Urteil des OLG Celle vom 10.12.2009

OLG Celle: handelsvertreter, verfügung, geschäftsführung ohne auftrag, unternehmer, beratung, erstellung, produkt, auskunft, aufrechnung, aufzählung

Gericht:

OLG Celle, 11. Zivilsenat

Typ, AZ:

Urteil, 11 U 51/09

Datum:

10.12.2009

Sachgebiet:

Normen:

HGB § 86 a Abs 1

Leitsatz:

§ 86 a Abs. 1 HGB ist weit auszulegen. Ein Finanzdienstleister hat seinen Handelsvertretern

kostenlos Werbegeschenke und ähnliches zur Verfügung zu stellen. Deren Auswahl ist Sache des

Unternehmers.

Unternehmensbezogene Software, die für die Tätigkeit des Handelsvertreters nützlich ist und

einheitlich gestaltetes Briefpapier, das das Logo des Unternehmers trägt, unterfallen ebenfalls § 86 a

HGB.

Kosten für Schulungen und Fortbildungsmaßnahmen hat der Handelsvertreter selbst zu tragen.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

11 U 51/09

24 O 40/08 Landgericht Hannover

Verkündet am

10. Dezember 2009

…,

Justizangestellte

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

B. T., …,

Kläger, Berufungskläger und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte …

gegen

A. GmbH, …,

Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte:

Rechtsanwälte …

Prozessbevollmächtigte:

Anwaltsbüro …

hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht …, den

Richter am Oberlandesgericht … und die Richterin am Amtsgericht … auf die mündliche Verhandlung vom 3.

September 2009 für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Klägers wird das am 3. März 2009 verkündete Urteil der 24. Zivilkammer (4. Kammer für

Handelssachen) des Landgerichts Hannover unter Zurückweisung seines weitergehenden Rechtsmittels teilweise

abgeändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:

Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 7.930,22 EUR zu zahlen zuzüglich Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten

über dem Basiszinssatz seit dem 18. Januar 2008.

Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

Die gegen das genannte Urteil gerichtete Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen.

Die Hilfswiderklage der Beklagten wird ebenfalls abgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen der Kläger 25 % und die Beklagte 75 %. Die Kosten des

Berufungsverfahrens werden dem Kläger zu 12 % und der Beklagten zu 88 % auferlegt.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.

Der Beklagten bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des aus dem

Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120

% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird zugelassen.

Der Wert des Streitgegenstandes für die Berufungsinstanz wird auf 22.494,59 EUR festgesetzt.

Gründe

Der Kläger war Handelsvertreter der Beklagten. Die Beklagte hat mit dem Kläger während dessen Tätigkeit im

Rahmen laufender Rechnung monatlich durch Provisionsabrechnungen abgerechnet. Der Kläger hat zur Ausübung

seiner beruflichen Tätigkeit bei der Beklagten Gegenstände bestellt wie Werbemittel, InfoUnterlagen, Planungs und

Repräsentationsunterlagen, Schreibutensilien. Die jeweiligen Bestellungen des Klägers bei der Beklagten wurden ihm

nach Auslieferung der Gegenstände in den jeweiligen Provisionsabrechnungen des Folgemonats berechnet.

Dasselbe gilt für Kosten von Fortbildungs und Weiterbildungsveranstaltungen, an denen der Kläger teilgenommen

hat. Ferner berechnete die Beklagte dem Kläger auf Grund eines geschlossenen Vertrages die Nutzung der

überlassenen A. GmbHSoftware mit monatlich 80 €. Die Beklagte hat während der Tätigkeit des Klägers als Entgelt

für die genannten Leistungen insgesamt 10.564,37 € von den Provisionen einbehalten. Diesen Betrag macht der

Kläger nunmehr mit der Klage gegenüber der Beklagten geltend.

Das Landgericht hat der Klage in Höhe von 3.680 € stattgegeben und die weitergehende Klage abgewiesen. Es hat

die Ansicht vertreten, dass die Beklagte nicht berechtigt gewesen sei, von dem Kläger eine Vergütung für die

Softwarenutzung in Höhe von monatlich 80 € zu verlangen. Die Vereinbarung einer Nutzungsgebühr im Vertrag der

Parteien sei gemäß § 86 a HGB unwirksam und habe keinen Rechtsgrund für die kontokorrentmäßige Belastung

dargestellt. Ausweislich der Bezeichnung des Vertragsgegenstandes habe es sich um A. GmbHspezifische

(Vertriebs)Software gehandelt. Unstreitig seien jedenfalls Einzelmodule für die Vermittlungstätigkeit unerlässlich und

hätten laut Vertrag von der Beklagten zur Verfügung gestellt werden müssen. Als speziell auf den Vertrieb der

Beklagten zugeschnittene Software handele es sich um ein für die Vermittlungstätigkeit erforderliches Arbeitsmittel.

