Urteil des OLG Celle, Az. 14 U 112/02

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Gericht:
OLG Celle, 14. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 14 U 112/02
Datum:
06.03.2003
Sachgebiet:
Normen:
AGBG § 9, VOB/B § 13
Leitsatz:
1.7.4 ZTV-Asphalt, wonach der Auftraggeber Abzüge vom Werklohn wegen mangelhafter Ausführung
vornehmen darf, ohne dass die sonst notwendigen Voraussetzungen für einen
Gewährleistungsanspruch vorliegen müssen, ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGBG unwirksam.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle Im Namen des Volkes Urteil 14 U 112/02 20 O 1851/01 Landgericht Hannover
Verkündet am 6. März 2003 #######, Justizobersekretärin als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle In dem
Rechtsstreit 1. #######, 2. #######, Klägerinnen und Berufungsklägerinnen, Prozessbevollmächtigte zu 1, 2:
Rechtsanwälte #######, gegen #######, Beklagte und Berufungsbeklagte, Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte #######, hat der 14. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 28.
Januar 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ####### sowie die Richter am Oberlandesgericht
####### und ####### für Recht erkannt: Auf die Berufung der Klägerinnen wird das am 25. März 2002 verkündete
Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird
verurteilt, an die Klägerinnen 34.952,25 € (68.360,66 DM) nebst 1 % Zinsen über dem Lombardsatz der Deutschen
Bundesbank (bzw. ab dem 1. Januar 2002 dem Zinssatz der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen
Zentralbank) ab dem 6. Februar 1997 zu zahlen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist
vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung der Klägerinnen durch Sicherheitsleistung in Höhe von
110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerinnen vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe
von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leisten. Die Revision wird zugelassen. Gründe I. Die Klägerinnen
begehren von der Beklagten Zahlung restlichen Werklohnes für die Errichtung eines Streckenabschnittes der
Autobahn ####### (Nordverbreiterung der Richtungsfahrbahn ####### Kilometer 155 + 500 bis 161 + 300). Wegen
der Einzelheiten der Vertragsgestaltung wird auf die in einem gesonderten Anlagenband befindlichen
Vertragsunterlagen Bezug genommen. Im Übrigen wird zur näheren Sachdarstellung auf das Urteil des Landgerichts
vom 25. März 2002 verwiesen. Das Landgericht hat die Klage abgewiesen, weil die Beklagte nach den
mitvereinbarten ´Zusätzlichen technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für den Bau von Fahrbahndecken
aus Asphalt, ZTV-Asphalt-StB 94´ (im Folgenden: ZTV-Asphalt) berechtigterweise Abzüge wegen der Unebenheit der
Fahrbahndecke, nicht vertragsgemäßem Mischgut und nicht ausreichender Verdichtung vorgenommen habe. Die
Beklagte habe ihre entsprechenden Erkenntnisse in dem durch die ZTV-Asphalt vorgeschriebenen Verfahren
gewonnen. Soweit die Klägerinnen eine Schiedsuntersuchung verlangt hätten, hätten sie ihrerseits nicht die von der
ZTV geforderten ´berechtigten Zweifel an der sachgerechten Durchführung der Kontrollprüfungen´ der Beklagten
dargelegt, weshalb die Beklagte nicht verpflichtet gewesen sei einer solchen Schiedsuntersuchung zuzustimmen.
