Urteil des OLG Celle vom 15.06.2004
OLG Celle: bohrung, unterbrechung, baustelle, gespräch, werkvertrag, bauherr, unternehmer, ausführung, vertragsverletzung, pauschalpreis
Gericht:
OLG Celle, 16. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 16 U 133/03
Datum:
15.06.2004
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 280
Leitsatz:
Stillstandskosten als Schadensersatz beim Werkvertrag aus positiver Vertragsverletzung (PVV) bzw.
§ 280 BGB n. F. wegen eines fehlerhaften Bodengutachtens.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Teilurteil
16 U 133/03
20 O 257/02 Landgericht Hannover Verkündet am
15. Juni 2004
...,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
B. GmbH, ...,
Klägerin, Berufungsklägerin und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt ...,
gegen
E. GmbH, ...,
Beklagte, Berufungsbeklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
Streithelfer der Beklagten:
1. EL. GmbH, ...,
2. E. B. GmbH, ...,
Prozessbevollmächtigte zu 1:
Rechtsanwälte ...,
Prozessbevollmächtigte zu 2:
Rechtsanwälte ...,
hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 27. Mai 2004 durch den
Vorsitzenden Richter ... und die Richter ... und ... für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das am 11. September 2003
verkündete Urteil der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover
wird zurückgewiesen.
Die Kostenentscheidung bleibt dem Schlussurteil vorbehalten.
Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt Schadensersatz bzw. Ersatz von Mehrkosten, die nach ihrer Behauptung bei der Ausführung
des ihr von der Beklagten erteilten Auftrags zur Dükerung des Jungfernsees im Frühjahr 2000 entstanden sind.
Der Auftrag wurde letztlich erfolgreich abgewickelt und der vereinbarte Pauschalpreis von 500.000 DM (netto) von
der Beklagten gezahlt. Streitig sind dagegen Schäden und Mehraufwendungen/Stillstandskosten, die im Zuge der
zunächst fehlgeschlagenen Bohrungen entstanden sind und die die Klägerin mit insgesamt 701.506 DM beziffert.
Das Landgericht hat nach Beweisaufnahme durch Teil und Grundurteil entschieden. Es hat die Klage dem Grunde
nach für gerechtfertigt erklärt, soweit es um Ansprüche für den Zeitraum 5. April 2000 bis 7. Mai 2000 geht (188.000
DM). Die weitergehende Klage hat es abgewiesen. Auf die tatsächlichen Feststellungen im Urteil des Landgerichts
einschließlich der Entscheidungsgründe wird gemäß § 540 ZPO verwiesen.
Dagegen richten sich die Berufungen beider Parteien. Die Beklagte erstrebt vollständige Klagabweisung während die
Klägerin ihre Ansprüche weiter verfolgt, soweit die Klage mit dem angefochtenen Urteil abgewiesen worden ist.
1. Berufung der Beklagten:
Sie meint, der vom Landgericht aus PVV bejahte Anspruch auf Schadensersatz ab dem 5. April 2000 bestehe nicht.
Das Baugrundgutachten der Streithelferin EL. vom 19. Januar 2000 (im Folgenden GA I genannt) sei nicht kausal für
die angeblich entstandenen Mehrkosten. Die Klägerin habe die Bohrstartstelle abweichend von der beprobten Trasse
verlegt, und zwar 78 m seitlich und 30 m nach hinten versetzt (letzteres, weil der erste Bohrversuch wegen eines
Betonfundaments gescheitert war). Hier habe die Klägerin auch tiefer als im GA I beprobt gebohrt. Daraus könne nur
gefolgert werden, dass das vorliegende GA I schon zu diesem Zeitpunkt keinerlei Aussagewert mehr gehabt und die
Klägerin dennoch die Bohrung ohne gesicherte Erkenntnisse durchgeführt habe.
Das habe das Landgericht auch so gesehen (LGU Seite 14) betreffend die Schäden vor dem 5. April 2000. Gleiches
müsse aber auch für den danach liegenden Zeitraum gelten.
