Urteil des OLG Celle, Az. 2 U 131/00

OLG Celle: treu und glauben, aussetzung, mietvertrag, mietzins, einbau, verfügung, wartung, anpassung, heim, absicht
Gericht:
OLG Celle, 02. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 2 U 131/00
Datum:
31.01.2001
Sachgebiet:
Normen:
AGBG § 9
Leitsatz:
Eine Preisanpassungsklausel - sog. ‘Kostenelementeklausel’ -, die es dem Vermieter einer
Fernsprechnebenstellenanlage ermöglicht, den Mietzins ‘im Zusammenhang mit Lohn- oder sonstigen
Kostenänderungen in der Fernmeldeindustrie’ zu erhöhen, ist unwirksam, weil sie den anderen Teil
unangemessen benachteiligt (Abgrenzung zu OLG Celle, Urt. v. 21.07.1999 - 216/98).
Volltext:
Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil 2 U 131/00 4 O 3743/99 LG Hannover Verkündet am 31.
Januar 2001 ####### Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem Rechtsstreit #######,
Beklagter und Berufungskläger, - Prozessbevollmächtigte: ####### - gegen #######, Klägerin und
Berufungsbeklagte, - Prozessbevollmächtigte: ####### - hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die
mündliche Verhandlung vom 25. Januar 2001 durch die Richter am Oberlandesgericht #######, ####### und
####### für Recht erkannt: Auf die Berufung des Beklagten wird das am 19. Mai 2000 verkündete Urteil der 4.
Zivilkammer des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung der Berufung im Übrigen teilweise geändert und
insgesamt wie folgt neu gefasst: Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 39.372,21 DM zuzüglich 4 % Zinsen
auf jeweils 9.821,70 DM seit dem 1. Juli und 1. Oktober 1997 und dem 1. Januar 1998 sowie auf 9.907,11 DM seit
dem 1. April 1998 zu zahlen. Die weiter gehende Klage wird abgewiesen. Von den Kosten des Rechtsstreits erster
und zweiter In-stanz haben die Klägerin 5 % und der Beklagte 95 % zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Beschwer der Klägerin beträgt 2.104,08 DM, die des Beklagten 39.372,21 DM. Entscheidungsgründe Die form-
und fristgerecht eingelegte und auch im Übrigen zulässige Berufung ist nur zu einem geringen Teil begründet. Sie hat
nur insoweit Erfolg, als das Landgericht den Beklagten auch mit den von der Klägerin bei der Berechnung der
Klageforderung einge-stellten Erhöhungsbeträgen belastet hat. Im Übrigen bleibt sie ohne Erfolg. I. Das Landgericht
ist zutreffend von der Verpflichtung des Beklagten aus § 535 Satz 2 BGB ausgegangen, ab dem 1. Juli 1997 die
geschul-deten Mietzinszahlungen auf den von den Parteien schon im Jahre 1984 abgeschlossenen Mietvertrag über
eine Telefon-Nebensprechanlage wieder aufzunehmen. Diese Pflicht des Beklagten besteht unabhängig von der
Tatsache, dass die Klägerin dem Beklagten die Anlage nach deren Demon-tage in ####### tatsächlich nicht mehr
zur Verfügung gestellt hat. Der Mieter ist gemäß § 552 Satz 1 BGB von der Pflicht zur Entrichtung des Mietzinses
nicht dadurch befreit, dass er durch einen in seiner Person liegenden Grund an der Ausübung des Gebrauchsrechts
gehindert ist. Er kann allen-falls verlan-gen, dass der Vermieter sich die Vorteile an-rechnen lässt, die er durch einen
anderweitigen Einsatz der Mietsache er-langt. Hier ist unstreitig, dass die Klägerin die Fernsprech-Neben-stellen-
anlage zwar Ende der 80-er Jahre an ihrem ursprüngli-chen Einsatzort in ####### demontiert und eingelagert hat.
