Urteil des OLG Celle vom 25.06.2008, 14 U 14/08

Entschieden
25.06.2008
Schlagworte
Treu und glauben, Zustandekommen des vertrages, Schlüssiges verhalten, Vergabeverfahren, Ausschreibung, Auftragsvergabe, Handbuch, Zuschlagserteilung, Gefahr, Bestätigung
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Gericht: OLG Celle, 14. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 14 U 14/08

Datum: 25.06.2008

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BGB § 150 Abs 2, VOB/A § 24 Nr 3

Leitsatz: 1. Auch im Vergabeverfahren richtet sich die Auslegung der Bietererklärung und die Beurteilung des Zustandekommens des Vertrages nach den allgemeinen Grundsätzen des BGB.

2. Verzögert sich die Vergabe und kommt es innerhalb dieser Zeit zu wesentlichen Preisänderungen oder ist die Einhaltung von verbindlichen Fristen nicht mehr möglich, kann der Zuschlag des öffentlichen Auftraggebers gegenüber dem wegen § 24 Nr. 3 VOB/A nicht abänderbaren Angebot des Bieters ein neues Angebot i. S. d. § 150 Abs. 2 BGB darstellen.

3. Die Besonderheiten des Vergaberechts erfordern grundsätzlich keinen besonderen Schutz des öffentlichen Auftraggebers aus dem Gesichtspunkt von Treu und Glauben gegenüber einem Mehrvergütungsanspruch eines Bieters wegen während der verlängerten Zuschlagsfrist eingetretener Preiserhöhungen.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

14 U 14/08 3 O 147/07 Landgericht Hannover Verkündet am 25. Juni 2008 ..., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Bundesrepublik Deutschland, vertreten durch die Niedersächsische Landesbaubehörde für Straßenbau und Verkehr, ...,

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Anwaltsbüro ...,

gegen

Arbeitsgemeinschaft Dreieck D. 2. Bauabschnitt, als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, bestehend aus den Gesellschaftern

1. J. B. Bauunternehmung GmbH & Co. KG, ...,

2. B. B. Bauunternehmung GmbH & Co. KG, ...,

3. F. S. Bauunternehmung GmbH & Co. KG, ...,

vertreten durch die geschäftsführende Gesellschafterin, die J. B. Bauunternehmung GmbH & Co. KG, ...,

vertreten durch die R. B. Beteiligungsgesellschaft mbH, diese wiederum vertreten durch die Geschäftsführer ...,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...,

hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung der Vorsitzenden Richterin am Oberlandesgericht ..., der Richterin am Oberlandesgericht ... und des Richters am Oberlandesgericht ... auf die mündliche Verhandlung vom 10. Juni 2008 für Recht erkannt:

Die Berufung der Beklagten gegen das am 29. November 2007 verkündete Grundurteil der 3. Zivilkammer des Landgerichts Hannover wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Zwangsvollstreckung wegen der Kosten gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aus dem Urteil vollstreckbaren Betrages abzuwenden, sofern nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

G r ü n d e :

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

I.

Die Klägerin beteiligte sich an einem Vergabeverfahren für Arbeiten an einem Autobahnteilstück der BAB A 28/A 1 Lückenschluss D./G. M., 2. Bauabschnitt, Umbau des Dreiecks D. Im Zusammenhang mit dem Abschluss eines Bauvertrages macht sie Ansprüche wegen Mehrkosten für erhöhte Preise des Asphaltmischgutes geltend.

Wegen des dem Rechtsstreit zugrundeliegenden Sachverhaltes sowie des Sach und Streitstandes erster Instanz und der Gründe der angefochtenen Entscheidung wird auf das angefochtene Grundurteil verwiesen (vor Bl. 1d. A.).

Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die die Auffassung des Landgerichts angreift, ihr Zuschlagsschreiben vom 03. Mai 2005 habe ein modifiziertes Angebot nach § 150 Abs. 2 BGB enthalten. Die geringfügige Abweichung der Auftragssumme habe sich aus der teilweisen Berücksichtigung von Nebenangeboten ergeben.

