausgegangen ist, ein Anlageberatungsvertrag geschlossen worden.

a) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (grundlegend BGHZ 100, 117 f.. 123, 126, 128) kommt ein Anlageberatungsvertrag bereits dadurch zustande, dass ein Anlageinteressent an ein Kreditinstitut oder das Kreditinstitut seinerseits an den Kunden herantritt, um über die Anlage eines Geldbetrages beraten zu werden oder zu beraten. Dabei erfolgt der Abschluss des Beratungsvertrages stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgesprächs. Ob die Initiative vom Anlageinteressenten oder vom Kreditinstitut ausgeht, ist dabei unerheblich, ebenso, ob für die Beratung eine besondere Vergütung vereinbart wird (vgl. Bankrechtshandbuch/Hannöver, Bd. II, 3. Auflage, § 110 Rn. 25 m. w. N.).

b) Diese Voraussetzungen für das Zustandekommen eines Beratungsvertrages sind vorliegend erfüllt. Nach dem unbestrittenen Vortrag des Klägers ist ihm zur Beteiligung, auf die zuvor seine Ehefrau an einem Informationsabend aufmerksam gemacht worden war, zunächst der Emissionsprospekt übersandt worden. Am 20. Dezember 1993 ist die Beteiligung dem Kläger seitens des Mitarbeiters der Beklagten O. vorgestellt und anhand des Prospekts erläutert worden. Hierauf beruht die Kaufentscheidung des Klägers.

2. Auf der Grundlage des zwischen den Parteien geschlossenen Anlageberatungsvertrages war die Beklagte zu einer anleger– und objektgerechten Beratung verpflichtet. Dabei hängen Inhalt und Umfang der Beratungspflichten von den Umständen des Einzelfalles ab. Maßgeblich sind einerseits der Wissensstand, die Risikobereitschaft und das Anlageziel des Kunden und andererseits die allgemeinen und speziellen Risiken, die sich aus den besonderen Umständen des Anlageobjekts ergeben. Während die Aufklärung des Kunden über diese Umstände richtig und vollständig zu sein hat, muss die Bewertung und Empfehlung eines Anlageobjekts unter Berücksichtigung der genannten Gegebenheiten, ex ante betrachtet, lediglich vertretbar sein. Das Risiko, dass sich eine Anlageentscheidung im Nachhinein als falsch erweist, trägt der Kunde (vgl. BGH WM 2006, 851 ff. zitiert nach Juris).

3. Die Beklagte hat diese ihr obliegenden Pflichten im Rahmen des Anlageberatungsvertrages dadurch verletzt, dass sie den Kläger nicht ordnungsgemäß über die Höhe der ihr zufließenden Rückvergütungen aufgeklärt hat.

a) Die Klägerin hat für die Vermittlung der Fondsbeteiligung von der Fondsgesellschaft eine Vergütung erhalten, und zwar in Höhe von 5,6 % der Beteiligungssumme. Dies ist zwischen den Parteien unstreitig. die Höhe dieser Provision ist im Rahmen der vom Senat in anderem Zusammenhang durchgeführten Beweisaufnahme auch vom Zeugen O. nochmals bestätigt worden. Die sich auf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 27. Oktober 2009 (XI ZR 338/08) stützende Argumentation der Beklagten, um Rückvergütungen handele es sich nur, soweit diese Zahlungen aus Ausgabeaufschlägen und Verwaltungsgebühren stammten, weshalb hier im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs lediglich eine Rückvergütung von 5 % vorliege, über die hätte aufgeklärt

werden müssen, überzeugt den Senat nicht, da sie die in der Aufstellung über die Mittelverwendung enthaltenen Verwaltungsgebühren (vgl. Auflistung Seite 35 des Prospekts), wie sie dort für die Treuhandschaft, die Eigenkapitalbeschaffung und die Finanzbeschaffung ausgewiesen sind, nicht hinreichend berücksichtigt. Zudem entfällt die Aufklärungspflicht einer Bank über die konkrete Höhe der ihr zufließenden Vergütungen gegenüber ihrem Kunden nicht deshalb, weil die Bank über das Agio hinaus weitere Rückzahlungen von der Fondsgesellschaft erhält.

