Urteil des OLG Celle, Az. 3 U 23/10

OLG Celle: entstehung der forderung, künftige forderung, eröffnung des konkurses, auszahlung, verwertung, zwangsversteigerung, grundstück, grundpfandrecht, insolvenz, eigentum
Gericht:
OLG Celle, 03. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 3 U 23/10
Datum:
14.07.2010
Sachgebiet:
Normen:
InsO § 50, InsO § 51 Nr 1, InsO § 91 Abs 1
Leitsatz:
Im Fall einer weiten Sicherungszweckerklärung im Verhältnis zwischen dem Schuldner und dem
erstrangigen Grundpfandgläubiger kann dem dem zweitrangigen Grundpfandgläubiger zur Sicherung
abgetretenen Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses infolge der Verwertung des belasteten
Grundstücks die Insolvenzfestigkeit fehlen.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
3 U 23/10
3 O 102/09 Landgericht Stade
Verkündet am
14. Juli 2010
…,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
Rechtsanwältin S. E. als Insolvenzverwalterin über das Vermögen des G. H., …,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
gegen
X. Bank, …,
Klägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte:
Anwaltsbüro …,
hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 16. Juni 2010 durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am
Oberlandesgericht … für Recht erkannt:
Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Einzelrichters der 3. Zivilkammer des Landgerichts Stade vom 7.
Januar 2010 abgeändert und die Klage abgewiesen.
Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird gestattet, die Vollstreckung der Beklagten durch
Sicherheitsleistung in Höhe eines die vollstreckbare Forderung um 10 % übersteigenden Betrages abzuwenden,
wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.
Die Revision wird zugelassen.
Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt von der Beklagten Auszahlung eines aufgrund eines Teilungsplans erlangten Betrages.
Die Beklagte ist Insolvenzverwalterin über das Vermögen des G. H. (im Folgenden nur noch Insolvenzschuldner oder
Schuldner).
Die Klägerin gewährte dem Insolvenzschuldner mit Vertrag vom 2. August 1999 ein Darlehen über 400.000 DM, zu
dessen Sicherung am 2. März 2000 zu ihren Gunsten eine zweitrangige Grundschuld an einem dem
Insolvenzschuldner und seiner Ehefrau je zur ideellen Hälfte gehörenden Grundstück eingetragen wurde. Erstrangige
Grundschuldgläubigerin war zuletzt die Y. Bank (im Folgenden:
Y. Bank), die eine ursprünglich zu Gunsten der Z. Bank eingetragene Grundschuld über 300.000 DM zuzüglich 15 %
Zinsen durch Abtretung erworben hatte (Bl. 14 GA. Bl. 38 der beigezogenen Akten des Amtsgerichts Langen – 9 K
56/04, im Folgenden Beiakten oder BA).
Als weitere Sicherheit vereinbarten die Klägerin und der Insolvenzschuldner gemäß Nr. 2.1.2 des Darlehensvertrages
die Abtretung der Rückgewähransprüche vor/gleichrangiger Grundschulden. Dort heißt es im Einzelnen:
„Falls der/den Grundschuld(en) gegenwärtig oder künftig andere Grundschulden im Rang vorgehen oder gleichstehen,
werden in Verbindung mit der jeweils den betreffenden Sicherungsnehmer gemäß Ziffer 2.1.1. bestellten,
abgetretenen Grundschuld(en) hiermit diesem Sicherungsnehmer jeweils abgetreten:
die Ansprüche auf Rückübertragung vor und gleichrangiger Grundschulden und Grundstücksteile nebst Zinsen und
Nebenrechten, die Ansprüche auf Erteilung einer Löschungsbewilligung, einer Verzichtserklärung, einer
Nichtvalutierungserklärung sowie die Ansprüche auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfalle.
(…).
Die vorstehend aufgeführten Ansprüche werden zusammenfassend auch als
Rückgewähranspruch/Rückgewähransprüche bezeichnet.
Diese Abtretung erfolgt mit der Maßgabe, dass der Sicherungsnehmer sich bei Fälligkeit des
Rückgewähranspruchs/der Rückgewähransprüche auch aus der ihm dann abzutretenden Grundschuld(en) sowie aus
einem auszuzahlenden Übererlös befriedigen darf, wobei er zusätzlich zu der/den unter Ziffer 1.1. genannten
Grundschuld(en) die abzutretende(en) Grundschuld(en) zur Sicherung seiner Forderungen im Rahmen des unter
Ziffer 3 vereinbarten Sicherungszweckes und den Übererlös heranziehen darf.