Die Vertreter der Klägerin hätten während der Vergabeverhandlung nicht auf Materialpreiserhöhungen hingewiesen. Es sei allein darüber verhandelt worden, wie sich die Bauzeitverzögerung auf den Leistungsbereich auswirken werde. Deshalb sei die Klägerin mit diesbezüglichen Nachforderungen ausgeschlossen. Dieser Rechtsfolge stehe auch nicht das Nachverhandlungsverbot des § 24 Ziff. 3 VOB/A entgegen.

Im Übrigen sei auch einem Bieter von vornherein klar, dass der Zuschlag regelmäßig nicht innerhalb der ersten Zuschlagsfrist erfolge, da immer in Rechnung zu stellen sei, dass ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet werde.

Eine analoge Anwendung der Regelung in § 2 Nr. 5 VOB/B könne schon deshalb nicht in Betracht kommen, da sich eine analoge Anwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen verbiete.

Es sei auch keineswegs unbillig, die Folgen der Verzögerung des Zuschlages auf den Bieter abzuwälzen, denn die Ursache hierfür liege im Bieterkreis. Demgegenüber sei es allemal unbillig, dem öffentlichen Auftraggeber die Kosten derartiger Verzögerungen aufzubürden.

Eine Vertragsanpassung nach den Grundsätzen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage oder nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Kooperationspflichten der Bauvertragsparteien komme ebenfalls nicht in Betracht, denn es sei keine Änderung nach Vertragsschluss eingetreten. Die Besonderheiten eines gestreckten Vertragsschlusses seien dem Vergabeverfahren immanent und jedem Bieter von Anfang an bekannt.

Hilfsweise verweist die Beklagte darauf, selbst bei Anwendung der Grundsätze des Instituts des Wegfalls der

Geschäftsgrundlage sei im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass die Verzögerung nur etwas mehr als drei Monate betragen habe und diese Verzögerung so geringfügig sei, dass sie jedenfalls kein ungewöhnliches Wagnis und keine schwerwiegende Veränderung der Vertragsgrundlage darstelle. Zumindest im vorliegenden Fall sei ein Festhalten am Vertrag für beide Seiten zumutbar.

Zudem seien die hohen Zusatzkosten nur dadurch entstanden, dass die Klägerin das Material nicht sofort nach Zuschlagserteilung, sondern wesentlich später bestellt habe.

Abschließend verweist sie darauf, ein Bieter könne etwaige Nachteile aus Preiserhöhungen vermeiden, indem er der Bindefristverlängerung nicht zustimme. Demgegenüber habe der öffentliche Auftraggeber nicht die Möglichkeit, das Vergabeverfahren zu beenden.

Der rechtliche Ansatzpunkt des Landgerichtes berücksichtige insbesondere nicht hinreichend die Besonderheiten des Vergabeverfahrens. Würde sich eine derartige Rechtsprechung verfestigen, so bestünde die nicht beherrschbare Gefahr kollusiven Zusammenwirkens auf Bieterseite, das allein dem Zweck der Durchsetzung von Preiserhöhungen gegenüber dem zum Zuschlag führenden niedrigsten Gebot diene.

Die Beklagte beantragt, das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt die angefochtene Entscheidung.

Sie vertritt insbesondere mit dem Landgericht die Auffassung, das Zuschlagsschreiben der Beklagten habe nicht die uneingeschränkte Annahme des klägerischen Angebotes beinhaltet, sondern eine Ablehnung mit Modifikationen, mithin ein neues Angebot. U. a. seien die ursprünglichen Fertigstellungstermine hinfällig geworden.

Das habe offensichtlich die Beklagte auch selbst so beurteilt, denn sie habe ausdrücklich um eine schriftliche Bestätigung der Auftragsannahme gebeten.

Die Klägerin habe auch bereits in der Zuschlagsverhandlung am 3. Mai 2005 darauf hingewiesen, die Auswirkungen der verspäteten Auftragsvergabe seien gesondert zu regeln, und zwar nicht nur im Hinblick auf die Baufristen, sondern auch hinsichtlich weiterer sich aus der verspäteten Auftragsvergabe ergebender vertraglicher Konsequenzen.

Das Anliegen der Klägerin, ihre Mehrkosten für die Preissteigerungen beim Schwarzdeckenmischgut erstattet zu erhalten, verstoße nicht gegen das Nachverhandlungsverbot des § 24 Ziffer 3 VOB/A. Im Übrigen hindere diese Regelung nicht die zivilrechtliche Auswirkung von Parteivereinbarungen.