b) Die Beklagte hat den Kläger über die Höhe der ihr zufließenden Rückvergütungen nicht aufgeklärt. Hiervon ist der Senat aufgrund der erneuten Anhörung des Klägers sowie der Vernehmung des Zeugen O. überzeugt. Der Kläger, den der Senat nach dem gewonnenen persönlichen Eindruck, der u.a. durch die differenzierte Darstellung des Ablaufs der Beteiligungsgespräche geprägt worden ist, für glaubwürdig hält, hat bei seiner Anhörung zunächst die Erklärung, die er bereits vor dem Landgericht abgegeben hatte, bestätigt und damit seine Darstellung, er wäre, hätte er von einer der Beklagten zufließenden Vergütung in Höhe von 5,6 % Kenntnis gehabt, rückwärts wieder aus den Räumen der Beklagten herausgegangen, wiederholt. Zudem hat er auf die ergänzende Frage zur Höhe von Rückvergütungen erläutert, diese Begrifflichkeiten seien damals nicht verwendet worden. Es sei immer nur über das, was die Beklagte aus dem Geschäft verdiene, gesprochen worden. Dabei sei eine Zahl von 5,6 % nicht genannt worden. Er sei davon ausgegangen, dass das 5 prozentige Agio nicht ausschließlich der Beklagten zufließen würde, sondern hierin auch die sonstigen Vertriebskosten beinhaltet seien.

Den Angaben des Klägers, die eine unterlassene Aufklärung über die Höhe der der Beklagten zufließenden Rückvergütungen belegen, stehen die Bekundungen des Zeugen O. nicht entgegen. Der Zeuge O. hat wie bereits bei seiner Vernehmung durch das Landgericht eingeräumt, keine Erinnerung mehr an konkrete Einzelheiten des Beratungsgesprächs zu haben. Er hat lediglich in pauschalierter Form geäußert, seine Kunden immer wahrheitsgemäß aufgeklärt zu haben. Die hieraus von der Beklagten gezogene Schlussfolgerung, deshalb habe er den Kläger auch über die Höhe der Rückvergütungen informiert, überzeugt schon deshalb nicht, weil der Zeuge nicht einmal erklärt hat, hierüber mit dem Kläger gesprochen zu haben. Vielmehr hat O. eingeräumt, er wisse nicht mehr, ob er gegenüber dem Kläger überhaupt eine konkrete Zahl als Verdienst der Beklagten angegeben habe.

c) Die von der Beklagten aufgegriffene und die Argumentation vertiefende Auffassung des Landgerichts, die sich auf diese Pflichtverletzung stützenden Ansprüche des Klägers seien deshalb nicht begründet, weil die unterbliebene Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen für die Beteiligung des Klägers nicht kausal geworden sei, trifft nicht zu. Insoweit streitet zunächst zugunsten des Anlegers eine Vermutung dafür, dass er, wenn ihm die Höhe der Rückvergütungen mitgeteilt worden wäre, die Beteiligung nicht gezeichnet hätte (vgl. BGHZ 170, 226 zitiert nach Juris). Dabei liegt die Darlegungs und Beweislast dafür, dass der Anleger einen Hinweis auf die Höhe der Vergütung unbeachtet gelassen hätte, bei der aufklärungspflichtigen Bank (BGH XI ZR 586/07). Diesen Beweis hat die Beklagte nicht geführt. Richtig ist insoweit zwar, dass der Kläger im Hinblick auf den Entscheidungskonflikt, dem er bei ordnungsgemäßer Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen ausgesetzt gewesen wäre, erklärt hat, er sei aufgrund der Erklärungen des Beraters O. davon ausgegangen, dass das Agio von 5 %, über dessen Höhe zwischen ihm und O. auch verhandelt worden ist, zwischen der Beklagten und den sonstigen am Vertrieb Beteiligten aufgeteilt werden und damit der Beklagten ein Betrag von maximal 7.000,00 DM zufließen würde. Andernfalls, also bei vollständiger Vereinnahmung durch die Beklagte wäre aus dem Beteiligungskapital, da weitere Vertriebskosten hätten bestritten werden müssen, ein Gesamtbetrag von ca. 28.000,00 DM abgeflossen, was ihm zuviel gewesen wäre.