Ferner ist aber auch unstreitig, dass sie die Anlage seither für den Beklagten vorhält, sodass Gebrauchs-vorteile, die
sie sich anrechnen lassen müsste, nicht in Betracht kommen. Sie war und ist auch nicht durch den Gebrauch eines
Dritten ge-hindert, die Anlage dem Beklagten zur Verfügung zu stellen (§ 552 Satz 3 BGB). 1. Zwar behauptet der
Beklagte auch in der Berufungs-in-stanz, dass anlässlich der Demontage der Anlage in ####### eine Ver-einbarung
getroffen worden sei, die der Geltend-ma-chung von Rechten aus dem Mietvertrag auch 1997 noch entge-gengestan-
den hätte, da die Parteien die Aussetzung des Ver-trages auf unbe-stimmte Zeit unter gleichzeitiger Ver-einbarung
des Anschlusses der noch nicht abgelaufenen Ver-tragszeit an die Zeit nach Wiederinbetriebnahme der Anlage
vereinbart hätten. Ungeachtet der Frage, ob eine Vereinbarung dieses Inhalts tatsächlich getroffen worden ist oder
ob die Parteien ent-sprechend dem Vortrag der Klägerin lediglich ver-einbart haben, dass die Anlage für einen
befristeten Zeitraum nicht gebraucht werden sollte und der Beklagte verpflichtet war, der Klägerin nach Ablauf dieses
Zeitraums einen neuen Ein-satzort zu benennen, war jedenfalls Mitte 1997 der von den Parteien vereinbarte
Aussetzungszeit-raum auch dann beendet, wenn die Parteien tatsächlich eine Aussetzung auf unbe-stimmte Zeit
vereinbart haben sollten. Zwar spricht gegen die Vereinbarung einer unbestimmten Dauer der Vertragsausset-zung,
dass die Klägerin die Zeit-räume, in denen sie eine Aussetzung der Vertragsleis-tungen akzeptiert hat, dem
Beklagten stets aufs Neue schriftlich mitge-teilt hat. Hierauf kommt es indessen für die Entscheidung des
Rechtsstreits nicht entscheidend an, weil der Beklagte in beiden Instanzen bis zu dem am 23. Januar 2001
eingegangenen Schriftsatz unbestritten gelassen hat, dass bei dem Gespräch der Parteien am 30. Oktober 1996
vereinbart worden ist, dass die Aussetzung der beiderseiti-gen Ver-tragserfüllung letzt-malig bis zum 30. Juni 1997
verlängert werden sollte. Der Beklagte hat zwar in dem Schriftsatz vom 22. Januar 2001 - und damit verspätet -
erstmals bestritten, dass am 30. Oktober 1996 vereinbart worden sei, dass die Ausset-zung der Mietzahlungen Mitte
1997 definitiv enden sollte. Unabhängig von der Frage, ob dem Beklagten die Bestätigung des Gesprächsergebnis-
ses vom 30. Oktober 1996 seitens der Klägerin mit Schreiben vom 4. Dezember 1996, dessen Zugang der Beklagte
bestreitet, mitgeteilt worden ist, muss er sich an der auch noch in der Berufungsbegründung nicht bestritte-nen
Behauptung festhalten lassen, das mündlich die Wiederauf-nahme der Zahlungen ab Mitte 1997 vereinbart worden
ist, wie das Landgericht zutreffend festgestellt hat. Hieran ändert es nichts, dass in dem Schreiben der Klägerin vom
4. Dezember 1996, das der Beklagte nicht erhalten haben will, darauf hingewiesen wird, der Beklagte habe der
Klägerin den Einbau der Anlage in seinen neuen Objekten in #######, #######straße und #######straße, in
Aussicht gestellt. Die von dem Beklagten im Berufungsverfahren vorgelegten Planungs- und
Baugenehmigungsunterlagen belegen, dass der Beklagte dieses Objekt weder 1996 noch 1997 begonnen hatte,