(…)“
Nachdem der Insolvenzschuldner seinen Zahlungsverpflichtungen aus den Darlehen der Klägerin und der Y. Bank
nicht mehr nachkam, stellten beide Banken ihre Kredite durch Kündigungen fällig und versuchten, den
schuldnerischen Grundbesitz im Wege der Zwangsversteigerung zu verwerten. Das Zwangsversteigerungsverfahren
wurde eingeleitet und ein entsprechender Versteigerungsvermerk am 15. Juli 2004 im Grundbuch eingetragen (Bl. 12
GA). Nach Anzeige der Abtretung des Rückgewähranspruchs der Grundschuld gegenüber der Y. Bank stimmte diese
mit Schreiben vom 11. Februar 2005 der Abtretung zu. Zu diesem Zeitpunkt valutierte der von ihr gewährte Kredit
noch in Höhe von 84.386,37 €.
Am 29. Dezember 2005 wurde über das Vermögen des Insolvenzschuldners das Insolvenzverfahren eröffnet und die
Beklagte zur Insolvenzverwalterin bestimmt.
Die Y. Bank meldete für den für den 22. November 2006 anberaumten Zwangsversteigerungstermin Ansprüche in
Höhe von insgesamt 155.370,09 € (Grundschuldkapital einschließlich Zinsen und Nebenleistungen, Bl. 112 BA) an,
die Klägerin solche in Höhe von 426.316,64 € (Bl. 115 BA). Im Zwangsversteigerungstermin wurde der Zuschlag über
das belastete Grundstück auf das Meistgebot von 142.000 € erteilt (Bl. 125, 128 BA). Als Teil des geringsten
Gebots gemäß § 52 ZVG blieb ein Recht aus Abteilung II Nr. 1 des Grundbuchs bestehen. Die Verhandlung über den
Teilungsplan, zu der auch die Klägerin ihre Ansprüche angemeldet hatte (Bl. 154 BA), fand am 3. Januar 2007 statt
(Bl. 159 f. BA). Der Erlösbetrag wurde in Höhe von 138.078,81 € an die erstrangige Grundschuldgläubigerin, die Y.
Bank, ausgezahlt. die Klägerin erhielt 3.310 € (Bl. 162 BA). Nach Verrechnung mit ihren gesicherten Ansprüchen
ergab sich zugunsten der Y. Bank ein Überschuss in Höhe von 43.766,30 €, den diese am 5. Juni 2007 an die
Beklagte überwies. Im Insolvenzverfahren hat die Klägerin ihren noch offenen Anspruch aus der Finanzierung mit
216.721,50 € angemeldet.
Die Klägerin hat die Auffassung vertreten, ihr stünde ein Recht auf abgesonderte Befriedigung zu, weshalb sie von
der Beklagten die Herausgabe eines Betrages in Höhe von 19.913,67 € (den auf den Insolvenzschuldner als
ursprünglichen hälftigem Miteigentümer des Grundstücks nach der Zwangsversteigerung entfallenden Anteil am
Übererlös abzüglich einer Feststellungs und Verwertungspauschale gemäß § 170 Abs. 1, § 171 Abs. 1 und Abs. 2
InsO) verlangt. Sie stützt ihr Begehren auf die Abtretung der Ansprüche auf Rückgewähr der Grundschuld und auf
Auszahlung des Übererlöses gegenüber der Y. Bank durch den Insolvenzschuldner. § 91 InsO stehe der wirksamen
Abtretung nicht entgegen. Die Klägerin habe ihre Rechte mit der Abtretung im Zeitpunkt der Unterzeichnung des
Darlehensvertrages erlangt. Die rechtsgrundlose Zahlung der Y. Bank habe sie nicht genehmigt. Die Abtretung des
Rückgewähranspruchs des Sicherungsgebers bezüglich vor und gleichrangiger Grundpfandrechte sei ein üblicher
und notwendiger Bestandteil der Sicherungsvereinbarung bei der Finanzierung, die die (nachrangige) Grundschuld bei
Tilgungen wertmäßig aufrücken lasse und eine Zwischenberechtigung des Eigentümers verhindere.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an sie 19.913,67 € zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem
Basiszinssatz seit dem 8. November 2007 zu zahlen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist dem Begehren der Klägerin entgegengetreten und hat die Auffassung vertreten, diese habe mit der Abtretung
der Rückgewähransprüche kein insolvenzfestes Absonderungsrecht erlangt. Überdies sei ihr der
Rückgewähranspruch auch nicht wirksam abgetreten worden, denn es habe lediglich eine Verpflichtung zur
Abtretung bestanden, der der Insolvenzschuldner später zu keiner Zeit nachgekommen sei. Sie beruft sich ferner auf
ein Urteil des Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006 (IX ZR 11/05), das den gesetzlichen Löschungsanspruch des
nachrangigen Grundschuldgläubigers zum Gegenstand hat, dessen Rechtgedanken sie für übertragbar hält.