Auf die Erheblichkeit des Mangels angesichts der nur kurzen Nutzungsdauer der Fahrbahn käme es nach der ZTV-
Asphalt nicht an. Hiergegen richtet sich die Berufung der Klägerinnen. Ihre Werkleistung sei nicht mängelbehaftet im
Sinne der (unstreitig vereinbarten) VOB/B, weil schon angesichts der kurzen Nutzungsdauer der Fahrbahn deren
Gebrauchstauglichkeit nicht beeinträchtigt gewesen sei. Soweit sich aus deren Bestimmungen etwas anderes
ergebe, verstieße die ZTV-Asphalt gegen § 9 AGBG. Im Übrigen liege ein Mangel der Werkleistung der Klägerinnen
nicht vor, zumal die Beklagte angesichts des mittlerweile ohnehin erfolgten Ausbaus der Fahrbahndecke nichts
Gegenteiliges beweisen könne. Die Klägerinnen verfolgen mit der Berufung ihren erstinstanzlichen Zahlungsantrag
weiter. Die Beklagte beantragt Zurückweisung der Berufung und verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Insbesondere
sei die ZTV-Asphalt nicht etwa unwirksam. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den
vorgetragenen Inhalt der gewechselten Schriftsätze verwiesen. II. Die Berufung erweist sich als begründet. Die
Klägerinnen können von der Beklagten restliche Zahlung in der beantragten Höhe verlangen, weil die Beklagte nicht
berechtigt ist, von dem Werklohnanspruch der Klägerinnen Abzüge nach Ziffer 1.7.4 ZTV-Asphalt vorzunehmen, die
sie in der streitgegenständlichen Höhe berechnet hat. Die Vorschrift der Ziffer 1.7.4 ZTV-Asphalt ist unwirksam, weil
sie gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 des damaligen AGBG verstößt. Zumindest in Fällen wie dem vorliegenden werden die
Klägerinnen als Werkunternehmerinnen entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt,
weil die genannte Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen
wird, nicht zu vereinbaren ist. Bei den ZTV-Asphalt handelt es sich, was von keiner Seite in Zweifel gezogen wird,
um Allgemeine Geschäftsbedingungen im Sinne des § 1 AGBG. Sie müssen sich, auch gegenüber den Klägerinnen
als Unternehmerinnen, im Rahmen des § 24 AGBG an der Vorschrift des § 9 AGBG messen lassen. Die Klausel der
Ziffer 1.7.4 ZTV-Asphalt hält einer Inhaltskontrolle gemäß § 9 AGBG nicht Stand. Sie dehnt die Rechte der
Beklagten als Auftraggeberin zu Lasten der Klägerinnen als Auftragnehmerinnen unangemessen aus. Die Beklagte
als Verwenderin dieser Klausel würde durch diese in die Lage versetzt, Mängelgewährleistungsansprüche ohne
Rücksicht auf das im Werkvertragsrecht an zentraler Stelle vorgesehene Recht des Unternehmers auf
Nachbesserung durchzusetzen. Sinn und Zweck der genannten Klausel ist entgegen der Auffassung der Beklagten
die Erleichterung der Durchsetzung von Mängelgewährleistungsansprüchen, nicht hingegen die Vereinbarung einer
Vertragsstrafe. Dies ergibt sich schon aus der Formulierung (Abzüge wegen Nichteinhalten der Grenzwerte), was
ersichtlich auch die Beklagte so verstanden hat, die aus einer entsprechenden Abschlagsrechnung der Klägerinnen
vom 31. Oktober 1995 einen ´Mängelabzug´ vorgenommen hat und nicht etwa einen Gegenanspruch wegen
Vertragsstrafe (vgl. Bl. 48 d. A.). Inhaltlich dient die Bestimmung der Ziffer 1.7.4 ZTV-Asphalt auch nicht vorrangig
als Druckmittel für die Erfüllung der Hauptverbindlichkeit, sondern der vereinfachten, weil schematischen
Berechnung einer bei Nichterreichen bestimmter Werte vorzunehmenden Minderung des Werklohns. Gemessen an
diesem Zweck weicht die Klausel von wesentlichen Grundgedanken der entsprechenden gesetzlichen Regelungen
der Mängelgewährleistung des Werkunternehmers ab, insbesondere, weil sie dem Werkunternehmer das ihm
vorrangig zustehende Nachbesserungsrecht ersatzlos abschneidet. Gerade das Nachbesserungsrecht des
Werkunternehmers ist ein Ausfluss des grundsätzlichen Zwecks jedes Werkvertrages, nämlich dass der
Werkunternehmer das Werk als seine Hauptpflicht überhaupt erst erstellt und deshalb sichergestellt sein muss, dass
ihm vorrangig die Erfüllung dieser Hauptpflicht eröffnet sein muss, bevor dem Besteller Sekundäransprüche,
beispielsweise auf Schadensersatz oder Minderung, zustehen können. Dabei kommt es entgegen der Auffassung
der Beklagten auch nicht auf die Gesetzeslage zum jetzigen Zeitpunkt (8 Jahre nach dem Vertragsschluss) an,
sondern naturgemäß auf diejenige zum damaligen Zeitpunkt. Dessen ungeachtet trifft es nicht zu, dass nach der
werkvertraglichen Neuregelung ab dem 1. Januar 2002 dem Besteller ohne weiteres, insbesondere ohne
Nachbesserungsaufforderung, bei Mangelhaftigkeit des Werkes ein Minderungsrecht zusteht. Auch nach neuer
Gesetzeslage kann der Besteller nur dann mindern, wenn er dem Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung gesetzt
hat. Dies ergibt sich daraus, dass die Minderung anstelle des Rücktritts tritt (§ 638 BGB), für den Rücktritt
seinerseits in aller Regel jedoch ein Nacherfüllungsverlangen Voraussetzung ist (§ 636 BGB). Auch nach der
Neuregelung der Werkvertragsvorschriften stellt sich die Nacherfüllung gewissermaßen als ´vornehmstes Recht´ des
Werkunternehmers dar. Dabei ist es ohne Einfluss, ob die Klägerinnen im vorliegenden Fall zu einer Nachbesserung
bereit oder imstande gewesen wären, weil es um einen Vergleich der Klausel der Ziffer 1.7.4 ZTV-Asphalt mit den
wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung geht und nicht um den Einzelfall. Die ersatzlose
Streichung des Nachbesserungsanspruchs des Unternehmers durch zusätzliche Allgemeine Vertragsbedingungen
widerspricht mithin wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird. Die Beklagte
durfte deshalb nicht aus dem Werklohnanspruch der Klägerinnen entsprechende, ausschließlich auf diese
Bedingungen gestützte und nach ihnen berechnete Abzüge vornehmen. Zu den Voraussetzungen und der Höhe
eines möglicherweise nach den allgemeinen Vorschriften der VOB/B bestehenden Minderungs- oder
Schadensersatzanspruchs hat die Beklagte nichts vorgetragen, auch nicht nach dem Hinweis des Senats auf die
Bedenken hinsichtlich der Wirksamkeit der betreffenden Bestimmung der ZTV-Asphalt. Die Kostenentscheidung
folgt § 91 ZPO, die weiteren Nebenentscheidungen §§ 708 Nr. 10, 711, 108 Abs. 1 Satz 2 ZPO. Der Zinsanspruch
der Klägerinnen folgt § 16 Nr. 5 Abs. 3 VOB/B damaliger Fassung, wobei bei der Formulierung berücksichtigt worden
ist, dass an die Stelle des Lombardsatzes der Deutschen Bundesbank mit Wirkung vom 1. Januar 2002 der Zinssatz
der Spitzenrefinanzierungsfazilität der Europäischen Zentralbank getreten ist (Artikel 229 § 7 Abs. 1
Ziffer 3 EGBGB). Die Revision war gemäß § 543 Abs. 2 ZPO zuzulassen, weil die Rechtssache grundsätzliche
Bedeutung hat. Die Frage der Wirksamkeit zentraler Bestimmungen der ZTV-Asphalt kann in einer unbestimmten
Vielzahl von Fällen von Bedeutung sein, weil diese technischen Vertragsbedingungen im Straßenbau offenbar
grundsätzlich zugrunde gelegt zu werden pflegen. ####### ####### #######