Nach überwiegender Auffassung in Literatur und Rechtsprechung habe der Auftraggeber das sich aus der verzögerten Vergabe ergebende Risiko zu tragen. Wegen des Parteivorbringens im Übrigen wird auf den mündlich vorgetragenen Inhalt der zwischen ihnen gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

II.

Das Landgericht hat das Begehren der Klägerin zu Recht und mit zutreffender Begründung dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt.

Der Klägerin steht grundsätzlich ein Anspruch auf Zahlung von Werklohn für die mit ihrer 17. Abschlagsrechnung vom 7. Dezember 2006 (Anlage K 14) geltend gemachten Mehrkosten für erhöhte Asphaltkosten wegen verspäteten Baubeginns gemäß ihrem Nachtragsangebot Nr. 6 zu.

1. Der Bauvertrag der Parteien ist entgegen der Auffassung der Beklagten nicht auf der Grundlage des Angebotes der Klägerin vom 17. November 2004 (Anlage K 2) zustande gekommen, sondern erst nach Maßgabe des Schreibens der Klägerin vom 18. Mai 2005 (Anlage K 6), in dem sie „Mehrkosten aus Preissteigerungen für Materiallieferungen und Nachunternehmerleistungen" anmeldete und das die Beklagte durch schlüssiges Verhalten angenommen hat.

a) Die Beurteilung des Zustandekommens des Bauvertrages der Parteien beurteilt sich nach allgemeinem

Vertragsrecht, in dessen Rahmen auch ein einen öffentlichen Bauauftrag ausschreibender öffentlicher Auftraggeber rechtsgeschäftlich tätig wird (vgl. nur BGH VergabeR 2003, 313 ff. - jurisRdnr. 19 ).

Das Vergaberecht selbst enthält keine eigenständigen Vorschriften zu Fallgestaltungen wie der vorliegenden, die ihren Ausgangspunkt darin haben, dass durch das 1999 in Kraft getretene Vergaberechtsänderungsgesetz bei einem Ausschreibungsverfahren mit einem Auftragswert von mehr als 5 Mio. Euro Bieter nunmehr ohne weiteres die Möglichkeit haben, ein Nachprüfungsverfahren gem. § 97 Abs. 7 GWB einzuleiten, und bis zum Abschluss dieses Verfahrens ein Zuschlag nicht erteilt werden darf.

Die Gesetzesänderung hat jedoch keine Regelung zu dem Interessenkonflikt getroffen, der entsteht, wenn aufgrund derartiger Verzögerungen die Kalkulationsgrundlage von Bieterangeboten wegen steigender (oder fallender) Preise sich gravierend ändert (vgl. hierzu KG BauR 2008, 568 - jurisRdnrn. 28 und 30 ).

Lediglich § 15 VOB/A bietet dem Ausschreibenden die Möglichkeit, in die Ausschreibung aufzunehmen, dass eine angemessene Änderung der Vergütung vorgesehen wird, sofern wesentliche Änderungen der Preisermittlungsgrundlagen zu erwarten sind, deren Eintritt oder Ausmaß ungewiss ist. Hiervon hat indes die Beklagte keinen Gebrauch gemacht. Dies war allen an der Ausschreibung teilnehmenden Bietern bekannt, und sie haben sich hierauf eingelassen, weshalb das Kammergericht zurecht einen etwaigen Schadensersatzanspruch eines Bieters aus dem Unterlassen der Aufnahme einer entsprechenden Regelung in die Ausschreibungsunterlagen (der im vorliegenden Rechtsstreit von der Klägerin auch nicht geltend gemacht wird) verneint hat (KG a. a. O., Rdnr. 42).

b) Aus dem Umstand, dass ein Bieter - wie hier - dem Wunsch des Ausschreibenden auf Verlängerung der Zuschlagsfrist wegen der Fortdauer eines Nachprüfungsverfahrens nach § 97 GWB vorbehaltlos zustimmt, kann nicht hergeleitet werden, er verzichte damit auf die Geltendmachung etwaiger Mehrkosten - gleich welcher Art , die sich aus der verzögerten Auftragserteilung und einem verspäteten Baubeginn ergeben (vgl. auch OLG Hamm BauR 2007, 878 ff. - juris Rdnr. 23 ff. ).