Das Landgericht habe darüber hinaus die vertraglichen Grundlagen nicht ausreichend gewürdigt. Nach § 2 des
Werkvertrages (im Folgenden WV) habe die Klägerin die ihr überlassenen Unterlagen nicht auf Fehler, Widersprüche
pp. geprüft oder darauf hingewiesen. Nach § 4 Abs. 3 d WV seien Vorhaltekosten und also auch Stillstandszeiten
vom Pauschalfestpreis umfasst und in § 22 Nr. 3 WV ausgeschlossen. Die Klägerin habe zudem gegen ihre
Schadensminderungspflicht verstoßen.
2. Berufung der Klägerin:
Sie verteidigt das angefochtene Urteil soweit es ihr günstig ist. Fehlerhaft habe das Landgericht aber die Ansprüche
auf die Zeit ab dem 5. April 2000 beschränkt. Eine Behinderung habe sie bereits mit Schreiben vom 25. März 2000
(Bl. 79 AnlBd) angezeigt. Auch aus dem Bautagebericht vom 22. März 2000 ergebe sich, dass der Zeuge F. bereits
zu diesem Zeitpunkt auf Mängel des GA I hingewiesen worden sei.
Fehlerhaft habe das Landgericht auch nicht die von ihr behauptete Vereinbarung über die Bezahlung von
Mehraufwendungen und Schäden infolge der ersten und zweiten Bohrung als bewiesen angesehen. Die
Beweisaufnahme zu dem Gespräch in M. am 5. April 2000 sei aufgrund der unpräzisen Beweisfragen Ausforschung
gewesen und nicht verwertbar.
So sei der Zeuge H. nicht in entsprechender Weise befragt worden. Tatsächlich habe er aber Kenntnisse über die in
M. zwischen den Zeugen D. und Te. erzielte Vereinbarung (Bl. 477, 478, 570 ff.) zur Kostenübernahme. Dazu
behauptet die Klägerin, H. habe zwar das Gespräch nicht selbst verfolgen können, Te. habe aber auf der Rückfahrt
von M. auf entsprechende Frage von H. die Einigung über die Kostenübernahme bestätigt. Bei einem weiteren
Gespräch in L. anlässlich der Übergabe des neuen Bodengutachtens (GA II vom 5. Mai 2000) sei für beide Seiten
"klar und abgesprochen", dass die neue Bohrung zu dem ursprünglichen Pauschalpreis erfolge, die Beklagte aber die
bislang eingetretenen Schäden erstatte. Die Klägerin ist der Auffassung, die Beweisaufnahme sei insoweit zu
wiederholen, wobei auch der erstinstanzlich noch nicht benannte Zeuge S. zu vernehmen sei.
Die Beklagte verteidigt insoweit das angefochtene Urteil.
Sie beantragt,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Klage abzuweisen und die gegnerische Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung der Beklagten zurückzuweisen und
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zur Zahlung weiterer 262.551,45 EUR (513.506 DM) nebst
5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 11. Juli 2001 zu verurteilen.
Die Streithelfer schließen sich den Anträgen der Beklagten an und beantragen, der Klägerin die Kosten der
Streithelfer aufzuerlegen.
II.
1. Die Sache ist teilweise zur Entscheidung reif, weshalb der Senat nach § 301 ZPO durch Teilurteil entscheiden
kann, soweit es die Berufung der Beklagten gegen das Grundurteil des Landgerichts betrifft. Im Übrigen bedarf
hinsichtlich der Berufung der Klägerin die Sache weiterer Aufklärung durch Einholung eines Gutachtens. Darauf
bezieht sich der Beweisbeschluss des Senats vom heutigen Tage.
Die Entscheidung über die Berufung der Beklagten ist teilurteilsfähig, weil sie einen (zeitlich) abgrenzbaren Teil des
Schadens der Klägerin betrifft, der unabhängig von der Frage beurteilt werden kann, wie der Streit über den weiteren
Schaden der Klägerin (dazu die Berufung der Klägerin) ausgeht.