Die Schlussfolgerung der Beklagten, dem Kläger sei es mithin nicht um die prozentuale Höhe der der Beklagten zufließenden Provision, sondern nur um die Gesamtbelastung mit Vertriebskosten und damit um die Werthaltigkeit seiner Anlage, über die im Prospekt durch Darstellung der Mittelverwendung ordnungsgemäß aufgeklärt worden sei, gegangen, berücksichtigt nicht, dass der Kläger auch die Höhe der der Beklagten zufließenden Provisionen zum Anlass genommen hätte, von einer Beteiligung an der Fundus Baubetreuung Immobilienanlagen Nr. 28 KG Abstand zu nehmen. Gerade die Erklärung des Klägers, er habe gegenüber dem Zeugen O. deshalb keine Verminderung des Agios erreichen können, weil O. auf die sonstigen Vertriebskosten hingewiesen habe, weshalb er davon ausgegangen sei, dass die Beklagte lediglich 2 3 % erhalte, zeigt, dass insbesondere die Höhe der der Beklagten zufließenden Provisionen für den Vertragsschluss entscheidend war. Demgemäß hat der Kläger erklärt, er hätte, wenn ihm eine solche Provision der Beklagten bekannt gewesen wäre, das Vertrauen in diese verloren.

d) Die Beklagte kann sich wegen der unterbliebenen Aufklärung über die Rückvergütungen auch nicht auf mangelndes Verschulden berufen. Sie handelte zumindest fahrlässig, weil sie die im Verkehr erforderliche Sorgfalt 276 Abs. 2 BGB) bei der Beratung des Klägers nicht hinlänglich beachtet hat. Anderenfalls hätte sie auch schon Ende 1993 die Notwendigkeit der Aufklärung über Kickback Zahlungen erkannt.

aa) Gemäß § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB muss der Schädiger sein fehlendes Verschulden beweisen. Ein fahrlässiges Verschulden ist der Beklagten, die dafür Sorge zu tragen gehabt hätte, dass ihre Mitarbeiter ausreichend geschult worden wären, jedenfalls vorzuwerfen. Ein unverschuldeter Verbotsirrtum, der das Verschulden ausschließen könnte, ist nicht gegeben.

Die Pflicht, über den durch die Zahlung von Rückvergütungen begründeten, dem Wesen des Beratungsvertrages entgegenstehenden Interessenkonflikt aufzuklären, musste die Beklagte auch vor Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 (BGHZ 170, 226 ff.), in dem sich dieser explizit mit Kickback Zahlungen im Bankensektor beschäftigt hat, erkennen. Soweit die Beklagte vorträgt, ihre Rechtsabteilung habe stets sorgfältig die Rechtsprechung verfolgt und durch organisatorische Hinweise an die für den Anteilsvertrieb zuständigen Fachabteilungen für eine Beachtung und Umsetzung der danach bestehenden Pflichten gesorgt, wobei die Fachabteilungen wiederum die Erkenntnisse an die einzelnen Vertriebsmitarbeiter weitergeleitet hätten, ist diese pauschal gebliebene Behauptung angesichts der tatsächlichen Handhabung unbeachtlich.