Denn aufgrund der Besonderheiten des Vergabeverfahrens nach VOB/A bleibt der Bieter bis zum Ablauf der Zuschlagsfrist an sein Angebot gebunden, ohne die Möglichkeit zu besitzen, Nachverhandlungen z. B. wegen Änderung der Preise zu verlangen 24 Ziff. 3 VOB/A).

Würde ein Bieter bereits jetzt Mehrkosten anmelden, wäre dies nicht zu beachten bzw. würde zu seinem Ausschluss führen. Das ergibt sich zusätzlich auch aus dem von der Beklagten verwendeten Handbuch für die Vergabe und Ausführung von Lieferungen und Leistungen im Straßen und Brückenbau (HVA BSTB), auf dessen Einhaltung ein Bieter im Hinblick auf die Selbstbindung der Verwaltung (vgl. BGH BauR 1998, 1232 ff. - jurisRdnr. 27 ) vertrauen darf. In diesem Handbuch heißt es unter Ziff. 2.5 Abs. 5: „Stimmen für die Auftragserteilung in Betracht kommende Bieter der Verlängerung der Bindefrist nur unter Bedingungen zu, gilt dies als neues Angebot, das aufgrund des Verhandlungsverbotes nach § 24 Nr. 2 VOL/A nicht gewertet werden darf. Die ursprünglichen Angebote gelten bis zum Ablauf der ursprünglichen Bindefrist“.

Auch aus dem Umstand, dass der Bieter grundsätzlich die Möglichkeit hatte, wegen dieses Verbotes der Nachverhandlung über veränderte Preise bei ihm bekannten oder erkennbaren Preissteigerungen seine Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist zu versagen, kann nicht hergeleitet werden, der Bieter werde eine solche Nachforderung später nicht anmelden. Sowohl Bauzeiten wie auch Grundlagen der Preisgestaltung sind wesentliche Parameter bei der Angebotskalkulation. Tritt - wie im vorliegenden Fall unstreitig - eine erhebliche Preissteigerung ein und macht der Ausschreibende von der Möglichkeit des § 15 VOB/A keinen Gebrauch, so kann gerade der Ausschreibende, der allein Inhalt und Umfang der Ausschreibung bestimmt, nicht erwarten, der Bieter werde an seinem Angebot, das er nicht verändern darf, unverändert festhalten, denn anderenfalls würde der Auftraggeber dem Bieter entgegen § 9 Nr. 2 VOB/A ein unzulässiges erhöhtes Wagnis auferlegen.

Redliche Bieter müssten anderenfalls ihre Zustimmung zur Verlängerung der Zuschlagsfrist versagen. Sie schieden dann aus dem Vergabeverfahren und verlören die Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten. Würden alle Bieter so verfahren, so ergäbe sich hieraus für den öffentlichen Auftraggeber entgegen der Auffassung der Beklagten keinerlei (finanzieller) Vorteil, denn das Bauvorhaben müsste neu ausgeschrieben und nunmehr doch zu den inzwischen erhöhten Preisen vergeben werden. Würden hingegen nur einzelne Bieter der Verlängerung nicht zustimmen, andere aber im Vergabeverfahren verbleiben, bestünde für den öffentlichen Auftraggeber ebenfalls die Gefahr, dass er trotz zu erwartender Preissteigerungen gerade den Auftrag nicht an den günstigsten Bieter vergibt, weil aus der Natur der Sache heraus diejenigen Bieter einer Verlängerung nicht zustimmen würden, die ein günstiges Angebot abgegeben haben und eine etwaige Preissteigerung nicht bereits in ihren Angebotspreisen „versteckt“ hatten, hingegen eher überteuerte Bieter im Verfahren verblieben.