Unbeachtlich sei, ob nur ein Teil der Einzelelemente für die Vermittlungstätigkeit ´erforderlich´ und ein Teil lediglich

´nützlich´ gewesen sei sowie ob weitere Bestandteile allein der vom Kläger selbst zu finanzierenden

Büroorganisation zuzurechnen gewesen seien. Wenn die Beklagte erforderliche und damit kostenfreie - zusammen

mit nützlichen - und damit möglicherweise vergütungspflichtigen - Arbeitsmittel in einem Paket zu einem

einheitlichen Preis zur Verfügung stelle, sei die Vergütungsvereinbarung für das Gesamtpaket gemäß § 86 a HGB

unwirksam. Die sogenannten ´Giveaways´ fielen nicht unter die in § 86 a HGB genannten Unterlagen, die für die

Ausübung der Vermittlungstätigkeit des Klägers erforderlich gewesen seien. Das gelte auch für das Magazin

´Finanzplaner´. Da dem Kläger die Finanzierung seiner Büro und Materialausstattung selbst oblegen habe, könne die

Beklagte eine Vergütung des vom Kläger bestellten Briefpapiers, der Datenerhebungsbögen und der

Mandantenordner verlangen. Schriftliches Verkaufstraining und Schulungen zur persönlichen Fortbildung hätten der

persönlichen Weiterentwicklung des Klägers und der Förderung seiner Karriere gedient. Kosten hierfür unterfielen

ebenfalls nicht § 86 a Abs. 1 HGB.

Gegen dieses Urteil, auf das zur weiteren Sachdarstellung verwiesen wird (Bd. I Bl. 168 ff. d. A.) richten sich die

Berufungen beider Parteien.

Der Kläger verteidigt das angefochtene Urteil, soweit es der Klage stattgegeben hat. Er wiederholt seinen Vortrag

erster Instanz, wonach die Verrechnungen der Beklagten im Hinblick auf § 86 a HGB unwirksam seien. Nach dieser

Norm habe der Unternehmer dem Handelsvertreter die zur Ausübung seiner Tätigkeit erforderlichen Unterlagen - z.

B. Werbemittel - kostenlos zur Verfügung zu stellen. Daher brauche er die von ihm bestellten und erhaltenen

sogenannten ´Giveaways´ nicht zu bezahlen. Aufgrund einer Anweisung der Beklagten habe grundsätzlich vor einer

Beratung der Kunden eine sogenannte Datenerhebung zu erfolgen. Deshalb brauche er Kosten im Zusammenhang

mit dieser Datenerhebung nicht zu übernehmen. Zu den vom Unternehmer ebenfalls zur Verfügung zu stellenden

Informationen im Sinne von § 86 a Abs. 1 HGB gehörten ferner unternehmenseigene Seminare und Schulungen. Die

für seine Teilnahme entstandenen Kosten habe daher die Beklagte zu tragen. Schließlich sei auch die Zeitschrift

´Finanzpla

ner´ im Hinblick auf § 86 a HGB ihm von der Beklagten kostenlos zur Verfügung zu stellen.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des am 3. März 2009 verkündeten Urteils des Landgerichts Hannover, Geschäftsnummer 24 O

40/08, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 10.564,37 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem

Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen.

Die Beklagte beantragt,

unter Zurückweisung der Berufung des Klägers die Klage unter teilweiser Abänderung des Urteils des Landgerichts

Hannover vom 3. März 2009, Az. 24 O 40/08, in vollem Umfange abzuweisen.

hilfsweise,

das angefochtene urteil im Umfang der Verurteilung der Beklagten aufzuheben und die Sache insoweit zur erneuten

Verhandlung und Entscheidung an das Landgericht zurückzuverweisen.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil, soweit die Klage abgewiesen worden ist. Sie weist darauf hin, dass

ihre Forderungen auf ausdrückliche Weisung des Klägers in die laufende Rechnung einbezogen worden seien. Sie ist

der Ansicht, dass es sich bei den Werbegegenständen nicht um ´erforderliche´ Werbedrucksachen im Sinne von §

86 a HGB gehandelt habe. Der Kläger habe die A. GmbH spezifische Betriebssoftware kostenfrei erhalten, berechnet

worden sei nur nichtspezifische StandardSoftware. Für diese sonstige Software wären dem Kläger, hätte er die

