Urteil des OLG Celle vom 22.04.2003, 7 U 28/03

Entschieden
22.04.2003
Schlagworte
Neues vorbringen, Unternehmer, Betriebsführung, Baurecht, Glaubhaftmachung, Vergütung, Angemessenheit, Aufwand, Verbrauch, Pastor
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Gericht: OLG Celle, 07. Zivilsenat

Typ, AZ: Beschluss, 7 U 28/03

Datum: 22.04.2003

Sachgebiet: Sonstiges

Normen: BGB § 633, BGB § 634, VOB/B § 15 Nr 5

Leitsatz: 1. Während bei nicht unterzeichneten Lohn und Materialnachweisen der Auftragnehmer gemäß § 15 Nr. 5 VOB/B nur Anspruch auf eine Vergütung nach einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit und Verbrauch von Stoffen hat (strikte Erforderlichkeits und Angemessenheitsprüfung), kann der Unternehmer im Falle ordnungsgemäß abgezeichneter Lohn und Materialnachweise den marktüblichen Spielraum in den Grenzen einer wirtschaftlichen Betriebsführung ausnutzen.

2. Das bedeutet, dass der Unternehmer den abgezeichneten Material und Lohnaufwand vergütet erhält, soweit der Zeitaufwand und die Materialpreise nicht übersetzt sind derart, dass der Unternehmer für die erbrachten Leistungen den Rahmen wirtschaftlicher Betriebsführung hinsichtlich des Zeitaufwandes und der Materialpreise überschritten hat

Volltext:

7 U 28/03 11 O 126/01 Landgericht Hildesheim

B e s c h l u s s

In dem Rechtsstreit

#######,

Beklagte und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: #######

gegen

#######,

Klägerin und Berufungsbeklagte,

Prozessbevollmächtigter: #######,

hat der 7. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle am 22. April 2003 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht ####### einstimmig gemäß § 522 Abs. 2 ZPO beschlossen:

Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil der 11. Zivilkammer des Landgerichts Hildesheim - 2. Kammer für Handelssachen - vom 18. Dezember 2002 wird zurückgewiesen.

Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens.

Gründe

Zur Begründung wird auf den Ankündigungsbeschluss des Senats vom 18. März 2003 verwiesen. In Ergänzung dazu ist im Hinblick auf den Schriftsatz der Beklagten vom 3. April 2003 noch Folgendes festzuhalten:

1. Vorliegend hat das Landgericht durch Sachverständigengutachten Beweis erhoben über die Frage der Angemessenheit des Material und Zeitaufwandes gemäß den vom Geschäftsführer der Beklagten gegengezeichneten Lohn und Materiallisten, sodass es auf die Frage der Beweislast und Beweiswürdigung nur insoweit ankommt, als es um die Frage der Anforderungen an die Genauigkeit der Beweisführung und den Spielraum im Rahmen der Angemessenheit, d. h. im Rahmen der wirtschaftlichen Betriebsführung geht. Während bei nicht unterzeichneten Lohn und Materialnachweisen der Auftragnehmer gemäß § 15 Nr. 5 VOB/B nur Anspruch auf eine Vergütung nach einem wirtschaftlich vertretbaren Aufwand an Arbeitszeit und Verbrauch von Stoffen hat (strikte Erforderlichkeits und Angemessenheitsprüfung), kann der Unternehmer im Falle ordnungsgemäß abgezeichneter Lohn und Materialnachweise den marktüblichen Spielraum in den Grenzen einer wirtschaftlichen Betriebsführung ausnutzen. Das bedeutet, dass der Unternehmer den abgezeichneten Material und Lohnaufwand vergütet erhält, soweit der Zeitaufwand und die Materialpreise nicht übersetzt sind (BGH Baurecht 1970, 239) derart, dass der Unternehmer für die erbrachten Leistungen den Rahmen wirtschaftlicher Betriebsführung hinsichtlich des Zeitaufwandes und der Materialpreise überschritten hat (BGH Baurecht 2000, 1196 f.). Nichts anderes ist mit dem in der Literatur (siehe die Nachweise im Ankündigungsbeschluss) verwendeten Begriff des Missverhältnisses gemeint. Dies entspricht nicht nur der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und des erkennenden Senats, sondern auch anderer Oberlandesgerichte. Sofern sich aus den Gründen des Urteils des Oberlandesgerichts Hamm in Baurecht 2002, 319 f. (bestätigt ist durch den Nichtannahmebeschluss des BGH vom 27. September 2001 nur das Ergebnis nach Beweisaufnahme) etwas anderes ergeben sollte, stellt das nach der Wertung des Senats einen „Ausreißer“ dar (siehe die ablehnende Anmerkung von Keldungs in Baurecht 2002, 322 sowie die Ablehnung [mit der Bezeichnung a. A.] bei Werner/ Pastor, Der Bauprozess, 10. Aufl. 2002, Rn. 1215, Fußnote 315). Dieses Urteil des Oberlandesgerichts Hamm würde dem Senat deshalb keinen Anlass geben, die Revision zuzulassen (was eine Anwendung des § 522 Abs. 2 ZPO, von dem der Senat nur relativ zurückhaltend Gebrauch macht, hindern würde).

Die Grenzen wirtschaftlicher Betriebsführung hat die Klägerin nach dem Ergebnis des Sachverständigengutachtens bei einer Gesamtschau sowohl hinsichtlich des Zeitaufwandes als auch hinsichtlich der Materialpreise eingehalten (siehe hierzu die Ausführungen im Ankündigungsbeschluss des Senats).

2. Der Beklagten ist durch Beschluss des Landgerichts vom 30. Juli 2002 (Bl. 31 b) Bd. II d. A.) Gelegenheit gegeben worden, zu dem schriftlichen Gutachten des Sachverständigen ####### vom 20. Juli 2002 Stellung zu nehmen, der Bl. 4 ausgeführt hatte: „Die Materialpreise entsprechen in ihrer Höhe den ortsüblichen Preisen. Die berechneten Preise für Mantelleitungen liegen zum Teil um 30 % unter dem Listenpreis.“ Die Beklagte hat sich nachfolgend in erster Instanz nur mit dem Zeitaufwand auseinander gesetzt. Sie bringt keine Entschuldigung dafür vor, dass sie sich nicht schon in erster Instanz bei anderen Handwerkern, wie Herrn #######, erkundigt hat. Die von der Beklagten im Schriftsatz vom 3. April 2003 erwähnte Glaubhaftmachung im Zusammenhang mit dem Vorbringen neuer Tatsachen bezieht sich nicht auf die Richtigkeit dieser neuen Tatsachen (diese unterliegen dem strengen Beweis), sondern auf die Glaubhaftmachung der Entschuldigungsgründe dafür, dass diese Tatsachen nicht schon in erster Instanz hätten vorgebracht werden können (vgl. Zöller/Gummer, ZPO, 23. Aufl. 2002, § 531 Rn. 34). Die Zurückweisung von neuem Vorbringen, das bereits in erster Instanz hätte vorgebracht werden können, steht nach § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO nicht im Ermessen des Gerichts. Neues Vorbringen ist nur zuzulassen, wenn die dort vorgesehenen Voraussetzungen erfüllt sind.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

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