c) Das unverändert gebliebene Angebot der Klägerin vom 16. November 2004 hat die Beklagte nicht unverändert angenommen, mithin abgelehnt und gem. § 150 Abs. 2 BGB mit ihrem Zuschlagschreiben vom 3. Mai 2005 ein

neues Angebot unterbreitet. Dabei kann offen bleiben, ob der Ausgangspunkt des Landgerichts zutrifft, die veränderte Annahme beziehe sich auf den Gesamtpreis. Die Beklagte verweist insoweit zutreffend darauf, die Abweichung hinsichtlich der Auftragssumme beruhe auf der teilweisen Annahme von Nebenangeboten. Die Parteien waren sich aber bereits im Rahmen der Vergabeverhandlungen ausweislich der Niederschrift vom 3. Mai 2005 (Anlage K 4) darüber einig, dass die verspätete Auftragsvergabe Auswirkungen auf die Baufristen und hieraus folgende vertragliche Konsequenzen haben würde. Beiden Vertragsparteien war zum Zeitpunkt der Vergabe klar, dass z. B. der Fertigstellungstermin 19. Oktober 2004 als Vertragsfrist hinfällig war und deshalb Nachverhandlungen stattfinden mussten und sollten.

Nimmt aber ein Auftraggeber das Angebot des Auftragnehmers auf Abschluss eines Bauvertrages mit der Maßgabe an, dass eine neue Bauzeit festgelegt werden soll, gilt das als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag auf Abschluss des Vertrages (BGH BauR 2005, 857 ff. - jurisRdnr. 33 ).

Eine Auslegung der Willenserklärungen der Parteien ergibt nicht (anders OLG Jena BauR 2000, 1611), dass auch die Klägerin hinsichtlich der Ausführungsfristen nicht mehr an ihrem ursprünglichen Angebot unverändert festhielt, weil beiden Parteien bewusst war, dass die vereinbarten Fristen obsolet geworden waren. Zum einen stellt die Veränderung der Bauzeit einen wesentlichen Parameter für die Angebotskalkulation des Bieters dar (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - Az. X ZR 129/06 , Rdnr. 18). Zum anderen haben die Parteien gerade über diesen Punkt bei der Vergabeverhandlung vor Erteilung des Zuschlages ausdrücklich verhandelt (vgl. hierzu BGH, BauR 2005, 857 ff.. Kniffka in: IBRonlineKommentar, Bauvertragsrecht zu § 631, Rdnr. 33). Kniffka weist zwar darauf hin, es könne nicht der allgemeine Rechtssatz aufgestellt werden, dass ein hinsichtlich der Bauzeit modifiziertes Angebot des Bestellers stets und unabhängig vom Einzelfall dahin auszulegen sei, er verpflichte sich vertraglich, dem Unternehmer etwaige Mehrkosten, die durch die Bauzeitveränderung entstehen, zu ersetzen. Auch er schränkt dies jedoch dahin ein, ein solches Recht auf Preisanpassung müsse dann angenommen werden, wenn Mehrkosten offensichtlich seien (dies war hier nach dem eigenen Vorbringen der Beklagten der Fall) und deshalb der Bieter annehmen dürfe, der Vertrag komme nicht zu dem angebotenen Preis zustande.

Dies wird auch gestützt durch das bereits erwähnte Handbuch der Bundesrepublik für die Vergabe und Ausführung von Lieferungen und Leistungen im Straßen und Brückenbau (HVA BSTB), auf dessen Einhaltung ein Bieter allemal vertrauen darf. In diesem Handbuch heißt es unter Ziff. 2.5 Abs. 6: „Trotz Verlängerung der Bindefrist wird der Zuschlag auf das ursprüngliche Angebot mit den darin enthaltenen Vertragsbedingungen erteilt. Etwaige Auswirkungen des verspäteten Zuschlages sind im Rahmen der Vertragsabwicklung zu regeln“.

Genau dies hat die Beklagte in der Vergabeverhandlung vom 3. Mai 2005 (Anlage K 4) umgesetzt, wenn es dort heißt: „Die Auswirkungen der verspäteten Auftragsvergabe im Hinblick auf die Baufristen und hieraus folgende vertragliche Konsequenzen werden in einem gesonderten Vermerk geregelt.“

Ohne Erfolg beruft sich die Beklagte insoweit darauf, die soeben zitierte Klausel finde sich unter dem Punkt „3. Bauzeiten“ und beziehe sich deshalb ausschließlich auf Fristen. Eine derartige Einschränkung gibt bereits die Formulierung selbst nicht her. Unabhängig davon, ob die Klägerin bereits bei der Vergabeverhandlung auf konkrete Mehrkosten für das Schwarzdeckenmischgut hingewiesen hat oder nicht, war beiden Parteien zum Zeitpunkt der Vergabeverhandlung die eingetretene Preissteigerung bekannt, und die Beklagte durfte redlicherweise nicht davon ausgehen, die Klägerin, der eine Änderung ihres Angebotes nach § 24 VOB/A versagt war, würden auf eine Nachforderung insoweit verzichten.