Software über Dritte bezogen, Kosten in Höhe von monatlich ca. 130 € entstanden. Der ´A. GmbHFinanzplaner´ habe

zum Gegenstand ´alles Wissenswerte rund ums Geld´ und stelle keine Beschreibung bestimmter Produkte dar, die

der jeweilige Handelsvertreter im Auftrage der Beklagten zu vermitteln habe. Der A. GmbHFinanzplaner könne an

Kiosken erworben werden. Die Schulungen, an denen der Kläger teilgenommen habe, hätten der persönlichen

Karriereentwicklung des Klägers gedient und seien nicht verpflichtend gewesen. Etwaige Ansprüche des Klägers

seien im Übrigen verjährt. Hilfsweise erklärt die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz die Aufrechnung mit

einem bereicherungsrechtlichen Wertersatzanspruch der Beklagten im Hinblick auf den objektiven Wert der dem

Kläger überlassenen Software. Erstmals in der Berufungsinstanz erhebt die Beklagte außerdem hilfsweise

Widerklage. Mit ihr begehrt sie Auskunft, in welchen Fällen der Kläger von seinen Kunden ein Entgelt für die

Erstellung der privaten Finanzstrategie erhalten habe.

Die Beklagte beantragt insoweit hilfsweise,

den Kläger zu verurteilen, Auskunft darüber zu erteilen, in welchen Fällen er unter Zuhilfenahme der Software der

Beklagten für welche Kunden eine private Finanzstrategie gefertigt und welche Gebühren er hierfür vereinnahmt hat.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und ihre Hilfswiderklage abzuweisen.

Er ist der Ansicht, dass die Hilfswiderklage und die Hilfsaufrechnung verspätet seien. Im Übrigen ist er der Ansicht,

dass er zur Erteilung der Auskunft nicht verpflichtet sei.

Wegen des Vorbringens der Parteien im Übrigen und im Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der

gewechselten Schriftlagen und Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung des Klägers ist teilweise begründet. im Übrigen ist sie unbegründet. Dem Kläger steht gegen die

Beklagte wegen unberechtigter Abbuchungen ein Anspruch auf Zahlung des ausgeurteilten Betrages gemäß § 812

Abs. 1 Satz 1 1. Altn. BGB zu. Die zu Lasten des Provisionskontos des Klägers in dieser Höhe vorgenommenen

Abbuchungen erfolgten ohne Rechtsgrund. Hinsichtlich der zurückverlangten Beträge für die Teilnahme des Klägers

an Schulungen und Seminaren ist die Berufung dagegen unbegründet, da diese Abbuchungen mit Rechts

grund erfolgten und dem Kläger deshalb ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 1. Altn. BGB nicht zusteht.

1. Kernpunkt des Streites der Parteien ist die Auslegung des § 86 a HGB. Das Oberlandesgericht Köln hat in seinem

Urteil vom 11. September 2009 - 19 U 64/09

hierzu folgendes ausgeführt:

´Nach § 86 a Abs. 1 HGB hat der Unternehmer dem Handelsvertreter ´die zur Ausübung seiner Tätigkeit

erforderlichen Unterlagen, wie Muster, Zeichnungen, Preislisten, Werbedrucksachen, Geschäftsbedingungen, zur

Verfügung zu stellen´. Die Bestimmung ist konkrete Ausprägung der allgemeinen Rechtspflicht des Unternehmers,

den Handelsvertreter bei seiner Arbeit zu unterstützen. Die Aufzählung der Unterlagen im Gesetz ist nur beispielhaft,

nicht abschließend. Der Begriff der Unterlagen ist weit zu fassen. Welche Unterlagen erforderlich sind, richtet sich

nach den Umständen des Einzelfalls, insbesondere nach der Branchenüblichkeit, dem Gegenstand der

Absatzmittlung und dem Tätigkeitsbild des Handelsvertreters (Cannaris/Habersack/SchäferEmde, HGB, 5. Aufl., §

86 a Rn. 69 f..

OetkerBusche, HGB, § 86 a Rn. 5. Baumbach/Hopt, HGB, 33. Aufl., § 86 a Rn. 5.

Martinek/Semler/HabermeierFlohr, Handbuch des Vertriebsrechts, 2. Aufl., § 12 Rn. 70. Röhricht/Graf von

WestphalenThume, HGB, 3. Aufl., § 86 a Rn. 3. MünchKommvon HoyningenHuene, HGB. § 86 a Rn. 2 ff.). Der

Handelsvertreter soll durch die zur Verfügung gestellten Unterlagen in die Lage versetzt werden, die Gegenstände

der Absatzmittlung bei den Kunden anzupreisen (OetkerBusche, a. a. O., Rn. 5. Baumbach/Hopt, a. a. O:, Rn. 5.

