Urteil des OLG Celle, Az. 11 U 281/01

OLG Celle: anschlussberufung, mitverschulden, ware, aufwand, rücknahme, rückzahlung, angriff, rückgabe, mangelhaftigkeit, rüge
Gericht:
OLG Celle, 11. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 11 U 281/01
Datum:
13.06.2002
Sachgebiet:
Normen:
ZPO § 519b Abs. 1, BGB § 249, BGB § 254
Leitsatz:
Zum Teilrechtmittelverzicht bei beschränktem Rechtsmittelantrag.
Volltext:
11 U 281/01
20 O 1930/00 Landgericht Hannover
Verkündet am
13. Juni 2002
#######,
Justizang.
als Urkundsbeamt.
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
#######,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte #######,
gegen
#######,
Kläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte #######,
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung
vom 16. Mai 2002 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######,
die Richterin am Oberlandesgericht ####### und den Richter am Oberlandesgericht
#######für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Hannover vom 8. August
2002 wird in Höhe eines Betrages von 2.218,32 DM nebst 4 % Zinsen seit dem
10. Februar 2000 als unzulässig verworfen.
Die weiter gehende Berufung wird zurückgewiesen.
Die Anschlussberufung des Klägers wird zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Von den Kosten der Berufungsinstanz hat der Kläger 35 % und hat die Beklagte
65 % zu tragen.
Hinsichtlich der Kosten der ersten Instanz bleibt es bei der landgerichtlichen
Kostenentscheidung, wonach der Kläger 58 % und die Beklagte 42 % der Kosten
des Rechtsstreits zu tragen haben.
Die Revision gegen dieses Urteil wird, soweit es nicht Prozessurteil ist, nicht
zugelassen.
Die Beschwer keiner der Parteien erreicht 20.000 €.
Entscheidungsgründe:
I.
Die Parteien streiten um Ansprüche des Klägers wegen vermeintlicher Mängel
von Fliesen, die der Kläger bei der Beklagten im Dezember 1999 erwarb.
Wegen des Sach- und Streitstandes erster Instanz wird auf das landgerichtliche
Urteil Bezug genommen.
Das Landgericht hat nach Einholung eines Sachverständigengutachtens die Klage
teilweise für begründet erachtet. Es hat dem Kläger die Rückzahlung des Kaufpreises
der Fliesen in Höhe von 2.218,32 DM zuerkannt, die vom Sachverständigen geschätzten
Kosten für das Entfernen der bereits verlegten Fliesen sowie die Vorbereitung
des Verlegegrundes für die Verlegung von Fliesen in Höhe von 1.856 DM sowie
weitere 1.750 DM (70 Stunden à 25 DM) für den frustrierten Aufwand des Klägers
für die Selbstverlegung der Fliesen. Weitere 100 DM hat das Landgericht für
die Entfernung von Staub im Rahmen der Arbeiten und weitere 400 DM für in Bereichen
mit Fußbodenheizung vergebens eingesetzten Spezialkleber zuerkannt.
Gegen dieses Erkenntnis wendet sich die Beklagte mit ihrer ursprünglich eingelegten
Berufung zum Teil und seit einer Berufungserweiterung vom 28. Februar 2002
insgesamt.
Die Beklagte hat zunächst das landgerichtliche Urteil in Höhe des Kaufpreises
für die Fliesen unangegriffen gelassen und im Übrigen gemeint, das Landgericht
habe Schadensersatz wegen der frustrierten Verlegung der Fliesen nicht zuerkennen
dürfen, weil einer solchen Forderung § 254 BGB entgegen stehe. Der Unterschied
zwischen der Musterfliese und den gelieferten Fliesen sei mit Händen zu greifen
gewesen; dementsprechend gereiche das Verlegen dem Kläger zu einem einen Schadensersatzanspruch
ausschließenden Mitverschulden.
Mit Schriftsatz vom 28. Februar 2002 erweitert die Beklagte ihre eigene Berufung
dahingehend, dass sie nunmehr die Klage insgesamt abgewiesen wissen will. Der
Unterschied in der Oberflächenrauigkeit zwischen den Fliesen lasse sich nicht
übersehen oder überfühlen. Demgemäß schließe nicht nur § 254 BGB einen Schadensersatzanspruch
aus, auch das Wandlungsbegehren sei gemäß § 464 BGB ausgeschlossen, weil der
Kläger die Ware vorbehaltlos angenommen habe.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Zurückweisung der Berufung und der Berufungserweiterung.