sodass ein Einbau der Anlage zum 30. Juni 1997 nicht möglich gewesen wäre. Ein Einbau der Anlage zu diesem
Termin war aber die letzte Frist, die die Klägerin dem Beklagten in dem Gespräch vom 30. Oktober 1996 nach dem
Inhalt des Schreibens vom 4. Dezember 1996 gesetzt hatte. 2. Die Klägerin war im übrigen selbst dann berechtigt,
vom Beklagten Ende 1996 die Fortsetzung des Vertrages ab Jahres-mitte 1997 zu verlangen, wenn die Parteien im
Jahre 1989 zunächst eine unbefristete Aus-setzung vereinbart haben soll-ten. Selbst wenn man das Bestreiten des
Beklagten in dem Schriftsatz vom 22. Januar 2001 nicht für verspätet halten würde, käme deshalb eine
Beweisaufnahme über die mündlichen Vereinbarung der Parteien am 30. Oktober 1996 nicht in Be-tracht. Auch bei
einer unbe-friste-ten Aussetzung, die etwa mit einer Stundung vergleichbar ist, kann nicht davon ausgegangen
werden, dass es keinen Zeitpunkt gibt, zu dem die ‘Ausset-zung’ endet. Vielmehr steht eine solche Aussetzung -
ebenso wie die Stundung (dazu Palandt/ Heinrichs, BGB, 60. Aufl., § 271 Rn. 8 ff.) - unter dem Vorbehalt, dass nach
Treu und Glauben ein Ende der Aussetzung dann anzunehmen ist, wenn dem anderen Teil, der von der Aussetzung
nicht profi-tiert, ein weiteres Zuwarten nicht mehr zumutbar ist und er deshalb ein einseitiges Recht auf Festsetzung
der Leistungs-zeit nach billi-gem Ermessen entsprechend den §§ 315, 316 BGB erhält. Von einer solchen Sachlage
ist wäre auszugehen. Die Par-teien hatten im Jahre 1989 eine Aussetzung der Durchführung des Vertrages im
Hinblick auf die Absicht des Be-klagten, ein neues Altenheim in #######, #######, zu errichten, in das die Anlage
selbst dann eingebaut werden sollte, verein-bart. Dieses Altenheim hatte der Beklagte im Oktober 1996 - wenn auch
nach seinem Vortrag in anderer Form als geplant - längst errich-tet, ohne dass es zur Montage der Anlage in diesem
Heim gekommen ist. Spätes-tens zu dem Zeitpunkt, als klar war, dass eine Montage der Anlage in dem Heim in
#######, #######, nicht in Betracht kam, konnte die Klägerin vom Be-klagten verlangen, ihr einen anderen Ort für
den Einbau der Anlage zu benennen und seine Zahlungs-pflichten aus dem Mietvertrag wieder aufzunehmen. Ein
solches sofortiges Verlangen hat die Klägerin an den Beklagten jedoch nicht einmal gerichtet, sondern sich zu-
nächst mit weiteren zeitlich befristeten Verlängerungen einver-standen erklärt. Schließlich hat sie dem Beklagten
Ende 1996 eine weitere Gelegenheit ein-geräumt, bis Mitte 1997 einen neuen Einsatzort zu benennen. Dem ist der
Beklagte nicht nachgekommen. Die Klägerin war im Hinblick auf dieses Entgegenkommen auch nach den
Grundsätzen von Treu und Glauben berechtigt, ab Juli 1997 die Fortsetzung der Vertragser-fül-lung durch den
Beklagten auch ohne eine anderweitige Verwen-dung der Anlage zu verlangen. Dass sie diese für den Beklag-ten
weiter vorhielt, ist unbestrit-ten. 3. Soweit der Beklagte sich darauf beruft, bei Kenntnis der Absicht der Klägerin, ihn
‘übereilt’ zur Forstsetzung des Vertrages zu zwingen, Verhandlungen mit anderen Anbietern auf-genommen zu
haben, ist dieser Vortrag nicht nachvoll-zieh-bar. Der Beklagte war aufgrund des 1984 geschlossenen Vertra-ges für
die Dauer von 10 Jahren nach Ablauf des ersten Jah-res, in dem er für die Anlage Mietzins zu entrichten hatte (ab