Martinek/Semler/HabermeierFlohr, a. a. O., Rn. 70). Ausschlaggebend ist, was objektiv aus der Sicht eines

normalen Handelsvertreters der jeweiligen Branche für die sachgerechte und erfolgreiche Erledigung der

übertragenen Aufgabe, das Produkt mit Erfolg abzusetzen, benötigt wird. Erforderlich kann darüber hinaus sein, was

der Handelsvertreter aus seiner Sicht mit guten Gründen für den Erfolg seiner Tätigkeit für notwendig hält. Im

Einzelnen gehören dazu neben Musterstücken auch spezielle, die konkrete Vertriebstätigkeit im Einzelfall

betreffende Computersoftware und umfassendes Werbematerial (Ebenroth/Boujong/Joost/

StrohnLöwisch, HGB, 2. Aufl., § 86 a Rn. 16). Der Unternehmer muss grundsätzlich alle produktspezifischen

Hilfsmittel aus seiner Sphäre bereitstellen, auf die der Handelsvertreter objektiv gesehen oder nach seinem

pflichtgemäßen Ermessen zur Ausübung seiner Vermittlungs und Abschlusstätigkeit und zur Anpreisung der Ware

angewiesen ist. Der Unternehmer ist der Geschäftsherr und steht seinem Produkt näher als der Handelsvertreter,

sodass er die Hilfsmittel, die speziell auf die von der Vertriebspflicht erfassten Produkte abgestimmt sind,

bereitstellen und auf aktuellem Stand halten muss (Canaris/Habersack/SchäferEmde, a. a. O., § 86 a, Rn. 69 f. m.

w. N.). Produktunspezifische, allgemeine Hilfsmittel, die auch ein Handelsvertreter benötigte, der andere Produkte

vertreibt, muss der Handelsvertreter dagegen selbst anschaffen. Büromaterialien und Hilfsmittel, die üblicherweise

zur Einrichtung des Gewerbebetriebs des Handelsvertreters gehören, braucht daher der Unternehmer nicht

bereitzustellen. Dem Handelsvertreter obliegt die Ausstattung seines Betriebes. Nicht von der Überlassungspflicht

erfasst werden auch betriebsinterne Geschäftsunterlagen oder - wie ausgeführt - die nicht produktspezifischen, dem

allgemeinen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters zuzurechnenden Gegenstände wie Kraftfahrzeuge,

Autotelefone, gängige Personalcomputer sowie anderweitige Hard und gängige Software. Dagegen sind Unterlagen

zur Verfügung zu stellen, die für die Anpreisung der Ware des Geschäftsherrn bei der Kundschaft erforderlich sind,

insbesondere auch Werbeunterlagen

und Broschüren (Canaris/Habersack/SchäferEmde, a. a. O., § 86 a, Rn. 69 f. m. w. N..

Ebenroth/Boujong/Joost/StrohnLöwisch, a. a. O., § 86 a Rn. 16).´

Der Senat teilt diese Auslegung des § 86 a HGB und macht sie sich zu Eigen.

2. Die vom Kläger bestellten Werbegeschenke - wie Aufkleber, Kleidung,

Süßigkeiten, Spielsachen und andere Giveaways mit dem Unternehmenslogo der Beklagten - sind generelle

Werbemittel und stellen Unterlagen im Sinne des

§ 86 a HGB dar.

Soweit die Beklagte darauf abstellt, dass es sich nicht um ´erforderliche´ Werbemittel im Sinne des Gesetzes

handele, verengt sie die Auslegung des grundsätzlich weit zu fassenden Begriffs der ´Unterlagen´ in unzulässiger

Weise. Ein für den Abschluss eines Beratungsvertrages mit der Beklagten unverzichtbares Hilfsmittel sind die

genannten Werbegeschenke zwar nicht. Dies wird jedoch generell bei Werbegegenständen und Werbedrucksachen

sowie Werbebroschüren regelmäßig nicht anzunehmen sein. Bei Werbung handelt es sich um