Das hat tatsächlich auch die Beklagte selbst so nicht gesehen. Im vorliegenden Fall haben die Parteien selbst ihre Erklärungen im Angebot der Klägerin und den Zuschlag der Beklagten nicht als deckungsgleich angesehen, sondern waren sich darüber einig, dass wegen der Baufrist und hieraus folgender vertraglicher Konsequenzen nachverhandelt werden müsse. Die von der Klägerin geltend gemachten Mehrkosten für das Schwarzdeckenmischgut sind aber eine (der Beklagten auch bekannte) Konsequenz der Verlängerung der Baufristen.

Folgerichtig hat die Beklagte auch den Inhalt ihres Zuschlagsschreibens vom 3. Mai 2005 (Anlage K 5) nicht als schlichte Annahme des Angebotes der Klägerin formuliert, sondern um schriftliche Bestätigung der Auftragsannahme gebeten. Dies wäre nicht erforderlich gewesen, wenn der Zuschlag lediglich die unveränderte Annahme des ursprünglichen Angebots der Klägerin vom 16. November 2004 beinhaltet hätte.

d) Nachverhandlungen nach Zuschlagserteilung verstoßen auch nicht gegen das Verbot des § 24 VOB/A. Einerseits bezieht sich diese Vorschrift ohnehin nur auf den Zeitraum zwischen Ablauf der Angebotsfrist und dem Zuschlagstermin. Andererseits beurteilt sich das Zustandekommen des Vertrages zunächst nach den Grundsätzen des allgemeinen Vertragsrechtes, während § 24 VOB/A lediglich die weiteren Bieter vor Wettbewerbsverstößen schützen soll. § 24 VOB/A beinhaltet schließlich auch keinen gesetzlichen Verbotstatbestand i. S. d. § 134 BGB (OLG Jena Urteil vom 9. Mai 2007 - Az. 7 U 1046/06 - ibronline S. 5. OLG Braunschweig BauR 2005, 1367 - juris Rdnr. 61 )

e) Das neue Angebot der Beklagten hat die Klägerin ihrerseits indes erneut nicht unverändert angenommen. Vielmehr hat sie in ihrem Antwortschreiben vom 18. Mai 2005 (Anlage K 6) mitgeteilt, sie sei gerne bereit, die Arbeiten nach Maßgabe der „folgenden Bedingungen“ auszuführen, und in diesem Zusammenhang auf „Mehrkosten aus Preissteigerungen für Materiallieferungen und Nachunternehmerleistungen" hingewiesen. Dieses Schreiben der Klägerin stellt sich damit als Ablehnung des Angebotes der Beklagten durch ihr Zuschlagsschreiben vom 3. Mai 2005, verbunden mit einem neuen Antrag i. S. d. § 150 Abs. 2 BGB, dar.

Dieses neue Angebot der Klägerin hat nunmehr die Beklagte durch widerspruchslose Hinnahme der Leistungen der Klägerin angenommen, sodass der Bauvertrag der Parteien auf der Grundlage des Schreibens der Klägerin vom 18. Mai 2005 zustande gekommen ist.

Eine schriftliche Vereinbarung war nicht erforderlich. Auch wenn es in der Vergabeverhandlung vom 3. Mai 2005 hieß, die Folgen der Bauzeitverlängerung und ihre vertraglichen Konsequenzen sollten in einem gesonderten Vermerk geregelt werden, haben die Parteien hiervon stillschweigend übereinstimmend Abstand genommen.