Jahresanfang 1998) an die Klägerin gebunden. Er konnte sich aus diesem Vertrag nicht lösen. Welchen Sinn es
gehabt sollte, mit anderen Anbietern in Kontakt zu treten, ist nicht zu erkennen. Der Beklagte kann in diesem
Zusammenhang nicht geltend ma-chen, der Mietvertrag sei wegen der 10-jährigen Lauf-zeitbin-dung unwirksam. Der
Senat hat insoweit bereits mehrfach entschieden, dass Verträge über die Vermietung von Telekommu-nikationsan-
lagen auch bei einer entsprechend langen festen Bindung der Parteien keinen Bedenken begegnen (vgl. Senat,
OLGR 1997, 245; Senat, Urt. v. 21. Juli 1999 - 2 U 216/98; OLGR 1999, 317). 4. Ebenso unerheblich ist es, dass der
Beklagte nunmehr be-hauptet, mit der ernst-haften Durchführung der Objekte #######straße und #######straße in
####### begonnen zu haben, in die die Fernsprech-Nebenstellenanlage ohne größere Probleme eingebaut werden
könne. Dies kommt zu spät, wie sich aus dem Vor-stehenden ergibt. Im Übrigen ist überhaupt nicht absehbar, wann
mit einer Fertigstellung des Objekts zu rech-nen ist, nachdem der Beklagte bisher lediglich die Bauan-tragsunter-
lagen bei Bauordnungsamt der Stadt ####### ein-gereicht hat. Der Beklagte meint zwar, die Klägerin erleide durch
das jahre-lange Hinausschieben der Vertragserfüllung keinen Nach-teil, weil die Mietzins-raten dann eben zeitlich
versetzt ge-zahlt werden würden; er verkennt dabei aber, dass die Klägerin die Anlage schon Mitte der 80-er Jahre
finan-ziert hat und durch das stän-dige Herausschieben der Ver-trags-er-füllung zumindest Zinsverluste erleidet, die
sie über mehr als 7 1/2 Jahren ohnehin freiwillig in Kauf genommen hat. II. Der Klägerin steht der geltend gemachte
Anspruch allerdings nicht in voller Höhe zu. Entgegen der Auffassung des Land-gerichts kann nicht davon
ausgegangen werden, dass die Kläge-rin auch die Beträge verlangen kann, die sich aus den von ihr vorgelegten
Preisanpassungsschreiben ergeben. 1. Zwar enthält der Mietvertrag unter Nr. 1.3 eine sog. ‘Kosten-elementklausel’
(dazu Schultz, in: Bub/Treier, Hand-buch der Geschäfts- und Wohnraummiete, 3. Aufl., Kap. III Rn. 241;
Wolf/Eckert/Ball, Handbuch des gewerblichen Miet-, Pacht- und Leasingrechts, 8. Aufl., Rn. 454, 461 f.). Diese
Klausel ist jedoch wegen einer unangemessenen Be-nachteiligung des Beklagten unwirksam und damit nicht
Vertragsinhalt ge-worden. Zwar bedarf es bei einer derartigen Klausel, die darauf ab-zielt, Äquivalenzverschiebungen
während der Durch-führung des Vertrages zu vermeiden, keiner Genehmigung der Klausel, wie sie etwa bei anderen
Wertsicherungsklauseln erforderlich sein kann. Die Klausel ist aber deshalb un-wirk-sam, weil sie es der Klägerin
auch ermöglicht, neben der Weitergabe von Lohn-steigerungen auch ihren Gewinn zu erhöhen. Ein Unterschied zu
der vom BGH in der Entscheidung NJW 1990, 115 f. verworfenen Klausel besteht im Ergebnis nicht. Die Klausel
sieht vor, dass sofern im ‘Zusammenhang mit Lohn- oder sonstigen Kostenänderun-gen in der Fernmeldeindustrie’
die bei ####### übliche Miete erhöht oder ermäßigt wird, dies auch für den von den Parteien abgeschlossenen
Vertrag gelten soll. Aus dieser Formulierung folgt aber, dass die Erhöhung des Listen-preises nicht auf bloße