Der Kläger erweitert und vertieft in der Berufungsinstanz zunächst seinen erstinstanzlichen
Vortrag und wendet sich insbesondere dagegen, dass ihm ein Mitverschulden zuzurechnen
sei. Ferner erklärt der Kläger sich bereit, bei ihm noch vorhandene unverbrauchte
Fliesen an die Beklagte zurückzugeben; im Übrigen trägt er vor, der Boden sei
saniert und die dabei zerstörten bereits aufgebrachten Fliesen seien als Schutt
entsorgt worden. Der Kläger meint, mit 1.750 DM sei der Zeitaufwand des Selbstverlegens
unzureichend berücksichtigt. Gemäß § 249 BGB könne der Geschädigte den erforderlichen
Geldbetrag für die übliche und angemessene Leistung durch einen Fachbetrieb
beanspruchen. Der Sachverständige gelange bei Verlegung der Fliesen durch einen
Fachbetrieb zu Gesamtkosten von 5.139,26 DM; ziehe man hiervon den zuerkannten
Betrag von 1.750 DM ab, so ergebe sich die Mehrforderung in Höhe von 3.389,26 DM,
die im Wege der Anschlussberufung geltend gemacht wird.
Der Kläger beantragt im Wege der Anschlussberufung,
unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen,
an ihn weitere 3.389,26 DM, insgesamt also 9.713,58 DM bzw. 4.966,47 € nebst
4 % Zinsen ab dem 10. Februar 2000 zu zahlen.
Hilfsweise beantragt er im Wege der Eventualanschlussberufung
festzustellen, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der gelieferten Lux-Steinzeugfliesen
40/40 cm, Sagitario beige, in Annahmeverzug befindet.
Die Beklagte beantragt,
die Anschlussberufung zurückzuweisen.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die zwischen ihnen gewechselten
Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug genommen.
II.
Die Berufung der Beklagten hat weder im ursprünglich verfolgten Umfange noch
im Umfange der Berufungserweiterung Erfolg.
1. Die Berufungserweiterung durch die Beklagte in ihrem Schriftsatz vom 28. Februar 2002
ist unzulässig.
Mit ihrer fristgemäß eingelegten Berufung hat die Beklagte das landgerichtliche
Urteil in Höhe der Verurteilung zur Rückzahlung des Kaufpreises unangegriffen
gelassen; die übersichtliche Berufungsbegründung (GA 90/91) enthält auch keinen
Vorbehalt. Dementsprechend konnte die Beklagte weiteren Streitstoff nach Ablauf
der Berufungsbegründungsfrist aus § 519 Abs. 3 Satz 2 i. V. m. 519 b Abs. 1 ZPO
nicht mit Erfolg wieder in das Streitverfahren einbeziehen. Solchen neuen Streitstoff
stellt die Frage der Rückzahlungspflicht des Kaufpreises dar, nachdem die Beklagte
selbst diese Frage aus dem Berufungsverfahren zunächst hatte ausklammern wollen.
Dieser Teil des Streitgegenstandes ist auch nicht etwa durch die Anschlussberufung
Gegenstand des Berufungsverfahrens geworden.
Soweit die Beklagte in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geltend gemacht
hat, sie sei an der Erweiterung der zunächst beschränkten Berufung nach Ablauf
der Berufungsbegründungsfrist nicht gehindert, so hat sie auch damit keinen
Erfolg. Die Beklagte will sich ersichtlich auf Entscheidungen des Bundesgerichtshofs
wie diejenige vom 12. November 1997 - XII ZR 39/97, NJW-RR 1998, 572 - berufen,
in der der Bundesgerichtshof ausgesprochen hat, dass die Stellung
beschränkter Rechtsmittelanträge (in jenem Fall nur bezüglich der Klage) im
Zweifel keinen Verzicht auf die Anfechtung des Urteils im Übrigen (in jenem
Fall hinsichtlich der Widerklage) bedeute, wenn jedenfalls in der fristgemäß
eingereichten Berufungsbegründung bereits solche Gründe angeführt seien, die
auch den Widerklageantrag zu Fall zu bringen geeignet seien; dies gelte jedenfalls,
wenn der ursprünglich nicht angegriffene Teil in der fristgemäß eingegangenen
Berufungsbegründung lediglich keine Erwähnung gefunden hat. Mit diesem Urteil
des Bundesgerichtshofs ist jedoch der Streitfall nicht vergleichbar. Entgegen
der Darstellung der Beklagten in der mündlichen Verhandlung enthielt die ursprüngliche
Berufungsbegründung keinen Angriff, der auch geeignet gewesen wäre, den zunächst
nicht angegriffenen Kaufpreisanspruch zu Fall zu bringen. § 464 BGB a. F.,
auf den die spätere Berufungserweiterung gestützt ist, ist in der ursprünglichen
Berufungsbegründung nicht erwähnt; vielmehr hat nur § 460 BGB Erwähnung gefunden,
von dem es in der Begründung jedoch selbst heißt, dass er nicht einschlägig
sei. § 254 BGB, der Gedanke des Mitverschuldens, auf den die fristgemäße Berufungsbegründung
sich im Übrigen allein stützt, stellt keinen Angriff auf die Rückzahlungspflicht
hinsichtlich des Kaufpreises dar. Mithin enthält die ursprüngliche Berufungsbegründung
nichts, was geeignet wäre, auch den Anspruch auf Rückzahlung des Kaufpreises
zu Fall zu bringen. Ferner liegt es im Streitfall - anders als in der vom BGH
entschiedenen Konstellation - so, dass die ursprüngliche Berufung unzweifelhaft
erkennen lässt, dass die Beklagte einen Teil des Streitstoffes, nämlich die
Höhe ihrer Zahlungspflicht im Umfang der ursprünglichen Kaufpreisschuld, nicht
angreifen wollte. Dies folgt aus der im Streitfall klaren Antragstellung, mit
der die Zahlungspflicht in Höhe des Kaufpreisumfanges vom Berufungsangriff
gerade ausgenommen wird. Hier erscheint eine andere Auslegung als ein Rechtsmittelverzicht
in diesem Umfange mit vernünftigen Gründen kaum vertretbar. In diesem Sinne
hat der Senat die Berufung im zunächst eingelegten Umfange als Rechtsmittelverzicht
hinsichtlich des Kaufpreisteiles verstanden und versteht sie auch nach Überprüfung
dieser ursprünglichen Sicht weiterhin so.