2. Diesem Ergebnis stehen nicht die Besonderheiten des Vergaberechtes entgegen, insbesondere nicht - wie von der Beklagten geltend gemacht - die ihrerseits fehlende Möglichkeit, die Ausschreibung aufzuheben. Zum einen richtet sich - wie bereits dargelegt - das Zustandekommen eines Vertrages auch im Rahmen eines von einem öffentlichen Auftraggeber ausgeschriebenen öffentlichen Bauvertrages nach den Grundätzen des allgemeinen Vertragsrechts (BGH VergabeR 2003, 313 ff. - jurisRdnr. 19 ). Zum anderen trifft die Auffassung der Beklagten nicht zu, sie unterliege quasi einem Kontrahierungszwang, sobald sie ein Bauvorhaben öffentlich ausgeschrieben habe.

Zwar begründet der Ausschreibende mit der Anforderung der Ausschreibungsunterlagen ein auf eine mögliche Auftragserteilung gerichtetes vorvertragliches Vertrauensverhältnis (vgl. nur BGH BauR 1998, 1232 ff. - jurisRdnr. 16 ). Gleichwohl kann ein Bieter nicht erwarten, dass ein Ausschreibungsverfahren mit der Erteilung eines Zuschlages und mit der Vergabe des Auftrages endet, und zwar auch dann nicht, wenn kein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A vorliegt (BGH BauR 1998, 1232 - jurisRdnr. 32 . BGH BauR 2003, 240 ff. - jurisRdnr. 19 . BGH VergabeR 2004, 480 ff. - jurisRdnr. 16 ).

Den Vorschriften der VOB/A kann ebenso wenig wie den Vorschriften der VOL/A nach ihrem Wortlaut oder nach ihrem Regelungszusammenhang ein allgemeiner Anspruch auf Erteilung des Zuschlages in allen Fällen, in denen ein Aufhebungsgrund nach § 26 VOB/A nicht gegeben ist, nicht entnommen werden.

Unabhängig davon dürfte die Beklagte im vorliegenden Fall gem. § 26 Ziff. 1 c VOB/A berechtigt gewesen sein, die Ausschreibung aufzuheben. Nach § 26 VOB/A darf die Ausschreibung (ohne sich zugleich Schadensersatzansprüchen der Bieter auszusetzen) aufgehoben werden, wenn entweder kein Angebot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, die Verdingungsunterlagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen, die die bisherige Vergabeabsicht des Auftraggebers entscheidend beeinflussen. Als derartiger schwerwiegender Grund ist z. B. auch die wesentliche Änderung in den allgemeinen Markt, Währungs und Baupreisverhältnissen anzusehen, sofern diese sich auf das konkrete Vorhaben erheblich auswirkt (Ingenstau/KorbionPortz, VOB, 16. Aufl., § 26 VOB/A, Rdnr. 43).

3. Nach alledem kann die Klägerin von der Beklagten grundsätzlich - bezogen auf das Asphaltmischgut - diejenigen Mehrkosten im Rahmen ihres Werklohnes verlangen, die auf der Bauzeitverzögerung infolge der verspäteten Vergabe beruhen. Dass es insoweit zu Mehrkosten gekommen ist, gesteht auch die Beklagte zu.

Bei der Ermittlung des Anspruchs der Klägerin wird jedoch zu berücksichtigen sein, dass sie einerseits nur die Preiserhöhung geltend machen kann, die auf der zeitlichen Verzögerung von etwa mehr als drei Monaten beruht, und andererseits bei der Ermittlung des neuen Vertragspreises sich an den Grundsätzen des § 2 Nr. 5 VOB/B zu orientieren (vgl. OLG Hamm, BauR 2007, 878 ff. - jurisRdnr. 33 . Kniffka a. a. O., Rdnr. 36), d. h. den Mehrpreis unter Zugrundelegung der gleichen Parameter wie der Angebotspreis zu ermitteln hat. Hierdurch wird zugleich der Befürchtung der Beklagten entgegengewirkt, ein Bieter könne bewusst zunächst einen für ihn nicht kostendeckenden Preis anbieten, um zunächst als günstigster Bieter den Zuschlag zu erhalten, jedoch anschließend nach der Vergabe über den Umweg der Anmeldung von Mehrkosten einen auskömmlichen Preis zu erhalten.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Die weiteren Nebenentscheidungen ergeben sich aus den §§ 708 Nr. 10, 711, 543 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision liegen nicht vor. Die Entscheidung ergeht aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles. Der Senat weicht insbesondere auch nicht von der Rechtsprechung anderer

Oberlandesgerichte oder des Bundesgerichtshofs ab.

... ... ...

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