Übernahme der Lohn- oder Kosten-steigerungen beschränkt sein muss - es wird nur ein ‘Zu-sammenhang’ zu
derartigen Änderungen verlangt - sondern viel-mehr auch eine Gewinnerhöhung weitergegeben würde, wenn diese in
die Änderung der Listenpreise eingearbeitet ist. Ent-gegen der Auffassung der Beklagten kann die Klausel nicht in
dem Sinne verstanden werden, dass nur die reinen Lohn- und Kosten-änderungen zu einer Änderung des Preises
führen sollen. Die Klausel hat nach ihrem objektiven Erscheinungsbild einen sehr viel weiteren Anwendungsbereich
und verstößt deshalb gegen § 9 AGBG, weil sie es der Klägerin ermöglicht, auch die Einarbeitung höherer Gewinne
in ihre Preislisten - mag diese Einarbeitung auch im Zusammenhang mit der Einarbeitung von Lohn- und
Kostenänderungen erfolgen - an den Kunden weiter-zugeben. Dies führt zur Unwirksam-keit der Klausel, wie die
Rechtsprechung bereits mehrfach zu ähnlich gelagerten Klau-seln entschieden hat (s. BGH, NJW 1990, 115; OLG
Köln, NJW-RR 1995, 758; Wolf/Eckert/Ball, a. a. O., Rn. 461 f.). Die Klausel unterscheidet sich insbesondere auch
von der vom Senat in dem Urteil vom 21. Juli 1999 (2 U 216/98) für wirk-sam gehaltenen Klausel, nach der reine
Personal- und Kosten-steigerungen im Rahmen von Preisanpassungsklauseln weiterge-geben werden können.
Während die Anpassung dort ausdrücklich auf die Weitergabe der Kostenstei-gerungen begrenzt war, gibt es
vorliegend eine solche Begrenzung nicht; hier muss nur ein ‘Zusammenhang’ mit entsprechenden
Kostensteigerungen beste-hen, ohne dass eine Begrenzung auf die reinen Kostensteige-rungen vorgesehen ist. 2.
Zwar bedeutet die Unwirksamkeit der Klausel nicht ohne weiteres, dass der Klägerin damit jegliche Vertragsan-
passung versagt ist. Vielmehr kommt bei einer ent-sprechenden Klausel eine Anpassung im Wege der ergänzenden
Vertragsauslegung in Betracht, weil die Parteien zu Beginn des Mietverhältnisses zu erkennen gegeben haben, dass
beide Seiten damit einver-standen sind, das bei Vertragsbeginn vorhandene Äquivalenz-verhältnis durch
Anpassungen des Leistungsentgeltes zu er-halten (s. BGH, NJW 1990, 116). Einer solchen Anpassung seht
vorliegend aber zunächst ent-gegen, dass die Parteien den Vertrag einvernehmlich ab Ende 1989 nicht mehr
durchgeführt haben und damit auch keine veränderlichen Leistungsentgelte für die Durchführung von
Wartungsarbeiten mehr angefallen sind. Insoweit war die Weitergabe von Lohn- und Kosten-steige-rungen damit
ohnehin nicht gerechtfertigt. Darüber hinaus hat es die Klägerin trotz der ihr bekannten Rechtsprechung des BGH
unterlassen, die Kalkulationsgrund-lagen offen zu legen, aufgrund derer sie die Anpas-sungen des Ver-tragszinses
vorgenommen hat. Dass mit den verlangten Zusatz-entgelten ausschließlich die Lohnsteigerungen im Fern-melde-
bereich ausgeglichen worden sind, kann nicht nachvollzo-gen werden. Die Ursprungskalkulation der Klägerin setzt
sich sowohl aus den Mitteln, die sie für die Anschaffung der Geräte aufbringen musste, als auch deren Verzinsung
und den War-tungs-kosten zusammen. Welchen Einfluss die Wartungskosten auf diese Kalkulation gehabt haben,
und in welchem Verhältnis diese zu den übrigen genannten Kosten gestanden habe, hat die Klägerin nicht dargelegt.