Zwar vertritt das Oberlandesgericht Dresden mit Urteil vom 24. Juli 2009 (8 U 1240/08, WM 2009, 1689, 1691 ff. dagegen. Nobbe, in: WuB 2010, 124, 125 f.) die Auffassung, die beratende Bank treffe bis zum Bekanntwerden des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 kein Verschulden auch nicht in Form der Fahrlässigkeit (ebenso Oberlandesgericht Oldenburg, Urteil vom 11. September 2009 11 U 75/08, BB 2009, 2390 ff). Der Senat vermag sich dem aber in Übereinstimmung mit der vom Oberlandesgericht München (19 U 1906/09) sowie dem Oberlandesgericht Stuttgart (Urteil vom 6. Oktober 2009 6 U 126/09) nicht anzuschließen (vgl. etwa schon Urteile vom 21. Oktober 2009 3 U 94/09 und vom 21. April 2010 3 U 202/09). Vielmehr gab es schon seit den achtziger Jahren Rechtsprechung, wonach ein Berater verpflichtet war, seinem Mandanten offen zu legen, dass er von dritter Seite eine bestimmte Provision dafür erhielt, dass er diesen zu einer bestimmten Vermögensanlage ver¬anlasste (BGH, Urteil vom 19. Juni 1985 IVa ZR 196/83, NJW 1985, 2523 ff.. Urteil vom 20. Mai 1987 IVa ZR 36/86, NJW–RR 1987, 1381 f.. Urteil vom 26. September 1990 IV ZR 147/89, NJW–RR 1991, 145 ff). Ähnlich hat auch das Oberlandesgericht Stuttgart entschieden (in: VuR 1996, 333, 336). Dass es sich bei der Gefahr von Interessenkollisionen um einen dem Recht innewohnenden allgemeinen Gedanken handelt, war überdies offenkundig, weshalb es keinen maßgeblichen Unterschied ausmachen kann, ob in einem Teil der genannten Fälle die in Rede stehenden Berater aufgrund von Geschäftsbesorgungsverträgen mit dem zu beratenden Kunden von diesem gesondert vergütet wurden. Überdies gab es auch in der Literatur neben dem viel zitierten Aufsatz von Schirp/Mosgo (in: BKR 2002, 354, 360) schon vor Erlass des Urteils des Bundesgerichtshofs vom 19. Dezember 2006 und auch vor Abschluss des in Rede stehenden Anlagegeschäfts Stimmen, die forderten, der Anlageberater habe darüber aufzuklären, in welcher Höhe und aus welcher Quelle er Provisionen erhielt (vgl. Wagner, in: WM 1998, 694, 699, der Kickback Zahlungen als Ausdruck offenbarungspflichtiger wirtschaftlicher Verflechtungen ansieht. Koller, in: Assman/Schneider WpHG, 2. Auflage 1999, § 31 Rn. 74. Geibel in: ZBB 2003, 349, 351). Auch wenn der Schwerpunkt der damaligen Diskussionen auf dem Aspekt der Offenlegung von Innenprovisionen von mehr als 15 % und den damit verbundenen Auswirkungen auf die Werthaltigkeit der Anlage lag, durften die vorstehend zitierten Äußerungen, die sich mit der Aufklärungspflicht über gewährte Rückvergütungen befassten, schon wegen des oben beschriebenen offensichtlichen Interessenkonflikts nicht unbeachtet bleiben, zumal der Hintergrund der jeweils anzunehmenden Aufklärungspflichten über die Innenprovision einerseits und die Rückvergütung andererseits miteinander nicht zu vergleichen war.

bb) Ob die Richtlinie des Bundesaufsichtsamtes für den Wertpapierhandel zu §§ 31, 32 WpHG (Bundesanzeiger Nr. 98 vom 3. Juni 1997, Seite 6586 ff., sogenannte Wohlverhaltensrichtlinie) von den Banken schon damals auch mit Blick auf die hier in Rede stehenden geschlossenen Fondsbeteiligungen hätte beachtet werden müssen, wie der Bundesgerichtshof dies mit Urteil vom 12. Mai 2009 (a. a. O.), ohne dies abschließend zu klären, erwogen hat, kann daher letztendlich dahinstehen.

cc) Anlass, die für das Amtshaftungsrecht entwickelte Kollegialgerichtsrichtlinie auf Vertragsverhältnisse anzuwenden, besteht nicht (so schon Senatsurteile 3 U 86/09, 94/09 und 202/09). Dies ist auch der neueren Rechtsprechung des zugleich für das Amtshaftungsrecht zuständigen III. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs zu entnehmen (BGH, Beschluss vom 19. Februar 2009 III ZR 154/08 betreffend einen Filmfonds. vgl. auch schon BGH, Urteil vom 31. Oktober 1985 IX ZR 175/84, WM 1986, 199 ff., zitiert nach Juris Rn. 38. offen gelassen: BGH, Beschluss vom 5. November 2007 II ZR 262/06, WM 2008, 27 f.. Teilversäumnisurteil vom 21. Oktober 2003 IX ZR 453/02, ZIP 2003, 2242 ff). Überdies kommt die Richtlinie nur dann zum Tragen, wenn ein mit mehreren Rechtskundigen besetztes Kollegialgericht die (Amts) Tätigkeit als objektiv rechtmäßig angesehen hat. Hier geht es hingegen um die Frage, ob die Unkenntnis von der Offenlegungspflicht verschuldet war.