Marketingmaßnahmen, die die Möglichkeit eröffnen sollen, ein Produkt auf dem Markt zu platzieren, neue Kunden zu

gewinnen und Altkunden an den jeweiligen Altunternehmer zu binden. Ob bestimmte Werbemaßnahmen einen

tatsächlichen Erfolg gezielt und systematisch herbeigeführt sowie konkret beeinflusst haben, wird in aller Regel nicht

mehr nachzuvollziehen sein. Erst recht wird kaum eine Werbemaßnahme alleine ausschließlich für den späteren

Verkaufserfolg verantwortlich sein. Gleichwohl unterfallen, wie der Gesetzeswortlaut zeigt, auch ´Werbedrucksachen´

den nach § 86 a Abs. 1 HGB zur Verfügung zu stellenden Unterlagen. Entscheidend ist daher, dass der

Unternehmer, der seinem Produkt nähersteht als der Handelsvertreter, diesen bei der Anpreisung der Ware zu

unterstützen und ihm die speziell auf die zu vertreibenden Produkte abgestimmten Hilfsmittel bereitzustellen hat

(vgl. OLG Köln, a. a. O.). Dabei sind nicht - wie es die Beklagte zu suggerieren versucht - einzelne

Versicherungsverträge oder Geldanlageverträge die ´Produkte´, die die Beklagte vertreibt. Vielmehr schließen die

Kunden der Beklagten, die von der Beklagten selbst als Mandanten bezeichnet werden, im Regelfall allgemeine

Beratungsverträge mit der Beklagten ab. Diese Ansicht entspricht der vom Bundesgerichtshof gebilligten

Rechtsprechung des Senats. Die Beklagte bezeichnet sich selbst als Finanzoptimierer und verspricht in der

Werbung ihren Kunden, dass diese infolge der Beratung durch die Beklagte erhebliche Geldbeträge sparen können.

Entsprechend hat die Beklagte in ihrer Geschäftsanweisung vom 26. September 2002 (Anlage K 5) gefordert, dass

grundsätzlich bei Neukunden und regelmäßig bei Bestandskunden eine umfassende Datenerhebung der finanziellen

Situation der Kunden zu erfolgen habe.

Um eventuellen Missverständnissen vorzubeugen, weist der Senat noch ausdrücklich darauf hin, dass die Auswahl,

mit welchen Werbeartikeln der Unternehmer auf dem Markt in Erscheinung treten will, grundsätzlich seine Sache ist

(vgl. Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn/Löwisch, HGB, 2. Aufl., § 86 a Rn. 3 m. w. N.). Auch der Wert des einzelnen

Werbegeschenks kann dazu führen, dass es nicht (mehr) als ´erforderliche´ Unterlage i. S. v. § 86 a Abs. 1 HGB

angesehen werden kann. Einer weitergehenden Auseinandersetzung mit diesen Fragen bedarf es im Rahmen dieses

Rechtsstreits allerdings nicht, weil die Beklagte weder im Hinblick auf die Auswahl der Werbemittel durch den Kläger

noch bezüglich des (etwa hohen) Werts der einzelnen hier in Rede stehenden Artikel Einwendungen erhebt.

3. Der Senat ist der Ansicht, dass § 86 a Abs. 1 HGB auch für den Erwerb des Klägers vom Briefpapier mit dem A.

GmbHLogo sowie Visitenkarten gilt. Zwar unterfällt allgemeines Büromaterial nicht dieser Vorschrift. Wie dem Senat

aus zahlreichen Rechtsstreitigkeiten bekannt ist, ist das Briefpapier der Handelsvertreter der Beklagten aber

einheitlich gestaltet. Augenfällig ist das Logo der Beklagten. Auf die Tatsache, dass der jeweilige Verwender des

Briefpapiers selbständiger Handelsvertreter der A. GmbH ist, wird lediglich relativ kleinem Druck hingewiesen (vgl.

Anlage K 2 und K 7). Es liegt im Interesse der Beklagten, dass ihre Handelsvertreter nach außen hin bei

schriftlichen Erklärungen ein einheitliches Briefpapier verwenden. Auch der Zusatz auf dem Briefpapier, dass

Erklärungen des Handelsvertreters die Beklagte nicht verpflichten, erfolgt in ihrem Interesse. Bei der gebotenen

weiten Auslegung des § 86 a HGB hat daher der Unternehmer, wenn die Gestaltung des Briefpapiers und der

Visitenkarten von ihm vorgegeben wird, die Kosten für dieses Briefpapier und die Visitenkarten zu übernehmen.