Das Landgericht hat der Klage bis auf einen Teil der Zinsforderung stattgegeben. Die Klägerin könne die Beklagte
auf Zahlung des ausgeurteilten Betrages in Anspruch nehmen. Ein Zahlungsanspruch der Klägerin ergebe sich
jedenfalls aus einem Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Der Insolvenzschuldner habe in dem
mit der Klägerin geschlossenen Darlehensvertrag seinen Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses im
Verwertungsfalle wirksam an die Klägerin abgetreten. Die Abtretung sei vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens
erfolgt und sei entgegen der Ansicht der Beklagten insolvenzfest. Die in Bezug genommene Entscheidung des
Bundesgerichtshofs vom 9. März 2006, die sich auf einen Löschungsanspruch des nachrangigen
Grundschuldgläubigers beziehe, sei nicht einschlägig. Vorliegend habe der Insolvenzschuldner nicht nur den
Anspruch auf Rückübertragung der vorrangigen Grundschuld an die Klägerin abgetreten, sondern daneben auch
seinen Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses im Verwertungsfall. Die Entstehung eines derartigen Anspruchs
sei im Zeitpunkt der Abtretung möglich und die abgetretene Forderung auch bestimmbar gewesen.
Hiergegen wendet sich die Beklagte mit der Berufung, mit der sie ihren erstinstanzlichen Klagabweisungsantrag
weiter verfolgt und ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Zu Unrecht habe das Landgericht den
Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses für insolvenzfest gehalten und nicht beachtet, dass dieser aus
teleologischen Gründen nicht werthaltiger sein könne als der ihm zwingend vorgelagerte Rückgewähranspruch. Für
den nur als Ausfluss des Rückgewähranspruchs entstehenden Folgeanspruch auf Teilhabe an einem
Verwertungserlös könne nichts anderes gelten als für den Rückgewähranspruch selbst. Denn dieser Anspruch gehe
erst aus der Verwertung der Grundschuld hervor, der Erlös stelle lediglich das Surrogat aus dem durch Zuschlag in
der Zwangsversteigerung erloschenen Grundpfandrecht dar. Die ratio der Überlegungen des Bundesgerichtshofs in
der Entscheidung vom 9. März 2006 bestehe darin, nur denjenigen Gläubiger zu schützen, dessen Anspruch in
seinem rechtlichen Kern bereits gesichert sei. Insolvenzfestigkeit solle grundsätzlich nur solchen Rechtspositionen
zukommen, die der Einflussnahme des Schuldners im Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung entzogen seien, mithin nicht
mehr einseitig durch den Schuldner beeinflussbar seien. Aufgrund der zwischen dem Insolvenzschuldner und der Y.
Bank am 13. September 1999 unstreitig vereinbarten weiten Sicherungszweckerklärung sei eine Neuvalutierung der
Grundschuld trotz erfolgter Abtretung möglich gewesen, weshalb die Verfügungsmacht weiterhin beim
Insolvenzschuldner gelegen habe. Darüber hinaus unterliege ein etwaiger Anspruch auf Auskehr des Übererlöses
auch der Ausschlusswirkung des § 91 InsO. Der Anspruch auf Auskehr des Übererlöses im Verwertungsfall
beinhalte eine künftige Forderung, die erst wirksam werde, wenn sie entstehe, was vorliegend von der
Erlösrealisierung während des Verwertungsverfahrens abgehangen habe. Hilfsweise sei zu berücksichtigen, dass der
Anspruch auf Rückübertragung der Grundschuld und Auskehr des Übererlöses in anfechtungsrelevanter Zeit
werthaltig geworden sei, weshalb vorsorglich die Insolvenzanfechtung gemäß § 130 InsO erklärt werde.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil des Landgerichts Stade, Geschäftsnummer 3 O 102/09, aufzuheben und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches Vorbringen. Die zusätzliche
Sicherung des nachrangigen Grundschuldgläubigers durch die Abtretung des Rückgewähranspruchs aus dem
Sicherungsverhältnis zwischen dem Sicherungsgeber und dem VorrangGläubiger bewirke, dass Rückübertragungen
der VorrangGrundschuld nicht an den Eigentümer, sondern nur an den Zessionar erfolgen könnten. Der
Erstranggläubiger sei zwar nicht gehindert, im Rahmen der bestehenden Sicherungsvereinbarung Neuvalutierungen
vorzunehmen. Vorliegend gehe es aber nicht um die Revalutierung der Grundschuld, sondern darum, die
Zwischenberechtigung des Sicherungsgebers zu vermeiden. Zudem sei der Klägerin kein künftiger Anspruch,
sondern lediglich ein erst künftig fällig werdender bzw. bedingter Anspruch abgetreten worden. Dieser Anspruch sei
auch nicht erst nach Eintritt der Insolvenz „werthaltig“ geworden.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachvortrags wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze
nebst Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat Erfolg. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch auf Auskehr des
Übererlöses nicht zu.