Insoweit kommt es auf die von der Beklagten aufgeworfene Frage eines Verstoßes gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Artikel 3 Abs. 1 GG) nicht an. Abgesehen davon liegt es nahe, den Amtsträger zu privilegieren, der anders als ein privater Vertragspartner sein Haftungsrisiko nicht über den Preis der erbrachten Leistung abfedern kann, was der Beklagten zumindest theoretisch möglich gewesen wäre.

dd) Auch die verfassungsrechtlichen Bedenken der Beklagten, die geltend macht, die Rechtsprechung über die Verpflichtung zur Aufklärung von Rückvergütungen verstoße gegen das verfassungsrechtliche Rückwirkungsverbot, führen zu keiner abweichenden Beurteilung. Ebenso wenig kann ein Verstoß gegen Artikel 12 GG festgestellt werden.

Der Eingriff ist aufgrund eines Gesetzes gerechtfertigt. Diese Voraussetzung ist auch dann erfüllt, wenn sich eine Einschränkung wie vorliegend aus der Auslegung von Gesetzen ergibt, solange die Rechtsprechung nicht anstelle des Gesetzgebers Recht setzend tätig wird (OLG Stuttgart, 6 U 126/09, Juris Rn. 46 m. w. N.). Auch wenn die Rechtsprechung, wonach dem Berater eine Offenbarung von Interessenkonflikten auferlegt wird, einen Eingriff in seine Berufsausübungsfreiheit gemäß Artikel 1266 darstellen mag, ist dies durch vernünftige Gründe des Allgemeinwohls gerechtfertigt. Bei Entscheidungen des Kunden zu Anlagen in typischer Weise nicht zu vernachlässigender Größenordnung benötigt dieser vollständige Entscheidungsgrundlagen, für die der Anlageberater gerade sorgen soll. Erhält er diese nicht, weil der Berater wegen eines eigenen Provisionsinteresses oder eines solchen seines Arbeitgebers versucht ist, die Anlageempfehlung an der Höhe der erzielten Rückvergütung auszurichten, besteht die erhöhte Gefahr, dass der Kunde eine falsche Entscheidung trifft, die ihn sein Vermögen oder Teile davon kostet. Die Offenlegung der Vergütungshöhe ist geeignet, das Ausmaß eines Interessenkonflikts aufzuzeigen, ein milderes Mittel als die Mitteilung der Höhe der Rückvergütung ist nicht ersichtlich (vgl. auch OLG Stuttgart, a. a. O., Juris Rn. 40 ff. Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 3 U 86/09).

Das Wesentlichkeitsgebot ist seinerseits wovon der Senat in Übereinstimmung mit dem Oberlandesgericht Stuttgart ausgeht nicht verletzt, zumal sich dieses in erster Linie auf das Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive bezieht (OLG Stuttgart, a. a. O., Rn. 46).

Ein Verstoß gegen das Verfahrensgrundrecht auf den gesetzlichen Richter (Artikel 101 Abs. 1 Satz 2 GG) ist ebenfalls nicht ersichtlich. Die Beklagte stützt die gegenteilige Ansicht darauf, dass sie meint, der XI. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hätte vor seiner Entscheidung vom 20. Januar 2009 einen Beschluss des Großen Senats in Zivilsachen des Bundesgerichtshofs erwirken müssen. Dass jedoch der „Kickback“–Rechtsprechung eine andere Motivation zu Grunde liegt als den Gründen, die den III. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs dazu bewogen haben, eine Verpflichtung zur Offenbarung von 15 % übersteigenden Innenprovisionen anzunehmen, ist bereits oben aufgezeigt worden. Es bestand mithin kein Anlass, den Großen Senat anzurufen.

ee) Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, die dargestellten Grundsätze seien auf den vorliegenden Sachverhalt deshalb nicht übertragbar, weil es sich bei der Beteiligung des Klägers am Fundus Immobilienfonds um kein dem Wertpapierhandelsgesetz unterfallendes Produkt gehandelt habe und daher auf die Beteiligung des Klägers die vom Bundesgerichtshof entwickelten Grundsätze nicht übertragbar seien, überzeugt dies nicht. Abgesehen davon, dass die kommissionsrechtlichen Erwägungen nur einen von mehreren, das Verschulden der Beklagten begründenden Aspekt der Argumentation ausmachen, sind, wie der Klägervertreter in der mündlichen Verhandlung unwidersprochen ausgeführt hat und was auch den Informationen des Senats entspricht, in verschiedenen, beim Bundesgerichtshof anhängig gewesenen Verfahren die sich auf die Verschuldensfrage stützenden Nichtzulassungsbeschwerden nach entsprechenden Hinweisen des dort zuständigen XI. Zivilsenats zurückgenommen wurden (vgl. u. a. das Verfahren XI ZR 258/09).