2. Berufung der Beklagten:
Das Landgericht hat der Klägerin dem Grunde nach einen Ersatzanspruch aus PVV für den Zeitraum ab 5. April bis
einschließlich 7. Mai 2000 zuerkannt. Die Angriffe der Berufung der Beklagten greifen demgegenüber nicht durch.
a) Das Landgericht hat zutreffend die Anspruchsgrundlage für einen der Klägerin entstandenen Schaden in einer
positiven Vertragsverletzung (PVV) gesehen. Die VOB/B ist nicht anwendbar, wie sich aus dem WV der Parteien
ergibt (Bl. 5 ff. AnlBd). Das greift die Klägerin ersichtlich auch nicht mehr an. Das Angebot der Klägerin (Bl. 2 ff.
AnlBd) ist ebenso nicht Vertragsbestandteil geworden, weil der letztlich abgeschlossene Werkvertrag darauf in keiner
Weise Bezug nimmt.
b) Es gehörte zu den Pflichten der Beklagten als Auftraggeberin und Bauherrin im Verhältnis zur Klägerin,
zuverlässige Pläne und Unterlagen für die Durchführung der Dükerung des Jungfernsees zur Verfügung zu stellen.
Mit Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass die Beklagte als Bauherrin das Risiko der richtigen Ermittlung der
Bodenverhältnisse trug und dementsprechend ein Bodengutachten vorzulegen hatte, das die Bodenverhältnisse im
Trassenbereich zutreffend wiedergab (LGU S. 7, 8). Nach den Feststellungen des Landgerichts, die auch insoweit
von der Beklagten nicht angegriffen werden, war das der Klägerin übergebene Gutachten (GA I) vom 19. Januar 2000
fehlerhaft. Auf die entsprechende Begründung im Urteil des LG wird verwiesen (LGU S. 8). Ergänzend kann insoweit
auch auf das Gutachten Dr. K. (Bl. 146 ff.) verwiesen werden, der ebenfalls - sinngemäß - zu dem Ergebnis gelangt
ist, dass das von der Streithelferin gefertigte GA I fehlerhaft war.
Ebenfalls zutreffend hat das Landgericht angenommen, dass sich die Beklagte das Verschulden der von ihr mit der
Begutachtung betrauten Streithelferin EL. gemäß § 278 BGB zurechnen lassen muss. Es gilt hier nichts anderes,
als wenn sich der Bauherr für die Planung eines Architekten bedient. Auch für dessen Fehler hat der Bauherr im
Verhältnis zum Unternehmer gemäß § 278 BGB einzustehen, weil er insoweit dessen Erfüllungsgehilfe ist. Das gilt
ebenso für die Baugrundbeurteilung. Auch dies greift die Beklagte mit der Berufung nicht an.
c) Soweit die Berufung rügt, das fehlerhafte Gutachten sei für den hier geltend gemachten Schaden (Zeitraum 5.
April bis 7. Mai 2000) nicht kausal geworden, greift dieser Einwand nicht durch.
Die Beklagte meint, das GA I sei für den Schaden deshalb nicht kausal geworden, weil die Klägerin abweichend von
der im GA I untersuchten Trasse die Bohrung vorgenommen habe. So sei die Bohrstartstelle etwa 78 m weiter
seitlich versetzt worden, wie sich dies etwa aus der Zeichnung Bl. 93 d. A. ergibt. Aus diesen Gründen sei das
Gutachten für die nunmehr gebohrte Trasse nicht mehr relevant gewesen. Die Klägerin hätte deshalb die Arbeiten
sogleich abbrechen müssen bzw. gar nicht erst aufnehmen dürfen (Bl. 506).
Darauf kommt es aber bereits aus Rechtsgründen nicht an. Die Beklagte verkennt, dass die Klägerin jedenfalls für
den Zeitraum ab 5. April bis 7. Mai 2000 in der Sache allein Stillstandskosten als Schaden geltend macht. Das ergibt
sich aus der Schadensaufstellung der Klägerin K 12 (Bl. 90 ff. AnlBd) und aus dem Grundurteil des Landgerichts,
das die Klage für den genannten Zeitraum (bis zu einem Betrag von 188.000 DM) dem Grunde nach für gerechtfertigt
erklärt hat. Auch aus den von der Klägerin vorgelegten Bautageberichten (Bl. 216 ff.) lässt sich erkennen, dass die
Bohrungen jedenfalls am 5. April 2000 endgültig gescheitert waren (Bl. 231) und - dieser Fehlschlag war auch nach
dem Ergebnis der Beweisaufnahme erster Instanz vor allem Grund des Treffens in M. am selben Tage , ein neues
Bodengutachten erforderlich war, weil das bisher vorliegende GA I sich endgültig als unzureichend und fehlerhaft
herausgestellt hatte.