1. Grundsätzlich ist ein Grundpfandrechtsgläubiger gehalten, seine Ansprüche im Zwangsversteigerungsverfahren
geltend zu machen (§ 37 Nr. 4, § 110 ZVG). Nach Ausführung des Teilungsplanes kann der Gläubiger sein besseres
Recht nur noch im Wege der Bereicherungsklage geltend machen (BGH, Urteil vom 26. April 2001 - IX ZR 53/00,
WM 2001, 1078 ff.) und Auszahlung des aufgrund des Teilungsplanes zu Recht, materiell aber zu Unrecht
Empfangenen verlangen (Zöller/Stöber, ZPO, 26. Auflage, § 878 Rn. 16).
2. Der von der Klägerin geltend gemachte Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 Fall 1 BGB ist unbegründet.
Die Beklagte hat den nach Abzug der Kosten verbleibenden hälftigen Überschussbetrag (die andere Hälfte gebührte
der Ehefrau des Insolvenzschuldners, der der versteigerte Grundbesitz zu ½ gehörte) mit Rechtsgrund erlangt, denn
ihr stand ein der Klägerin vorgehendes Recht daran zu.
a) Nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist die Insolvenzverwalterin gemäß § 80 Abs. 1 InsO an die Stelle
des Schuldners getreten, dem anderenfalls der Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses zugestanden hätte. Den
bei der Zwangsversteigerung auf den nicht valutierten Teil der Grundschuld entfallenden Übererlös hat der
Grundschuldgläubiger dem Schuldner aufgrund des Sicherungsvertrages herauszugeben. Dessen durch Wegfall des
Sicherungszwecks aufschiebend bedingter Anspruch auf Rückgewähr des nicht valutierten Teils der Grundschuld
wandelt sich nach deren Erlöschen in der Zwangsversteigerung des belasteten Grundstücks in einen Anspruch auf
Herausgabe des Übererlöses um (BGH, Urteil vom 18. Februar 1992 - XI ZR 134/91, WM 1992, 566 f., juris Rn. 7).
Der der Grundschuld nachgehende Gläubiger hat indes aus eigenem Recht nicht ohne Weiteres einen Anspruch auf
den aus der Verwirklichung eines vorrangigen Sicherungsrechts erwirtschafteten Übererlös (vgl. BGH, Urteil vom 27.
Februar 1981 – V ZR 9/80, WM 1981, 581 f, juris Rn. 11 m. w. N.). Das Surrogationsprinzip bedeutet nur, dass der
Versteigerungserlös an die Stelle der versteigerten Sache tritt und sich die an der Sache bestehende Rechtslage am
Versteigerungserlös fortsetzt. Der nachrangige Grundpfandgläubiger hat kein besseres Recht am
Versteigerungserlös, solange die von dem vorrangigen Grundpfandgläubiger angemeldete Forderung nicht befriedigt
ist, auch wenn diese schuldrechtlich nicht mehr in voller Höhe valutiert. Der Übererlös ist zunächst nur im Verhältnis
zwischen dem erstrangigen Grundpfandgläubiger und dem Schuldner von Bedeutung. Die Y. Bank hatte vorliegend
aber Ansprüche in Höhe von 155.370,09 € angemeldet, die über dem Meistgebot lagen.
b) Den Anspruch auf Auskehr des Übererlöses kann der Schuldner aber - wie hier an die Klägerin - abtreten. Die
Abtretung ist der Y. Bank noch vor der Insolvenz des Schuldners angezeigt worden, die sich mit ihr einverstanden
erklärt hat.
Gleichwohl hat die Klägerin deswegen kein besseres Recht auf den Übererlös. Dies wäre nur dann der Fall gewesen,
wenn ihr ein Absonderungsrecht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO zugestanden hätte, denn Gläubiger, die an einem
Gegenstand der Insolvenzmasse z.B. ein rechtsgeschäftliches Pfandrecht haben, sind nach Maßgabe der §§ 166
bis 173 InsO zur abgesonderten Befriedigung aus dem Pfandgegenstand berechtigt. Ein solches Absonderungsrecht
hat die Klägerin indes nicht.
aa) Der von dem Insolvenzschuldner mit Abschluss des Darlehensvertrages im Jahr 1999 an die Klägerin
abgetretene Anspruch auf Auszahlung des Übererlöses war nicht insolvenzfest.