e) Die sich auf die unterbliebene Aufklärung über Kickback Zahlungen stützenden Ansprüche des Klägers sind nicht verjährt. Dabei kann dahinstehen, ob dem Kläger wegen der hinter den prospektierten Zahlen zurückbleibenden Ausschüttungen bereits im Jahr 2003 die Unrichtigkeit von Prospektangaben oder von Erklärungen des Vermittlers O. bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen. Die kenntnisabhängige Verjährungsregelung des § 199 BGB ist im Hinblick auf jeden Beratungsfehler gesondert zu beurteilen (BGH V ZR 25/07). Dafür, dass dem Kläger das Bestehen von Schadensersatzansprüchen wegen der unterbliebenen Aufklärung über Rückvergütungen bereits in verjährter Zeit bekannt war, ist konkret nichts vorgetragen und auch nichts erkennbar. Der Kläger hat behauptet, über solche Ansprüche erst durch seinen jetzigen Prozessbevollmächtigten, dessen erstes Aufforderungsschreiben vom 14. August 2008 datiert, in Kenntnis gesetzt worden zu sein. Nichts anderes lässt sich daraus herleiten, dass der Kläger, wie er in der mündlichen Verhandlung mitgeteilt hat, auch die zuvor über die Volksbank S. erworbene Beteiligung an einem DG Fonds rückabgewickelt hat. Diese Rückabwicklung liegt, so die Erklärung des Klägers, mehrere Jahre zurück. Die Frage möglicher Kickback–Zahlungen habe dabei keine Rolle gespielt.

4. Ob der Beklagten darüber hinaus weitere, Schadensersatzansprüche des Klägers begründende Pflichtverletzungen zur Last fallen, kann dahinstehen. Der Senat hält solche Pflichtverletzungen allerdings nicht für gegeben.

a) Über das Totalausfallrisiko bei einem Immobilienfonds muss eine Bank nicht generell, sondern nur unter bestimmten Voraussetzungen aufklären. Insoweit ist von Bedeutung, dass selbst bei einem unzureichenden Mietertrag dem Anleger der Sachwert der Immobilie verbleibt. Maßgeblich ist das konkrete Risiko und der individuelle Beratungsbedarf des Anlegers. Hier ist zu berücksichtigen, dass 70 % des Fondskapitals aus Eigenkapitalmitteln der Anleger erbracht wurde, die Fremdkapitalquote mithin vergleichsweise gering war, was das Risiko für den Anleger, insbesondere im Hinblick auf die Zinszahlungsverpflichtungen des Fonds, vermindert. Zudem war der Kläger in vergleichbaren Beteiligungen nicht unerfahren. Er hatte schon zuvor eine vergleichbare Anlage in Höhe eines Betrages von 300.000,00 DM getätigt. Berücksichtigt man zudem, dass der Kläger die Anlage im Jahr

1993, also zeitnah nach der deutschen Wiedervereinigung und damit in einer Phase, in der für B. die größten Zuwachsraten auf dem Immobilienmarkt vorhergesagt wurden, gezeichnet hat, war ein gesonderter Hinweis auf ein Totalverlustrisiko auch wegen des seinerzeit nicht als real anzusehenden Totalverlustrisikos nicht geschuldet.

b) Darüber, dass es sich bei der Beteiligung an einem Immobilienfonds um eine unternehmerische Beteiligung handelt und dass die Veräußerung der Anteile nur eingeschränkt möglich ist, ist der Kläger durch den Prospektinhalt aufgeklärt worden. Der Prospekt ist ihm, wie er bei seiner Anhörung erklärt hat, geraume Zeit vor Abschluss der Fondsbeteiligung übergeben worden. Er hat diesen Prospekt vor dem mit dem Zeugen O. geführten Beratungsgespräch durchgesehen und sodann den Prospekt im Rahmen des Beratungsgesprächs mit O., so die Wortwahl des Klägers, ´durchgearbeitet´. Damit war er auch über die mögliche Haftung nach § 172 Abs. 4 HGB aufgeklärt (vgl. Fondsprospekt, dort Seite 47).