4. Entsprechendes gilt auch für die sogenannten Datenerhebungsbögen und Mandantenordner. Wie die

Geschäftsanweisung vom 26. September 2002 (Anlage K 5) zeigt, legt die Beklagte großen Wert darauf, dass eine

entsprechende Datenerhebung erfolgt. Eine sachgerechte, umfassende Beratung im Sinne einer ´Finanzoptimierung´

des jeweiligen Kunden der Beklagten kann nur erfolgen, wenn ein Überblick über die Vermögenssituation des

jeweiligen Kunden besteht. Wie dem Senat bekannt ist, werden bei der Erstellung der ´privaten Finanzstrategie´ die

jeweiligen Vermögensgegenstände (z. B. Grundeigentum, Investmentanlagen, Aktienbestände, sonstige

Geldanlagen etc. sowie die bestehenden Versicherungen) des Kunden erfasst. Die Datenerhebungsbögen, die die

Grundlage der Finanzanalyse bilden, stellen daher eine erforderliche Unterlage im Sinne von § 86 a HGB dar und

sind von der Beklagten kostenfrei zur Verfügung zu stellen.

Gegen diese Wertung spricht auch nicht, dass der Kläger die Möglichkeit gehabt hat, den Kunden für die Erstellung

der Finanzstrategie Beträge in Rechnung zu stellen. Diese Möglichkeit hat die Beklagte dem Kläger eingeräumt.

Wenn die Beklagte von ihren Kunden keine gesonderte Vergütung für die Erstellung der Finanzstrategie verlangt,

sondern etwaige Entgelte den Handelsvertretern belässt, kann durch diese vertragliche Gestaltung nicht die

zwingende Regelung des § 86 a HGB, wonach Unterlagen kostenfrei zur Verfügung zu stellen sind, umgangen

werden. Dies gilt nicht zuletzt vor dem Hintergrund, dass nicht von allen Kunden die Erstellung der Finanzstrategie

tatsächlich bezahlt wird.

5. Nach der Ansicht des Senats handelt es sich bei der Zeitschrift ´Finanzplaner´ ebenfalls um eine

Werbedrucksache im Sinne des Gesetzes. Die Beklagte hat ein Exemplar des Finanzplaners zu den Akten gereicht.

Herausgeber der Zeitung ist die Beklagte. Auf dem Titelblatt der Zeitschrift ist ausgeführt ´Ihr persönliches A.

GmbHMagazin´. Zwar finden sich in der Zeitschrift auch diverse Anzeigen von Gesellschaften, deren

Versicherungsverträge die Beklagte vermittelt. Die Zeitschrift enthält aber auch ein Faxformular, welches der

raschen Kontaktaufnahme zur Beklagten dienen soll. Bei zahlreichen Artikeln, die allgemeine wirtschaftliche Fragen

zum Gegenstand haben, findet sich am Schluss ein Hinweis auf den in der Zeitschrift enthaltenen Faxvordruck und

das Angebot, eine Beratung der Beklagten in Anspruch zu nehmen. Damit steht bei einer wertenden Betrachtung die

Werbung für die Beklagte und ihr Produkt - der Finanzberatungsvertrag - im Vordergrund der Zeitschrift.

Wie in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat angesprochen und entgegen dem Vortrag der Beklagten in dem

Schriftsatz vom 22. September 2009 findet sich auf der Internetseite der Beklagten sehr wohl unter der Rubrik

´Aktuelles´ ein Hinweis auf die Zeitschrift ´Finanzplaner´. Es besteht auch die Möglichkeit, die Vollansicht der

aktuellen Ausgabe der Zeitschrift ´Finanzplaner´ durch Anklicken eines entsprechenden Buttons auf der Homepage

der Beklagten zu erhalten.

Unerheblich für die Einschätzung als Werbemittel ist, dass die Zeitschrift, wie von der Beklagten substantiiert

behauptet, auch käuflich zu erwerben ist. Durch diese Möglichkeit verliert die Zeitschrift nicht ihren Charakter einer

´Werbedrucksache´ der Beklagten. Werbemittel müssen nicht zwingend kostenlos dem Kunden zur Verfügung

gestellt werden. Im allgemeinen Wirtschaftsleben gibt es zahlreiche

Gegenstände, die auf Grund der Gestaltung und des jeweiligen Aufdruckes Werbemittel sind und dennoch vom

Endkunden gegen Entgelt erworben werden.