Zwar war die mit Darlehensvertrag vom 2. August 1999 vorgenommene Sicherungsabtretung grundsätzlich geeignet,
ein Recht gemäß §§ 50, 51 Nr. 1 InsO zu begründen. Dies setzt aber in der Regel die Existenz der abgetretenen
Forderung voraus. Eine Forderung kann auch vor der Entstehung abgetreten werden (antizipierte Zession), wenn die
Entstehung der Forderung zum Zeitpunkt der Abtretung möglich erscheint und die abgetretene Forderung bestimmt
oder zumindest bestimmbar ist. Dies war zwar vorliegend der Fall. Bei der Abtretung einer künftigen Forderung ist
die Verfügung selbst mit dem Abschluss des Abtretungsvertrages beendet – hier mithin im August 1999. Der
Rechtsübergang erfolgt jedoch erst mit Entstehen der Forderung (BGH, Urteil vom 11. Mai 2006 – IX ZR 247/03 =
BGHZ 167, 363 ff, juris Rn. 6. Urteil vom 30. Januar 1997 - IX ZR 89/96, ZIP 1997, 513, 514), d.h. der Rechtserwerb
ist erst mit der Entstehung der Forderung vollendet. Entsteht die künftige Forderung erst nach der Eröffnung des
Insolvenzverfahrens, steht § 91 InsO dem Erwerb eines Absonderungsrechts entgegen (Bäuerle in: Braun,
Insolvenzordnung, 3. Auflage, § 51 Rn. 28).
bb) Gemäß § 91 Abs. 1 InsO (früher § 15 KO) können Rechte an Gegenständen der Insolvenzmasse nach Eröffnung
des Insolvenzverfahrens nicht wirksam erworben werden, auch wenn keine Verfügung des Schuldners und keine
Zwangsvollstreckung für einen Insolvenzgläubiger zugrunde liegt.
Bei Vorausabtretungen ist es deshalb - wie ausgeführt - maßgeblich, wann die abgetretene Forderung entsteht (BGH,
Urteil vom 22. Juli 2004 – IX ZR 183/03, WM 2004, 1837 ff, juris Rn. 26). Entsteht die im Voraus abgetretene
Forderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, kann der Gläubiger gemäß § 91 Abs. 1 InsO kein
Forderungsrecht zu Lasten der Masse mehr erwerben (BGH, a. a. O.. BGHZ 135, 140, 145. 162, 187, 190). Nur
wenn der Zessionar bereits vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine gesicherte Rechtsposition hinsichtlich
der abgetretenen Forderung erlangt hat, ist die Abtretung insolvenzfest.
Die im Abtretungsvertrag enthaltene rechtsgeschäftliche Bindung ist mit dem Vertragsabschluss beendet und für den
Veräußerer insofern bindend, als er den späteren Erwerb der Forderung durch den Abtretungsempfänger nicht mehr
durch eine erneute Abtretung vereiteln kann. Insoweit vermittelt die Vorausabtretung bereits eine gegen abweichende
Verfügungen über den abgetretenen Anspruch selbst gesicherte Rechtsposition (BGH, Urteil vom 19. September
1983 – II ZR 12/83 = BGHZ 88, 205 ff., juris Rn. 10 m. w. N.). Ihre volle Wirkung kann die Abtretung aber erst
entfalten, wenn und sobald alle Voraussetzungen für die Entstehung der Forderung – abgesehen von dem
Veräußerungstatbestand selbst – in der Person des Veräußerers erfüllt sind, gleichgültig, ob sie dann unmittelbar
oder erst nach einem Durchgangserwerb des Veräußerers dem Abtretungsempfänger zusteht. Die Abtretung geht
daher ins Leere, wenn das Rechtsverhältnis, das die künftige Forderung begründen soll, vor ihrer Entstehung
beendet wird oder auf einen anderen übergeht. Dann hat der Veräußerer über eine Forderung im Voraus verfügt, die
ihm im Zeitpunkt der Verfügung noch nicht gehört hat und auch später in seiner Hand nicht mehr entstehen kann
(BGH, a. a. O. m. w. N.).
cc) Es ist bereits fraglich, ob die Abtretung des Anspruchs auf Auskehr des Übererlöses schon deshalb ins Leere
ging, weil im Zeitpunkt der Abtretung noch nicht klar war, ob der Insolvenzschuldner bzw. später die Beklagte jemals
Inhaber der Forderung auf Auskehrung des Übererlöses werden würde. Denn dies hing davon ab, in welcher Höhe
das Grundpfandrecht der Y. Bank bei der Verwertung noch valutieren würde. Zutreffend hat die Beklagte darauf
hingewiesen, es sei zudem gar nicht absehbar gewesen, ob sich bei einer Verwertung überhaupt ein Übererlös
ergeben würde. Genauso denkbar war ein Untererlös, der nicht einmal den Nennbetrag des erstrangigen
Grundpfandrechts bzw. die Höhe der noch valutierenden schuldrechtlichen Forderung erreichte. Dies blieb bis zur
tatsächlichen Versteigerung des Grundstücks offen, weshalb Zweifel daran bestehen, ob die Forderung bedingt oder
betagt war oder erst im Versteigerungstermin bzw. mit dem wirksamen Zuschlag entstand.
Der Bundesgerichtshof hat indes mit Urteil vom 5. November 1976 (V ZR 5/75, NJW 1977, 247 f.) entschieden, dass
der bei einer Sicherungsgrundschuld aus dem Sicherungsvertrag resultierende schuldrechtliche
Rückgewähranspruch ein bereits mit dem Abschluss des Sicherungsvertrages zur Entstehung gelangender, durch
die Tilgung der gesicherten Forderung aufschiebend bedingter und nicht ein künftiger Anspruch ist. Nichts anderes
würde dann für den an die Stelle des Rückgewähranspruchs tretenden Anspruch auf Auskehr des Übererlöses (vgl.
auch BGH, Urteil vom 18. Februar 1992 – XI ZR 134/91, WM 1992 566 f., juris 7) gelten.
dd) Gleichwohl ist in Anwendung der Grundsätze aus dem Urteil des IX. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs vom 9.
März 2006 (IX ZR 11/05 = BGHZ 166, 319 ff.) davon auszugehen, dass die Abtretung der Ansprüche an die
Beklagte nicht insolvenzfest war. Hiernach ist selbst der gesetzliche Löschungsanspruch gemäß § 1179a Abs. 1
Satz 3, § 1192 BGB, der einem durch Vormerkung gesicherten Anspruch gleichsteht (vgl. § 106 InsO), solange nicht
als insolvenzfest anzusehen, bis das Eigentum an dem Grundstück und die Grundschuld zusammenfallen. Dies
muss erst recht für die hier im Raum stehenden rein schuldrechtlichen Ansprüche gelten.
(1) Der Bundesgerichtshof hat zwar bestätigt, dass der vom Gesetz zugelassene Vormerkungsschutz für künftige
Ansprüche (§ 883 Abs. 1 Satz 2 BGB, § 106 InsO) sinnentleert wäre (BGH, Urteil vom 9. März 2006 – IX ZR 11/05),
wollte man ihn erst von dem Zeitpunkt an eintreten lassen, in dem die gesicherten Ansprüche entstehen. Aber auch
dann sei die Insolvenzfestigkeit des vormerkungsgesicherten künftigen Anspruchs nicht generell anzuerkennen,
sondern hänge davon ab, dass der Anspruch nicht nur möglich, sondern der für dessen Vormerkungsfähigkeit
zwingend erforderliche sichere Rechtsboden bereits gelegt sei. Nur in diesem Fall könne die für die
Insolvenzfestigkeit notwendige Seriosität des künftigen Anspruchs gegeben sein (BGH a. a. O. Rn. 12).
Eine feste, die Gestaltung des Anspruchs bestimmende Grundlage sei insbesondere dann angenommen worden,
wenn die Entstehung des Anspruchs nur noch von dem Willen des künftigen Berechtigten abhängt. Die
Vormerkungsfähigkeit eines künftigen Anspruchs sei aber dann zu verneinen, wenn seine Entstehung ausschließlich
vom Willen des Schuldners oder davon abhänge, dass dieser ein Rechtsgeschäft überhaupt erst vornehme (BGH, a.
a. O., Rn. 13). Es gehe nicht darum, mehr oder weniger sicheren Erwerbsmöglichkeiten des künftigen Gläubigers
Insolvenzfestigkeit durch Eintragung einer Vormerkung zu verschaffen. § 106 InsO diene vielmehr dazu, in der
Insolvenz des Schuldners den Gläubiger zu schützen, dessen Anspruch in einem rechtlichen Kern aufgrund
gesetzlicher Bestimmungen oder vertraglicher Vereinbarungen bereits gesichert sei (BGH, a. a. O.. BGHZ 160, 1,4).
Diese Grundsätze seien auf den gesetzlichen Löschungsanspruch zu übertragen (BGHZ 166, 319 ff., a. a. O., Rn.
14).
(2) Der Bundesgerichtshof hat in diesem Zusammenhang weiter ausgeführt, der Inhaber eines nachrangigen
Grundpfandrechts habe keinen Anspruch gegen den Grundstückseigentümer, sich so zu verhalten, dass der
Vereinigungsfall eintrete. Er könne nicht verhindern, dass der Schuldner den gegen den vorrangigen Gläubiger
bestehenden Rückgewähranspruch an einen Dritten (hier die Klägerin selbst, der zugleich das Recht aus § 1179a
Abs. 1 Satz 3, § 1192 BGB zugestanden hätte) abtrete. Ebenso wenig könne der nachrangige Gläubiger
widersprechen, wenn der vorrangige Gläubiger die Grundschuld für weitere Kredite nutze. Wenn aber der Inhaber des
nachrangigen Grundpfandrechts seine Erwerbsaussicht nicht einmal gegen die Willensentscheidung des Schuldners
oder des vorrangigen Gläubigers durchsetzen könne, sei er nicht gegenüber den übrigen Gläubigern zu bevorzugen
(BGH, a. a. O., Rn. 17). Selbst eine Abtretung der ihm zustehenden Ansprüche auf Rückgewähr vor oder
gleichrangiger Grundrechte des Schuldners an den nach/gleichrangigen Grundpfandgläubiger – wie hier geschehen –
kann, wie der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs weiter angenommen hat, nicht verhindern, dass der Schuldner
vor der Durchsetzung des Rückgewähranspruchs erneut Darlehen aufnimmt oder der vorrangige Gläubiger die
Grundschuld mit Zustimmung des Schuldners zur Absicherung anderer Ansprüche nutzt. Die Vorschrift des §§
1179a BGB solle nicht verhindern, dass einer ganz oder teilweise nicht valutierenden Grundschuld andere
Forderungen unterlegt werden, der Eigentümer den durch den Rang des Grundpfandrechts mitbestimmten
Sicherungsrahmen also voll ausschöpft. Dies müsse der Zessionar des Rückgewähranspruchs hinnehmen. Deshalb
sei auch die Abtretung nicht geeignet, dem künftigen gesetzlichen Löschungsanspruch die erforderliche
Insolvenzbeständigkeit zu verleihen (BGH, a. a. O., Rn. 20).