5. Der Höhe nach beläuft sich der bezifferte Schadensersatzanspruch des Klägers lediglich auf einen Zahlbetrag in Höhe von 79.690,92 €.

a) Der Kläger hat in der Klage insgesamt Zahlung von 238.378,65 beansprucht. Diese Summe setzt sich aus dem vom Kläger selbst eingesetzten Kapital von 200.000,00 DM (entspricht 103.536,60 €), aus Zinsen hierauf, wie er sie bei der Anlage in Sparbriefen erzielt hätte (insgesamt 85.962,96 €), aus dem getilgten Fremdkapital von 60.000,00 DM (entspricht 30.667,51 €) sowie den Zinsen auf dieses Fremdkapital, die er mit 7.822,76 beziffert hat, zusammen. Schließlich hat er für die Zeit nach Rückführung des Kredits Zinsen auf den Betrag von 60.000 DM geltend gemacht, und zwar insgesamt 18.019,96 €. Unter Anrechnung der erzielten Ausschüttungen in unstreitiger Höhe von 7.641,14 ergibt sich der geltend gemachte Schadensersatzanspruch in Höhe von (rechnerisch durch den Senat berichtigt) 238.368,65 €.

b) Der Kläger hat zunächst Anspruch auf Erstattung des von ihm eingesetzten Eigenkapitals. Dies sind 103.536,60 €. Darüber hinaus ist ihm das getilgte Fremdkapital in Höhe von 60.000,00 DM entsprechend 30.667,51 zu erstatten. Schließlich hat er nachgewiesen, auf das von ihm aufgenommene Darlehen Zinsen in Höhe von 4.967,10 gezahlt zu haben (Bankbestätigung Anlage K 16 Zinszahlungen für 1994 in Höhe von 9.714,80 DM). Weitere Zinsbescheinigungen für die Jahre 1995 und 1996 hat der Kläger ungeachtet eines - versehentlich nicht protokollierten - Hinweises des Senats in der mündlichen Verhandlung vom 30. Juni 2010 sowie in seinem Beschluss vom 16. Juli 2010 (dort unter IV.) bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgelegt. In der mündlichen Verhandlung selbst hat er sich hierzu nicht erklärt. Die im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 1. November 2010 vorgelegte Zinsbescheinigung für 1995 konnte der Senat nicht mehr berücksichtigen, § 296a ZPO.

c) Eine Verzinsung des vom Kläger eingesetzten Eigenkapitals mit einem Zinssatz, wie er bei der Anlage in Bundesschatzbriefen zu erzielen gewesen wäre, steht dem Kläger - auch im Sinne einer Mindestverzinsung - nicht zu. Ziel des Klägers war es, seine Altersvorsorge zu verbessern. Zu diesem Zweck wollte er, so seine eigene Erklärung bei der Anhörung vor dem Landgericht, 500.000,00 DM bis 600.000,00 DM in Immobilien in einer Großstadt investieren. Eine festverzinsliche Geldanlage entsprach damit nicht seinem Anlageziel. Dem standen auch steuerliche Erwägungen, deren - wenn auch nicht vorrangige - Bedeutung der Kläger, der als Tierarzt seinerzeit weit überdurchschnittlich verdiente, eingeräumt hat, entgegen. Auf die steuerlichen Gesichtspunkte weist auch der Umstand, dass die Beteiligung am 29. Dezember 1993, also kurz vor Jahresende getätigt worden ist, deutlich hin. Denn zu diesem Zeitpunkt ließen sich das wirtschaftliche Ergebnis der Tätigkeit des Klägers im Jahr 1993 und die sich daraus ergebenden steuerlichen Belastungen, zu deren Verminderung die Beteiligung an einem Immobilienfonds wegen der sofort wirksamen Verlustzuweisungen besonders geeignet erschien, hinreichend klar abschätzen.

Damit kommt für die Schadensberechnung eine Verzinsung, wie sie bei der Anlage in festverzinslichen Wertpapieren nach Abzug von Kapitalertragssteuern zu erzielen gewesen wäre, nicht in Betracht. Eine solche Berechnung kann nicht zugrunde gelegt werden. Sie entspricht nicht dem nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge zu erwartenden Ertrag, § 252 BGB. Für welche andere Anlageform sich der Kläger entschieden hätte und welche Erträge er hierbei erzielt hätte, ist nicht dargetan. Eine Schätzung scheidet im Hinblick darauf, dass eine große Vielzahl von Anlagen, die in den Jahren 1993 gezeichnet worden sind, sich inzwischen als verlustbringend erwiesen haben, aus. Ein Schadensersatz in Form der Erstattung der fiktiven Zinserträge von insgesamt 85.962,96 €, wie sie vom Kläger geltend gemacht wird, ist damit nicht gerechtfertigt.