6. Der Kläger kann auch Auszahlung der Beträge verlangen, die ihm im Hinblick auf die überlassene Software

berechnet worden sind. Am 8. Januar 2004 haben die Parteien einen ´A. GmbH Business Centernutzungsvertrag´

abgeschlossen (Anlage B 3). Unstreitig beinhaltet dieser Vertrag auch von der Beklagten selbst entwickelte

Softwareprodukte, die mindestens nützlich für die Tätigkeit des Klägers sind. Es handelt sich teilweise um speziell

auf den Vertrieb der Beklagten zugeschnittene Software und somit bei der gebotenen weiten Auslegung des

Gesetzes um ein für die Vermittlungstätigkeit erforderliches Arbeitsmittel. Für die Entscheidung ist dabei

unbeachtlich, dass nur Teile des Gesamtsoftwarepakets der Vermittlungstätigkeit dienen und deshalb der Regelung

des § 86 a Abs. 1 HGB unterfallen und andere Teile allein der vom Kläger selbst zu finanzierenden Büroorganisation

zuzurechnen sind. Wenn die Beklagte erforderliche und damit kostenfreie - Arbeitsmittel zusammen mit nützlichen -

und damit möglicherweise vergütungspflichtigen - Arbeitsmitteln in einem Paket zu einem einheitlichen Preis zur

Verfügung stellt, ist die Vergütungsvereinbarung für das Gesamtpaket gemäß § 86 a Abs. 3 HGB unwirksam. Es

muss verhindert werden, dass die klare gesetzliche Regelung unterlaufen wird. Soweit die Beklagte behauptet, die

erforderlichen A. GmbHSoftwaremodule seien ohne Preisansatz in dem Paket enthalten, findet ihr Vortrag in dem

schriftlichen Vertrag keinen Niederschlag.

Weiter weist der Kläger zutreffend darauf hin, dass heutzutage die Kunden im Rahmen einer Finanzberatung davon

ausgehen, dass die Beratung ITgestützt erfolgt. In dem Finanzdienstleistungsmarkt ist auch im Hinblick auf

Direktvertriebe und Internetanbieter eine Beratung unter Zuhilfenahme von spezieller Software erforderlich und wird

vom Kunden erwartet.

7. Soweit der Kläger die Übernahme der Kosten, die für seine Teilnahme an Seminaren, Schulungen und

Fortbildungskursen entstanden sind, begehrt, hat er hierauf keinen Anspruch.

Ausgangspunkt des Anspruches des Klägers hat der Wortlaut des § 86 a Abs. 1 HGB zu sein. Eine Schulung oder

ein Fortbildungsseminar ist keine ´Unterlage´ im Sinne dieser Vorschrift. Zwar handelt es sich bei der Aufzählung in

§ 86 a Abs. 1 HGB nur um eine beispielhafte und nicht um eine abschließende Aufzählung. Jedoch muss es sich bei

den ´Unterlagen´ um körperliche Gegenstände handeln.

Der Senat ist nicht der Ansicht, dass insofern eine analoge Anwendung des § 86 a HGB zu erfolgen hat. Es liegen

keine Anhaltspunkte dafür vor, dass eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. § 86 a HGB findet seinen Sinn darin,

dass der Unternehmer als Geschäftsherr seinem Produkt näher steht als der Handelsvertreter und die Hilfsmittel, die

speziell auf die von der Vertriebspflicht erfassten Produkte abgestimmt sind, bereitzustellen hat. Dies gilt jedoch für

Fortbildungen und Schulungen des Handelsvertreters nicht. Sie gehören in erster Linie zur Sphäre des

Handelsvertreters, dem diese Fortbildungen und Schulungen zugute kommen.

Daher kann der Kläger die unter folgenden Nummern in der Anspruchsbegründung geltend gemachten Beträge nicht

mit Erfolg verlangen:

Nr. 4, 5 6, 7, 22, 57, 78, 79, 80, 81, 195 - 202, 211, 214 - 217, 223.

8. Die Ansprüche des Klägers sind weder verjährt noch verwirkt.

Ansprüche des Klägers, die im Jahre 2004 entstanden sind, sind nicht verjährt. Die dreijährige Verjährung ist, bevor

die Frist abgelaufen war, rechtzeitig gemäß § 204 Abs. 1 Nr. 3 BGB gehemmt worden. Die Zustellung des

Mahnbescheides, die am 17. Januar 2008 erfolgte, wirkt gemäß § 167 ZPO auf den Zeitpunkt der rechtzeitigen -

Einreichung (11. Dezember 2007) zurück. Dem Mahnbescheid fehlt auch nicht mangels ausreichender

Individualisierung des Anspruchs die verjährungshemmende Wirkung. Die Anforderung an die

Anspruchsindividualisierung richtet sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalls und hängt wesentlich davon

ab, ob die Beklagte erkennen konnte, welche Forderungen gegen sie geltend gemacht werden sollten. Das konnte

die Beklagte hier durch die Bezugnahme auf die Provisionsabrechnungen und die vorausgegangenen

Forderungsschreiben des Klägers erkennen. Welche Zahlungen der Kläger von der Beklagten begehrte, konnte bei

der Beklagten keinem vernünftigen Zweifel unterliegen.