(3) Diese Grundsätze zu der Frage der Insolvenzfestigkeit eines Rechtserwerbs müssen, wie eingangs erwähnt,
jedoch erst recht gelten, wenn es nicht um die Übertragung eines durch Vormerkung gesicherten Rechts oder eines
vergleichbaren gesetzlichen Anspruchs geht, sondern nur der rein schuldrechtliche Rückübertragungsanspruch bzw.
der an seine Stelle tretende Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses im Raum steht.
Es ist zwar nicht zu verkennen, dass sich die der Entscheidung des IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs zugrunde
liegende Fallgestaltung von derjenigen in dem Urteil des V. Zivilsenats vom 5. November 1976 insoweit
unterscheidet, als der V. Zivilsenat von einem bedingten (d.h. gegenwärtigen) Anspruch ausgegangen ist, während
der in dem Urteil vom 9. März 2006 im Vordergrund stehende Vereinigungsfall (von Grundschuld und Eigentum) und
der daraus entstehende gesetzliche Löschungsanspruch als zukünftige Forderung angesehen worden ist. Ferner ist
der Löschungsanspruch nicht gleichbedeutend mit dem Anspruch auf Rückgewähr eines vorrangigen
Grundpfandrechts oder der Auskehr des aus diesem erlösten Betrages. Allerdings hat der IX. Zivilsenat des
Bundesgerichtshofs auch die Abtretung des Rückgewähranspruchs nicht als insolvenzfest angesehen. Um nichts
anderes geht es hier, denn – wie ausgeführt - stellt der Anspruch auf Auskehr des Übererlöses nur eine
„Verlängerung“ des Rückgewähranspruchs im Falle der Verwertung des Grundstücks dar. Ebenso wie in dem vom
IX. Zivilsenat entschiedenen Fall hatten es der Insolvenzschuldner und später die Beklagte als Insolvenzverwalterin
in der Hand, den Anspruch der Klägerin dadurch zu vereiteln, dass sie frei gewordene Teile der Grundschuld neu
valutierten. Dass sich der Schuldner gegenüber der Klägerin verpflichtet hätte, von einer solchen Neuvalutierung
abzusehen, ist der Vereinbarung unter Nr. 2.1.2, erster Spiegelstrich des Darlehensvertrages vom 2. August 1999
nicht zu entnehmen. Die Formulierung ist vielmehr so zu verstehen, dass es um die Abtretung der Ansprüche des
Schuldners gegen einen dritten Gläubiger aus einer von diesem abgegebenen Nichtvalutierungserklärung ging. Dass
es eine solche tatsächlich gab, ist nicht ersichtlich. Dem steht bereits der weite Sicherungszweck in der zwischen
dem Insolvenzschuldner und der Y. Bank getroffenen Vereinbarung vom 13. September 1999 entgegen (Bl. 101 f.
GA). Die Klägerin konnte daher nicht verhindern, dass die Grundschuld auch zur Sicherung weiterer bereits
bestehender bzw. künftig erst entstehender Verbindlichkeiten herangezogen wurde. Sie hätte dies auch dann nicht
verhindern können, wenn der Insolvenzschuldner im Verhältnis zu der Klägerin dazu nicht befugt gewesen wäre.
Außerdem konnte auch die Y. Bank ihr Grundpfandrecht zur Absicherung weiterer Ansprüche nutzen. Dass weder
das eine noch das andere geschehen ist, spielt keine Rolle. Entscheidend für die Insolvenzfestigkeit muss bereits
die abstrakte Möglichkeit der Rechtsvereitelung sein.