Daraus folgt, dass die Unterbrechung der Arbeiten ab dem 5. April 2000 bis zum 7. Mai 2000 einschließlich
jedenfalls ihre Ursache sehr wohl in dem von der Beklagten vorgelegten GA I hatte. Die Wiederaufnahme der
Bohrarbeiten hat die Klägerin unverzüglich begonnen, nachdem das mittlerweile von der Beklagten eingeholte GA II
zur Beurteilung des Baugrundes vorlag, nämlich am 8. Mai 2000.
Die von der Beklagten reklamierte Abweichung von der beprobten Bohrtrasse, gleich, ob dies nun 78 m oder - wie
vom Landgericht (LGU S. 9) angenommen - nur 50 m in der Seemitte waren, spielt für den oben genannten Zeitraum
und die Unterbrechung der Arbeiten der Klägerin keine Rolle.
Das zeigt folgende Überlegung: Unstreitig war das GA I fehlerhaft. Die Klägerin hätte deshalb auch bei einer früheren
Behinderungsanzeige gegenüber der Beklagten wegen dieses fehlerhaften Gutachtens die Arbeiten unterbrechen
müssen bis zur Vorlage eines neuen und geeigneten Gutachtens. Das heißt, die Unterbrechung der Arbeiten war
tatsächlich unabhängig von den Umständen, die zu einer Verlegung der Bohrstartstelle zu Beginn der Arbeiten
geführt haben.
Nach der Absprache der Parteien am 5. April 2000 über die Einholung eines weiteren Gutachtens hat es jedenfalls
bis zum 8. Mai gedauert, bis die (zwangsläufig) unterbrochenen Arbeiten wieder aufgenommen werden konnten.
Dass hierfür das unzureichende GA I kausal geworden war, kann ernstlich nicht in Zweifel gezogen werden. Für
diesen Umstand hat die Beklagte über § 278 BGB einzutreten, weil es ihre Sache war, der Klägerin eine geeignete
Untersuchung des Baugrundes vorzulegen.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat als zentralen Vorwurf an die Klägerin
herausgestellt hat, diese hätte schon bei Erstellung des Angebots erkennen müssen, dass die aufgrund der
Planungen ausgepflockte Trasse als Einstiegspunkt für die Bohrung nicht geeignet war, kann sie mit diesem Vortrag
in der Berufung nicht mehr gehört werden. Die Beklagte will mit diesem Vortrag, der sich so auch in der
Berufungsbegründung nicht findet, geltend machen, die Klägerin hätte schon frühzeitig und zwar bei Abgabe des
Angebots darauf hinweisen müssen, dass angesichts der Länge der Bohrstrecke und des dazu benötigten Geräts die
in der Planung vorgesehene Trasse nicht eingehalten werden könne. Dieser Vortrag ist indessen neu und kann
gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 3 ZPO in der Berufung nicht mehr berücksichtigt werden.
Schon die Berufungsbegründung verhält sich dazu nicht, weil sie nicht etwa darstellt, das Landgericht habe
entsprechenden Vortrag der Beklagten in erster Instanz übergangen. Auch im Schriftsatz der Beklagten vom 27.
November 2002 (Bl. 61 ff.) findet sich der erstmals in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat gebrachte Vortrag
der Beklagten nicht. Auf Seite 3 jenes Schriftsatzes wird lediglich vorgetragen, die Zeugen Te., Ti. und F. hätten
sich vor Beginn der Arbeiten auf der Baustelle getroffen und man habe dann festgestellt, dass auf der ursprünglich
geprobten Trasse nicht gebohrt werden könne und die Bohrstartstelle verlegt werden müsse. Ein Hinweis darauf, die
Klägerin hätte schon vor Angebotsabgabe Bedenken anmelden müssen, fehlt.