Der bloße Hinweis auf die während des Zeit-raums, in dem die Preise erhöht worden sind, einge-tretenen
Lohnerhöhungen, reicht deshalb nicht aus, um zu einer Ver-tragsanpas-sung zu kommen. Die Klägerin kann
demgemäß nur die Bezahlung der ursprünglich vereinbarten Miete verlangen, wobei ab April 1998 zu be-rück-
sichtigen ist, dass die nach dem Vertrag ebenfalls ge-schul-dete Umsatzsteuer von 15 % auf 16 % erhöht worden
ist. Ent-spre-chend diesen Ausführungen schuldet der Beklagte für das III und IV Quartal 1997 und das I Quartal
1998 jeweils einen Mietzins von 9.821,70 DM. Für das II Quartal 1998 beträgt der geschuldete Mietzins 9.907,11
DM. III. Der Senat hat hierbei berücksichtigt, dass aufgrund der ersparten Wartung der Geräte ein Abzug von 6,66 %
der Grund-miete entsprechend dem Vortrag der Klägerin vorzu-nehmen ist. Der Beklagte ist diesem Vorbringen nicht
mit Substanz ent-gegengetreten. In der Berufungsinstanz hat hierzu gar keine konkreten Ausführungen mehr
gemacht. Das Landgericht hatte aufgrund des Vortrags der Klägerin auch eine ausreichende Schätz-grundlage. Dass
die Klägerin im Hinblick auf die tat-sächlich nicht mehr durch-geführte Wartung weniger Kosten eingespart hat, als
sie im Vertrag für die Wartung tatsäch-lich kalkuliert hat, ergibt sich aus dem unbestritten geblie-benen Vortrag, dass
sie wegen der teilweisen Nichtdurchfüh-rung des Vertrages ihren Personal-bestand nicht reduzieren konnte. Hätte der
Beklagte ihr pflichtgemäß einen Einsatzort für die Anlage benannt, hätte sie sofort wieder Wartungsper-sonal zur
Verfügung stellen müssen. Der Senat hat insoweit in seiner bisherigen Rechtsprechung auch keine Bedenken
gesehen, bei entsprechenden Verträgen abgesetzte Wartungskostenersparnisse von 5 % für angemessen zu halten
(vgl. Urt. v. 21. Juli 1999 - 2 U 216/98). Hier hat die Klägerin sogar mehr als 6,5 % ersparte Kosten abgesetzt.
Gesichtspunkt, die höhere Abzüge rechtfertigen könnten, hat der Beklagte nicht vorgetragen. Der Kläger war deshalb
zur Zahlung von insgesamt 39.372,21 DM verurteilt. Zinsen macht die Klägerin nur in der gesetzlichen Höhe von 4 %
geltend. Die Kostenentscheidung folgt aus § 92 Abs. 1 ZPO; die Ent-scheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit
hat ihre gesetzliche Grundlage in § 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Festsetzung der Beschwer der Parteien ist im Hinblick
auf § 546 Abs. 2 Satz 1 ZPO erfolgt.