Der gegebene Fall ist auch nicht mit dem dem Urteil des Bundesgerichtshofs vom 20. Dezember 2001 (IX ZR
419/98, WM 2002, 332 ff.) zugrunde liegenden Sachverhalt zu vergleichen. Dort hatte die nachrangige
Grundschuldgläubigerin Rückgewähransprüche in Bezug auf eine vorrangige Grundschuld abgetreten erhalten. Die
Beklagte jenes Verfahrens löste die vorrangige Grundschuld ab und erhielt sie dafür abgetreten. In einer – vor
Eröffnung des Konkurses über das Vermögen der dortigen Gemeinschuldnerin – getroffenen Vereinbarung machte
die nachrangige Grundschuldgläubigerin ihre Zustimmung zu der Abtretung der vorrangigen Grundschuld davon
abhängig, dass die dortige Beklagte ihr die Zession der Rückgewähransprüche bestätigte und eine
Einmalvalutierungserklärung mit der Maßgabe abgab, dass ihre zu sichernde Forderung die Höhe der derzeitigen
Valutierung nicht übersteigen dürfe. Anders als vorliegend hatte mithin die nachrangige Gläubigerin einen Anspruch
auf Auskehrung des Überschusserlöses erworben, der nicht durch einseitiges Handeln Dritter zerstört werden
konnte.
c) Gleiches gilt für den subjektivdinglichen Löschungsanspruch, der als Ausfluss einer Ranganwartschaft zum Inhalt
des begünstigten Grundpfandrechts gehört und durchgesetzt werden kann, sobald das Eigentum am Grundstück und
ein vor oder gleichrangiges Grundpfandrecht in einer Person zusammen fallen (s.o.). Eine solche Ranganwartschaft
durch Aufrücken und der Löschungsanspruch sind gemäß § 1192 Abs. 1, § 1179a Abs. 1 Satz 3 BGB so gesichert,
als wäre gleichzeitig mit der begünstigten Grundschuld eine Löschungsvormerkung für den Grundschuldgläubiger in
das Grundbuch eingetragen worden. Bleibt in der Zwangsvollstreckung das begünstigte Recht nicht bestehen (§ 91
ZVG), erlischt damit auch (wie hier) die darin liegende Ranganwartschaft. Nur wenn die Rechtsbedingung für den
Löschungsanspruch zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war, kann der Gläubiger nach § 91 Abs. 4 ZVG, § 883
Abs. 2 Satz 1, § 888 Abs. 1 BGB sein Recht im Rahmen der Erlösverteilung weiterverfolgen, soweit er aus dem
Grundstück nicht befriedigt wird. Dieser Fall war Gegenstand des Urteils des IX. Zivilsenats vom 9. März 2006. Die
oben ausgeführten Erwägungen gelten mithin unmittelbar.
d) Auf die von der Beklagten hilfsweise erklärte Insolvenzanfechtung gemäß § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO, den sie damit
begründet, der Anspruch auf Auskehrung des Übererlöses habe erst mit dem Zuschlag im
Zwangsvollstreckungsverfahren und der nachfolgenden Verhandlung über den Teilungsplan Werthaltigkeit erlangt,
kommt es somit nicht mehr an. Die Vorschrift erfasst Leistungen, die kongruent erbracht wurden, auf die der
Gläubiger in dieser Art und zum nach § 140 InsO maßgeblichen Zeitpunkt mithin einen Rechtsanspruch hatte.
Hiernach sind alle Rechtshandlungen anfechtbar, die einem Insolvenzgläubiger die Sicherung oder Befriedigung
gewähren oder ermöglichen, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des
Insolvenzverfahrens vorgenommen worden sind, zur Zeit der Handlung der Schuldner zahlungsunfähig war und der
Gläubiger zu diesem Zeitpunkt die Zahlungsunfähigkeit kannte. Nr. 2 der Vorschrift bezieht sich auf Handlungen, die
nach dem Eröffnungsantrag vorgenommen worden sind und der Gläubiger die Zahlungsunfähigkeit oder den
Eröffnungsantrag kannte. Gemäß § 140 Abs. 1 InsO gilt eine Rechtshandlung in dem Zeitpunkt als vorgenommen, in
dem ihre rechtlichen Wirkungen eintreten, was bei Abtretung künftiger Forderungen mit deren Entstehung der Fall ist
(Braun/Riggert, a. a. O., § 140 Rn. 3). Die Anfechtbarkeit dürfte letztlich aber nicht anders zu beurteilen sein als die
vorstehend behandelte Frage der Insolvenzfestigkeit des Forderungserwerbs (s.o.).
III.
Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
folgt aus § 708 Nr. 10, § 711. Die Revision ist gemäß § 543 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil mit Blick
auf das Urteil des V. Zivilsenats vom 5. November 1976 (V ZR 5/75) einerseits und des IX. Zivilsenats vom 9. März
2006 (IX 11/05) andererseits eine klarstellende höchstrichterliche Entscheidung notwendig erscheint.
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