Gleiches gilt für den Schriftsatz der Beklagten vom 17. Juli 2003 (Bl. 343 ff.). Auch der Schriftsatz der Beklagten
vom 7. Juni 2004 gibt keinen Anlass zu einer anderen Beurteilung. Vor allem bleibt es dabei, dass dieser
Gesichtspunkt auch in der Berufungsbegründung der Beklagten nicht aufgegriffen worden ist.
d) Auch ein Mitverschulden oder ein Verstoß gegen die Schadensminderungspflicht seitens der Klägerin liegt nicht
vor und ist insbesondere von der Beklagten für den hier interessierenden Zeitraum nicht dargetan. Aus welchen
Gründen die Klägerin etwa die Stillstandszeiten selbst in schuldhafter Weise herbei geführt haben sollte, ist nach
den obigen Ausführungen nicht ersichtlich und von der Beklagten auch nicht dargetan.
e) Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten auch, soweit sie rügt, das Landgericht habe den Werkvertrag der
Parteien nicht genügend beachtet.
Es war nicht Aufgabe der Klägerin, das von der Beklagten geschuldete Baugrundgutachten auf Fehler und
Unzulänglichkeiten zu untersuchen (§ 2 WV). Insbesondere gehörte es nicht zu deren Pflichten, das Gutachten vor
Aufnahme der Arbeiten selbst zu überprüfen, solange sich nicht offensichtliche Fehler aufdrängten. Das war hier
aber nicht der Fall und ist auch von der Beklagten im Übrigen nicht dargetan. Eine Überprüfung wäre deshalb
praktisch auf die Einholung eines Zweitgutachtens - noch dazu ohne einen erkennbaren Anlass ins Blaue hinein -
hinausgelaufen. Dazu war die Klägerin nicht verpflichtet. Die nötige Abweichung der Bohrstartstelle ergab sich im
Übrigen bereits aus dem GA I und hätte somit schon von der Beklagten selbst in die Planungen einbezogen werden
müssen (LGU S. 9 oben).
Etwaige Fehler der Bauleitung, Koordinierung und Überwachung sind ebenfalls für den hier in Rede stehenden
Schaden unerheblich. Gleiches gilt für die Führung des Bautagebuches. Etwaige Nachteile aus einer
Pflichtverletzung der Klägerin insoweit könnten nur zu Beweisnachteilen führen, die hier aber nicht erheblich sind.
Auch § 4 Abs. 3 d WV steht dem Anspruch der Klägerin nicht entgegen. Mit den in dieser Regelung enthaltenen
Aufbau und Vorhaltekosten für die Baustelleneinrichtung sind lediglich die normalen und üblichen Kosten
angesprochen, die mit dem vereinbarten Pauschalfestpreis abgegolten sein sollten, nicht aber solche zusätzlichen
Kosten, die durch eine Unterbrechung und Stilllegung der Baustelle aus von der Beklagten zu vertretenden Gründen
verursacht werden.
Gleiches gilt für die Regelung in § 22 Nr. 3 WV, wonach eine unterbrechungsfreie Ausführung der Arbeiten nicht
gewährleistet werden kann und dies den Unternehmer nicht zu Mehrforderungen berechtigt. Wollte man dies anders
sehen, wäre eine solche Bestimmung jedenfalls nach § 9 AGBGB unwirksam.
f) Danach kann nicht zweifelhaft sein, dass der Klägerin jedenfalls für den zugesprochenen Zeitraum wenigstens 1
EUR an Stillstandskosten als Mindestschaden zusteht, was den Erlass eine Grundurteils rechtfertigt.
Nur vorsorglich sei zur Höhe des Ersatzanspruches angemerkt, dass die Klägerin diesen bisher nicht in geeigneter
Weise dargetan und unter Beweis gestellt hat. Insbesondere kann sie sich nicht zur Schadenshöhe auf ihr
ursprüngliches Angebot beziehen, weil dies ersichtlich nicht Vertragsbestandteil geworden ist. Die Klägerin wird
deshalb für jeden Tag des Baustillstandes darzulegen und nachzuweisen haben, welche Kosten im Einzelnen durch
das weitere Vorhalten der Baustelle entstanden sind, die auch nicht vermeidbar waren. Daran fehlt es jedenfalls
bislang.
3. Die Kostenentscheidung war dem Schlussurteil vorzubehalten.
4. Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht gegeben.
... ... ...
Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht