Urteil des OLG Celle, Az. 13 Verg 9/11

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Gericht:
OLG Celle, Vergabesenat
Typ, AZ:
Beschluss, 13 Verg 9/11
Datum:
12.01.2012
Sachgebiet:
Normen:
VOL/A § 16 Abs 8
Leitsatz:
Zur Frage der unzulässigen Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien bei einer
Ausschreibung zur Vergabe von Rettungsdienstleistungen.
Volltext:
13 Verg 9/11
VgK26/2011
Verkündet am
12. Januar 2012
T.,
Justizsekretärin
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
D. gGmbH, vertreten durch den Geschäftsführer, I., A.,
Antragstellerin und Beschwerdeführerin,
Prozessbevollmächtigte:
P., H. Rechtsanwälte Steuerberater, Am W., D.,
Geschäftszeichen: #####
gegen
Landkreis H., B. Straße, H.,
Antragsgegner und Beschwerdegegner,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte K. Rechtsanwaltsgesellschaft mbH,
G., M.,
Geschäftszeichen:
J. e. V. Regionalverband S., C., H. und
J. gGmbH, K., H.,
Beigeladene,
Prozessbevollmächtigte zu 1, 2:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte B. D. K. D., U., B.,
Geschäftszeichen:
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K.,
die Richterin am Oberlandesgericht Z. und den Richter am Oberlandesgericht B. auf die mündliche Verhandlung vom
13. Dezember 2011 beschlossen:
Die sofortige Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss der Vergabekammer Niedersachsen beim
Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 4. Oktober 2011 wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens sowie die Kosten des Verfahrens nach § 118 Abs. 1
Satz 3 GWB, einschließlich der notwendigen Auslagen des Antragsgegners sowie der Beigeladenen zu tragen.
Im Beschwerdeverfahren Verfahrensbevollmächtigte hinzuzuziehen, war für die Antragstellerin notwendig.
G r ü n d e
I.
Der Auftraggeber hat mit Bekanntmachung vom 22. Februar 2011, veröffentlicht am 25. Februar 2011,
Rettungsdienstleistungen für sechs Jahre europaweit im offenen Verfahren ausgeschrieben. Die zu vergebende
Leistung war in vier Lose aufgeteilt. Verfahrensgegenstand vorliegend ist das Los 3. Der Zuschlag sollte auf das
wirtschaftlich günstigste Angebot auf Grund der in den Vergabeunterlagen genannten Kriterien erfolgen. Dort war
unter Ziffer 12 der Aufforderung zur Angebotsabgabe ausgeführt, dass der Zuschlag auf das wirtschaftlich günstigste
Angebot erfolgen soll, wobei der Leistungspreis und das Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des
qualifizierten Krankentransports mit jeweils 50 % gewichtet werden sollten. In der Aufforderung wurde erläutert, wie
sich der Leistungspreis zusammensetzt und an Hand welcher Formel die Punktzahl dafür ermittelt wird. Hinsichtlich
des anderen Zuschlagskriteriums „Konzept für die Durchführung der Notfallrettung und des qualifizierten
Krankentransportes“ hat der Auftraggeber acht Unterkriterien festgelegt und mitgeteilt, dass er diese mit jeweils 12,5
% gewichten wolle. Die (vorliegend allein streitgegenständlichen) Unterkriterien zu Ziff. 2 - 8 lauten wie folgt:
Ausfallsicherheit Personal
Ausfallsicherheit Sachmittel
Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen
Effizienz der Materialverwaltung
Effizienz der Medizinprodukteverwaltung
Effizienz des Melde und Berichtswesens
Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter.
Angebote waren bis zum 8. April 2011 einzureichen. Mit persönlichem Schreiben vom 9. März 2011 hat die
Antragstellerin dem Antragsgegner einen 22 Fragen umfassenden Fragenkatalog vorgelegt. Auf den Aspekt
„unzulässige Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien“ bezogen sich diese Fragen nicht. Ein derartiger
Vergabeverstoß wurde erstmals seitens der Antragstellerin mit anwaltlichem Rügeschreiben vom 20. Mai 2011
gerügt. Im Laufe des seitens der Antragstellerin zeitlich hierauf eingeleiteten Nachprüfungsverfahrens hat der
Antragsgegner neu gewertet. Hiernach lag das Angebot der Beigeladenen in der Wertung vor dem der Antragstellerin.
Die Vergabekammer hat den Nachprüfungsantrag der Antragstellerin zurückgewiesen. Soweit die Antragstellerin eine
unzulässige Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien gerügt hat, hat die Vergabekammer den
Nachprüfungsantrag bereits als unzulässig angesehen, da die Antragstellerin die Rügefrist des § 107
Abs. 3 Nr.3 GWB nicht eingehalten habe. Die Antragstellerin habe sich im Vorfeld ihrer Bieteranfrage vom 9. März
2011 bei ihrem jetzigen Verfahrensbevollmächtigten Rechtsrat eingeholt. Insbesondere die Frage 21 des Schreibens
vom 9. März 2011 lasse auf eine detaillierte rechtliche Beratung oder aber überdurchschnittliche vergaberechtliche
Kenntnisse der Antragstellerin schließen. Im Hinblick darauf sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin
zumindest auf Grund der im Vorfeld stattgefundenen anwaltlichen Beratung in der Lage gewesen sei, im Zuge der
Angebotskalkulation die von ihr nunmehr geltend gemachte vermeintliche Vermischung von Zuschlags und
Eignungskriterien zu erkennen und gegenüber dem Antragsgegner vor Ablauf der Frist zur Angebotsabgabe zu
rügen.
Gegen diese Entscheidung wendet sich die Antragstellerin mit ihrer sofortigen Beschwerde, die sie auf die Rüge
einer unzulässigen Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien begrenzt. Insoweit wiederholt und vertieft sie
ihren vor der Vergabekammer gehaltenen Vortrag. Insbesondere beanstandet sie, dass die Vergabekammer zu
Unrecht davon ausgegangen sei, dass der von ihr gerügte Vergabeverstoß für sie bereits aus den Vergabeunterlagen
erkennbar gewesen sei. Ihren jetzigen Verfahrensbevollmächtigten habe sie bis zur Wertungsentscheidung des
Auftraggebers am 17. Mai 2011 nur punktuell mit abgegrenzten Einzelfragen beauftragt. Der Auftrag einer
umfassenden Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vergabeentscheidung vom 17. Mai 2011 sei erst zeitlich hierauf
erfolgt.
Die Antragstellerin beantragt,
1. unter Aufhebung des Beschlusses der Vergabekammer vom 4. Oktober 2011, Az: VgK26/2011, geeignete
Maßnahmen gem. § 114 Abs. 1 Satz 1 GWB zu ergreifen, um die geltend gemachten Verletzungen der Rechte der
Beschwerdeführerin aus § 97 Abs. 1, 4, 5 und 7 GWB zu beheben, was es erforderlichenfalls einschließe, den
Beschwerdegegner zu verpflichten,
a) das Vergabeverfahren in den Zeitpunkt unmittelbar vor der Aufforderung zur Abgabe eines Angebots
zurückzuversetzen oder
b) das Vergabeverfahren aufzuheben und die streitgegenständlichen Leistungen bei fortbestehender Vergabeabsicht
nur unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats in einem neuen Vergabeverfahren zu vergeben,
2. die Hinzuziehung der Verfahrensbevollmächtigten der Beschwerdeführerin im Verfahren vor der Vergabekammer
gem. § 128 Abs. 4 GWB für notwendig zu erklären.
Der Antragsgegner beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen sowie,
die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten des Antragsgegners für notwendig zu erklären.
Er verteidigt die Entscheidung der Vergabekammer unter Bezugnahme auf sein Vorbringen in dem Verfahren vor der
Vergabekammer, das er ergänzt und vertieft.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde der Antragstellerin ist unbegründet. Es kann dahinstehen, ob die
Vergabekammer die - im Beschwerdeverfahren seitens der Antragstellerin einzig noch weiter verfolgte - Rüge der
unzulässigen Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien zu Recht als nach § 107 Abs. 3 Nr. 3 GWB
unzulässig bewertet hat. Denn jedenfalls liegt hinsichtlich der seitens der Antragstellerin gerügten Wertungskriterien
2 - 8 eine derartige unzulässige Vermischung nicht vor.
1. Bei - wie vorliegend - Rettungsdienstleistungen handelt es sich um sogenannte nachrangige Dienstleistungen des
Anhangs I B, auf die gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG der Abschnitt 2 der VOL/A nicht in vollem Umfang Anwendung
findet. Vielmehr kommen gem. § 1 Abs. 3 VOL/AEG i. V. m. § 4 Abs. 4 VgV nur die Vorschriften der §§ 8, 15 Abs.
10 und 23 VOL/AEG sowie alle Regelungen des ersten Abschnitts der VOL/A mit Ausnahme von § 7 VOL/A zur
Anwendung (vgl. MüllerWrede in MüllerWrede, VOL/A, 3. Aufl., § 1 EG Rn. 134. Marx in Kulartz/Marx/Portz/Prieß,
VOL/A,
2. Aufl., § 1 EG Rn. 44, 46). Einschlägig für die vorliegend vorzunehmende Prüfung ist daher § 16 Abs. 8 VOL/A.
2. § 16 VOL/A regelt innerhalb der VOL/A die Prüfung und Wertung der eingereichten Angebote. Die Wertung der
Angebote erfolgt dabei in vier Stufen: In der ersten Stufe werden die Angebote daraufhin überprüft, ob sie wegen
inhaltlicher oder formeller Mängel auszuschließen sind. In der zweiten Stufe wird die Eignung der Bieter in
persönlicher und sachlicher Hinsicht bewertet. In der dritten Wertungsstufe werden die Preise geprüft, bevor dann in
der vierten und letzten Stufe das wirtschaftlichste Angebot ausgesucht wird. Die Abfolge der einzelnen
Prüfungsschritte ist zwingend einzuhalten. ein Rückschritt in die vorangegangene Stufe darf grundsätzlich nicht
erfolgen. Kriterien, die die Frage der Eignung betreffen, dürfen daher nicht als Zuschlagskriterien auf der vierten
Wertungsstufe berücksichtigt werden (vgl. BGH, Urteil vom 15. April 2008 - X ZR 129/06, zitiert nach juris, Tz. 10 f..
OLG Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 - 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 37 f.. OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 3. August 2011 - VII - Verg 16/11, zitiert nach juris,
Tz. 45 f.).
Die Prüfung der Eignung dient nach dieser Maßgabe dazu, die Unternehmen zu ermitteln, die zur Erbringung der
konkret nachgefragten Leistung nach Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit generell in Betracht
kommen und die unzureichend qualifizierten Bieter auszusondern. Sie dient nicht der Ermittlung qualitativer
Unterschiede zwischen den einzelnen Bewerbern. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung bezieht sich dagegen nicht auf die
konkurrierenden Unternehmen, sondern auf ihre Angebote (vgl. BGH, OLG Karlsruhe, OLG Düsseldorf, jeweils a. a.
O.). Die Abgrenzung, ob es sich bei den einzelnen Wertungskriterien um Eignungs oder Zuschlagskriterien handelt,
erfolgt anhand dessen, ob diese schwerpunktmäßig („im Wesentlichen“) mit der Beurteilung der fachlichen Eignung
der Bieter für die Ausführung des betreffenden Auftrags oder mit der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten
Angebots im Sinne von § 16 Abs. 8 VOL/A zusammenhängen (vgl. EuGH, Urteil vom 12. November 2009 - C199/07,
Kommission gegen Griechenland, zitiert nach juris, Tz. 55. EuGH, Urteil vom 24. Januar 2008 - C532/06, Lianakis,
zitiert nach juris, Tz. 30).
Wie der Auftraggeber die Kriterien in den Angebotsunterlagen einordnet, kann dabei nicht entscheidend sein. Wenn
für die Bewertung der Leistung Maßstäbe aufgestellt werden, die nur zum Ausdruck bringen, wie sich die Eignung
des Bieters auf dessen Leistungen auswirkt, handelt es sich nicht um Zuschlags, sondern um Eignungskriterien.
Wenn sie überwiegend ein Mehr oder Weniger an persönlicher Eignung des Bieters auf dessen Leistungen beziehen,
sind sie unzulässig, weil es mit dem System der Wertungsvorschriften nicht zu vereinbaren ist, unterschiedliche
Eignungsgrade von Bietern bei der Entscheidung über den Zuschlag zu berücksichtigen (BGH,
a. a. O., Tz. 11).
Andererseits wird die persönliche Qualifikation eines Bieters besonders im Dienstleistungsbereich regelmäßig auch
Einfluss auf die Qualität seiner Leistungen haben. Dies kann aber nicht zur Folge haben, dass – entgegen der
Regelung in § 18 Abs. 1 S. 2 VOL/A – als Zuschlagskriterium nur der niedrigste Preis, nicht aber qualitative
Gesichtspunkte in Betracht kommen. Auch ein geeigneter Bieter kann schlechte oder gar völlig ungeeignete
Leistungen anbieten. Solche Angebote sind, wenn sie nicht von vornherein bereits in der ersten Wertungsstufe nach
§ 16 Abs. 3 lit. d VOL/A auszuschließen sind, nach den bekannt gegebenen Zuschlagskriterien zu bewerten und
werden dann in dieser Stufe den ihnen gebührenden Rang einnehmen. Maßgeblich muss sein, ob sich die
Qualitätsmerkmale, die zu Zuschlagskriterien gemacht werden, im Wesentlichen aus den im Rahmen der
Eignungsprüfung getroffenen Feststellungen zu Fachkunde, Leistungsfähigkeit und Zuverlässigkeit des Bieters
ergeben oder ob für sie unabhängig davon ein Wertungsspielraum verbleibt, der den jeweiligen Leistungen
unterschiedliche Qualität zumessen kann.
3. Nach dieser Maßgabe stellen die streitgegenständlichen sieben Wertungskriterien der Kriteriengruppe 2 der
Aufforderung zur Angebotsabgabe (2.02 „Ausfallsicherheit Personal“, 2.03 „Ausfallsicherheit Sachmittel“, 2.04
„Effizienz der Hygieneschutzmaßnahmen“, 2.05 „Effizienz der Materialverwaltung“, 2.06 „Effizienz der
Medizinprodukteverwaltung“, 2.07 „Effizienz des Melde und Berichtswesens“ und
2.08 „Psychosoziale Betreuung der Mitarbeiter“) Zuschlagskriterien im Sinne von
§ 16 Abs. 8 VOL/A dar.
Diese Unterkriterien hat der Antragsgegner wie folgt erläutert: „Der Bieter soll darlegen, wie auf Ausfälle des
Personals (z. B. auf Grund von Krankheit) reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um die
Ausfallsicherheit zu optimieren“ (2.02). „Es soll dargelegt werden, wie seitens des Bieters auf kurzfristige Material
oder Fahrzeugausfälle reagiert wird und welche Maßnahmen getroffen werden, um solchen begegnen zu können“
(2.03). „Der Bieter soll darlegen, wie die Durchführung von Hygieneschutzmaßnahmen in seinem Betrieb
gewährleistet und umgesetzt wird“ (2.04). „Es soll dargelegt werden, was zur Gewährleistung einer effizienten
Materialverwaltung vorgesehen ist. Hierzu soll dargestellt werden, welche Verfahren im Hinblick auf Lagerhaltung,
Lagerverwaltung und Materialbestellung vorgesehen sind“ (2.05). „Der Bieter soll die Verwaltung der einzusetzenden
Medizinprodukte darlegen. Hierbei soll insbesondere auf die Gewährleistung der Einsatzfähigkeit der
Medizinprodukte, deren Wartung sowie auf die entsprechende Schulung der Mitarbeiter eingegangen werden“ (2.06).
„Der Bieter soll darlegen, wie er die in der Leistungsbeschreibung unter Ziff. 5.5 und Ziff. 15 genannten
Anforderungen an sein Melde und Berichtswesen sicherstellt und die Leistungen möglichst effektiv erbringt. Dabei
soll er auf die in Ziff. 5.5 (interne Kommunikation/Betriebsabläufe) und Ziff. 15 (externe Kommunikation mit dem
Auftraggeber und Kommunikation mit der Öffentlichkeit) der Leistungsbeschreibung genannten Punkte eingehen und
darstellen, welche innerbetrieblichen Maßnahmen hierzu ergriffen werden“ (2.07). „Es soll dargelegt werden, welche
psychosozialen Betreuungsmöglichkeiten für Mitarbeiter vorgesehen werden und unter welchen Umständen diese
zum Einsatz kommen“ (2.08).
Diese so näher erläuterten Unterkriterien sind sowohl für die Beurteilung der Eignung der Bieter als auch für die
Bewertung von deren Leistungen von Bedeutung. Es geht um „Effizienz“ und um „Ausfallsicherheit“ in zentralen
Bereichen und außerdem um „Möglichkeiten“ der ebenfalls wichtigen psychosozialen Betreuung der Mitarbeiter.
Wenn diese mit „ungenügend“ bewertet werden, kann das darauf beruhen, dass dem Bieter die Fähigkeit fehlt, die
ausgeschriebene Leistung zu erbringen. Dann ist seine Leistungsfähigkeit und damit seine Eignung betroffen. In
dieselbe Richtung können die Erläuterungen zu den Wertungskriterien auch dann weisen, wenn sie darauf abstellen,
dass das jeweilige Unterkriterium oder ein es betreffender wesentlicher Teilaspekt „gewährleistet“ werden soll.
Eine solche Sichtweise griffe indessen schon deshalb zu kurz, weil sie zu Unrecht
(s. o. 2.) ohne Weiteres das Angebot einer nicht den Anforderungen entsprechenden Leistung mit fehlender Eignung
der Bieter gleichsetzt. Entscheidend ist, dass die Unterkriterien, ihre Erläuterungen und die für sie aufgestellte
Bewertungsmatrix („Schulnotensystem“) erkennen lassen, dass der Antragsgegner hier vorrangig nicht die
Kompetenz der Bieter abfragen und bewerten will, sondern das von ihnen für das konkrete Los aufgestellte Konzept
und damit die jeweils angebotene Leistung im Auge hat. Es geht weniger um die Leistungsfähigkeit der Bieter, die
diese alle in gleicher Weise haben müssen, als um deren konkrete Angebote, die unterschiedlichen Konzepten
folgen.
Insofern unterscheidet sich der Fall von den Sachverhalten, die den einschlägigen Entscheidungen des EuGH zu
Grunde liegen. In der Entscheidung „L.“ (a. a. O.
Tz. 14 ff.) waren als Zuschlagskriterien bestimmt die Erfahrung des Bieters, seine Personal und Büroausstattung
sowie seine Fähigkeit, die ausgeschriebene Studie im vorgesehenen Zeitraum durchzuführen. In der Entscheidung
„Kommission gegen Griechenland“ (a. a. O. Tz. 13) waren es die spezielle und allgemeine Erfahrung des Bieters in
der konkreten Planung ähnlicher Projekte, seine tatsächliche Kapazität zur Durchführung einer Studie innerhalb des
vorgesehenen Zeitrahmens und zur Übernahme von Verpflichtungen zur Durchführung anderer Studien sowie sein
spezielles Wissenschafts und Betriebspersonal, das zur Durchführung der fraglichen Studie vorgesehen ist, sowie
seine Ausrüstung im Hinblick auf das Ziel der Studie. Diese Kriterien beziehen sich sämtlichst auf die Person des
Bieters und seine Fähigkeiten und nicht auf die anzubietende Leistung als solche. Diese gibt nur vor, welche
Fähigkeiten beim Bieter vorausgesetzt werden. Dasselbe gilt für jüngere Entscheidungen aus der deutschen
Rechtsprechung (OLG Düsseldorf, Beschluss vom 3. August 2011 – Verg 16/11, zitiert nach juris, Tz. 45:
Kooperationsfähigkeit und Kooperationsbereitschaft des Projektleiters, Verfügbarkeit und örtliche Präsenz. OLG
Karlsruhe, Beschluss vom 20. Juli 2011 – 15 Verg 6/11, zitiert nach juris, Tz. 38 f.: Einreichung von Referenzen,
Beschreibung des angewendeten Personalkonzepts mit Darstellung von Auswahl und Qualifikation der Mitarbeiter.
OLG München, Beschluss vom 29. Juli 2010 – Verg 9/10, zitiert nach juris, Tz. 84: Unternehmensqualität und
Referenzen).
III.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 120 Abs. 2, 78 GWB. Da die sofortige Beschwerde der Antragstellerin ohne
Erfolg geblieben ist, hat sie die Kosten des Beschwerdeverfahrens einschließlich der des Verfahrens nach § 118
Abs. 1 Satz 3 GWB zu tragen.
Der Antragstellerin waren auch die Aufwendungen der Beigeladenen aufzuerlegen. Dies entspricht der Billigkeit, was
auch im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nach §§ 120 Abs. 2, 78 GWB zu berücksichtigen ist (vgl. Wiese in
Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, 2. Aufl., § 128 Rn. 69). Hat sich der Beigeladene in einen bewussten
Interessengegensatz zu der unterlegenen Partei gestellt und sich dadurch aktiv am Verfahren beteiligt, dass er
eigene Anträge gestellt und diese begründet oder das Verfahren sonst wesentlich gefördert hat, entspricht die
Erstattung der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen regelmäßig billigem Ermessen (vgl. Brauer in
Kulartz/Kus/Portz, a. a. O., § 128 Rn. 37). So liegt es hier. Die Beigeladene hat im Termin vom 13. Dezember 2011
zwar keinen Antrag gestellt. Sie hat sich indes im vorliegenden Beschwerdeverfahren sowohl schriftsätzlich wie
auch im Termin vom 13. Dezember 2011 mündlich an dem Verfahren beteiligt und der Sache nach die
Zurückweisung der sofortigen Beschwerde gefordert.
Für den Antragsgegner war es notwendig, einen Verfahrensbevollmächtigten hinzuzuziehen. Dies kann nicht
allgemein, sondern nur an Hand der Umstände des Einzelfalles entschieden werden und richtet sich nach den
objektiv anzuerkennenden Erfordernissen im jeweiligen Einzelfall nach einer exantePrognose (vgl. Senat, Beschluss
vom 9. Februar 2011 - 13 Verg 17/10, zitiert nach juris, Tz. 5). Im vorliegenden Verfahren ging es um spezifisch
vergaberechtliche, das Verfahren betreffende Probleme (Rechtzeitigkeit der Rüge, vergaberechtlich unzulässige
Vermischung von Eignungs und Zuschlagskriterien), die spezielle Rechtskenntnisse erfordern und nicht das
„materielle“ Vergaberecht betreffen, mit dem eine Vergabestelle im alltäglichen Geschäft regelmäßig zu tun hat.
Dr. K. Z. B.