Die Ansprüche sind auch nicht verwirkt, da die Voraussetzungen dieses Rechtsinstituts nicht vorliegen. Zwar war

der Kläger aufgrund des Handelsvertretervertrages gehalten, Beanstandungen gegen die ihm erteilten Abrechnungen

binnen eines Monats schriftlich mitzuteilen, was er unstreitig während der Vertragsdauer nicht getan hat. Die

Nichtbeachtung dieser Obliegenheit hat jedoch keinerlei Anerkenntnisfolgen. Die vertraglich vorgesehene Mitteilung

von Beanstandungen sollte die rasche Nachprüfung im Tatsächlichen sicherstellen. Durch die erst zum

Vertragsende vom Kläger mitgeteilten Rügen der Belastungspositionen ist der Beklagten die Nachprüfung im

Tatsächlichen nicht erschwert worden.

9. Soweit die Beklagte erstmalig in der Berufungsinstanz hilfsweise die Aufrechnung erklärt und Hilfswiderklage

erhoben hat, war dies gemäß § 533 ZPO zulässig. Der Kläger hat dem zwar nicht zugestimmt. die Zulassung

erscheint dem Senat jedoch sachdienlich.

a) Soweit die Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einem bereicherungsrechtlichem Wertersatzanspruch wegen

der dem Kläger überlassenen Software erklärt, steht ihr kein Anspruch zu. Die Überlassung erfolgte auf Grund des

zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages vom 13. Mai 2004. Zwar sah dieser Vertrag ein Entgelt des Klägers

vor. Diese Regelung widerspricht - wie oben ausgeführt - aber der zwingenden Regelung des § 86 a HGB. Dann ist

es jedoch der Beklagten auch verwehrt, für eventuell vergütungspflichtige Anteile des Softwarepakets

bereicherungsrechtliche Ansprüche geltend zu machen.

b) Die von der Beklagten erhobene Hilfswiderklage ist unbegründet. Da der Beklagten im Hinblick auf die Erstellung

der ´Finanzstrategie´ keine Ansprüche gegen den Kläger zustehen, kann sie auch diesbezüglich keine Auskunft

begehren.

10. Nach alledem sind von der Klageforderung in Höhe von 10.564,37 € lediglich die oben unter 7. aufgelisteten

Beträge, deren Addition eine Summe von 2.634,15 € ergibt, abzuziehen. Die Klage hat daher in dem nunmehr

ausgeurteilten Umfang von 7.930,22 € Erfolg. Daraus folgt gleichzeitig, dass die Berufung der Beklagten, mit der sie

eine vollständige Abweisung der Klage begehrt, unbegründet und daher zurückzuweisen ist.

Die Zinsforderung des Klägers ist begründet seit Rechtshängigkeit, §§ 288, 291 BGB. Allerdings kann der Kläger von

der Beklagten nur Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz der EZB gemäß §§ 288

Abs. 1, 291 BGB fordern, da bei Ansprüchen aus Delikt, ungerechtfertigter Bereicherung oder Geschäftsführung

ohne Auftrag der Zinssatz des § 288 Abs. 1 Satz 2 BGB gilt (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl., § 288 Rn. 8).

III.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Wertfestsetzung beruht auf § 3 ZPO. Da über die Hilfsaufrechnung und die Hilfswiderklage vom Senat

entschieden worden ist, erhöhte sich der Streitwert für das Berufungsverfahren um 7.930,22 € für die Hilfsaufrechung

und um 4.000 € für die Hilfswiderklage, mit der lediglich Auskunft begehrt wurde.

Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Parteien vom 23. Oktober, 19. und 20. November sowie 1. Dezember

2009 gaben dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung erneut zu eröffnen.

IV.

Die Revision war zuzulassen, weil die Vorraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO vorliegen. Die Rechtssache hat

grundsätzliche Bedeutung, weil sich die klärungsbedürftige Auslegung des § 86 a HGB auf eine Vielzahl von Fällen

auswirkt. Auch die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung erfordert eine Entscheidung des Revisionsgerichts.

Allein die Beklagte steht in vertraglichen Bindungen zu mehreren tausend Handelsvertretern im gesamten Gebiet der

Bundesrepublik Deutschland.

… … …