Dieses gilt auch im Hinblick auf die Verzinsung des Betrages von 60.000,00 DM, den der Kläger zur Tilgung des zunächst aufgenommenen Darlehens verwendet hat und dessen Verzinsung er ab 1998 beansprucht. Auch insoweit vermag der Senat wiederum keinen entgangenen Gewinn des Klägers festzustellen, da es auch insoweit an Schätzungsgrundlagen fehlt. Das Anlageverhalten des Klägers spricht, wie ausgeführt, gegen eine Anlage in festverzinslichen Wertpapieren. Ob und welche Erträge der Kläger mit einer anderen Anlage erzielt hätte, ist weder vorgetragen noch sonst zu erkennen.

d) Auf den sich hiernach ergebenden Schadensersatzanspruch in Höhe von insgesamt 139.171,21 (Anlagekapital

103.536,60 €. Darlehen 30.667,51 €. Zinszahlungen hierauf in 1994 in Höhe von 4.967,10 €) muss sich der Kläger sowohl die erhaltenen Ausschüttungen (7.641,14 €) als auch die von ihm erzielten Steuervorteile in unstreitiger Höhe von 51.839,15 anrechnen lassen. Zwar kommt eine Anrechnung von Steuervorteilen, die sich aus einer Kapitalanlage ergeben, grundsätzlich nicht in Betracht, wenn - wovon vorliegend auszugehen ist - auch die Schadensersatzleistung der Besteuerung unterliegt (BGH III ZR 336/08 vom 15.07.2010 - Leitsatz 1). Eine nähere Berechnung ist jedoch dann erforderlich, wenn Anhaltspunkte für außergewöhnliche Steuervorteile bestehen, die dem Geschädigten unter Berücksichtigung der Steuerbarkeit der Ersatzleistung verbleiben (BGH a. a. O., Leitsatz 2). Hiervon ist im vorliegenden Fall deshalb auszugehen, weil sich die Einkünfte des Klägers, der im Zeitpunkt der Anlageentscheidung ausweislich der vorgelegten Steuerberechnung jährliche Einkünfte in Höhe von 247.722,00 DM (1993) bzw. 307.193,00 DM (1995) erzielt hat, seitdem deutlich vermindert haben. 2005 belief sich das zu versteuernde Einkommen des Klägers auf lediglich noch gut 41.000,00 €, 2007 hat er rund 62.000,00 an Einkünften erzielt (vgl. Anlage K 17 - gesondert geheftet). Hieraus ergibt sich, dass die Steuern, die der Kläger bei einer Steuerbarkeit der Ersatzleistungen aufzubringen hat, deutlich hinter den Vorteilen zurückbleiben werden, die er durch die Anlage erzielt hat, was die Anrechnung der Vorteile verbunden mit dem Ausspruch, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger Nachteile aus der Steuerbarkeit der Ersatzleistung zu ersetzen, rechtfertigt. Unter Berücksichtigung der Steuervorteile verbleibt damit ein Schadensersatzanspruch des Klägers in Höhe von 79.690,92 €, der Zug um Zug gegen Übertragung der streitgegenständlichen Beteiligung zu erfüllen ist.

6. Entsprechend dem Antrag des Klägers zu 2. war festzustellen, dass sich die Beklagte mit der geschuldeten Rückabwicklung seit Rechtshängigkeit - dem 17. Januar 2009 - in Verzug befindet. Ab diesem Zeitpunkt stehen dem Kläger auf den geltend gemachten Schadensersatzanspruch Zinsen gemäß §§ 288, 291 BGB zu.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1 ZPO. Der Senat hat insoweit zugunsten des Klägers berücksichtigt, dass ihm wegen der Steuerbarkeit der Ersatzleistung gegenüber der Beklagten weitere Zahlungsansprüche zustehen dürften. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Voraussetzungen, bei deren Vorliegen die Revision zuzulassen ist 543 Abs. 2 ZPO), sind nicht gegeben.

Schneider Klein Dr. Scholz

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Anmerkungen zum Urteil