Da es eine Anschlussberufung gegen eine Anschlussberufung unter den nämlichen
Parteien nicht gibt, bleibt es damit bei der Unzulässigkeit der Berufungserweiterung.
2. Die Berufung hat auch im Umfang ihrer ursprünglichen Einlegung keinen Erfolg.
Die Beklagte, die das landgerichtliche Urteil nicht hinsichtlich der Feststellung
der Mangelhaftigkeit der Fliesen angreift, sondern lediglich geltend macht,
der Kläger hätte vor dem Verlegen den Unterschied der Ware bemerken müssen,
das Nichtbemerken gereiche ihm zum Mitverschulden, dringt mit dieser Argumentation
nicht durch.
Die von den Parteien eingereichten drei Fliesen in der kaufvertraglich geschuldeten
Größe 40 x 40 sind zwar, wie bei genauerem Besehen auch einem Laien erkennbar
ist, in der Oberfläche rauer als die Musterfliese der Größe 30 x 30, nach der
der Kläger unstreitig die Ware ausgesucht hat. Allerdings fällt das einem Laien,
wie auch der Kläger einer ist, nicht sofort auf und insbesondere nicht, wenn
man nur Fliesen der matten Oberfläche zur Hand hat, wie es dem Kläger gegangen
sein dürfte, als er sich daran machte, die verpackten Fliesen auszupacken und
zu verlegen. Zu einer intensiveren Prüfung und gar einer Rüge war der Kläger
mangels Kaufmannseigenschaft in seiner Person nicht verpflichtet.
Daher steht im Ergebnis dem Kläger ein Schadensersatzanspruch in Ermangelung
eines zurechenbaren Mitverschuldens ungekürzt zu.
3. Im Übrigen wäre, würde man hinsichtlich des hier - wie oben begründet -
als unzulässig angesehenen Berufungsteiles anders entscheiden, die Berufung
auch in diesem Umfang unbegründet. Aus den vorstehenden Gründen vermag der
Senat nämlich nicht festzustellen, dass der Kläger die mangelhaften Fliesen
in Kenntnis des Mangels entgegengenommen hat. Der Mangel ist bei Betrachtung
der gelieferten Fliesen allein - ohne die Musterfliese - nämlich nicht ohne
weiteres bemerkbar.
III.
1. Auch die Anschlussberufung des Klägers ist unbegründet.
Soweit der Kläger meint, ihm müsse für die Neuverlegung der Fliesen gemäß § 249
BGB der Kostenaufwand der Verlegung durch einen Fachbetrieb erstattet werden,
ist ihm darin nicht zu folgen.
Gemäß § 249 BGB kann der Kläger nur verlangen, so gestellt zu werden, wie er
gestanden hätte, wenn die Beklagte ordnungsgemäß erfüllt hätte. Hierzu gehört,
dass er die bereits verlegten Fliesen durch einen Fachbetrieb entfernen lassen
durfte; in diesem Umfang hat das Landgericht ihm aber auch bereits den in Rede
stehenden Schadensersatz zuerkannt. Hätte die Beklagte ordnungsgemäße Fliesen
geliefert, hätte der Kläger aber keine andere Verlegung als diejenige durch
ihn selbst erhalten; den finanziellen Aufwand einer Fremdverlegung wollte der
Kläger gerade nicht eingehen. Zu erstatten ist dem Kläger hinsichtlich der
vergeblichen Verlegung daher nur, was er selbst an Aufwand vergebens (frustriert)
erbracht hat. Mithin kann er nur den Ersatz der eigenen Verlegungsarbeitsstunden
erhalten, nicht den von ihm mit der Anschlussberufung begehrten Mehraufwand
bei Verlegung durch einen Fachbetrieb.
2. Soweit der Kläger mit dem Hilfsantrag seiner Anschlussberufung die Feststellung
begehrt, dass die Beklagte sich mit der Rücknahme der gelieferten Fliesen im
Annahmeverzug befinde, war über diesen Antrag nicht zu entscheiden. Der Kläger
hat ihn nur vorsorglich für den Fall gestellt, dass der Senat sein Schadensersatzbegehren
nur Zug um Zug gegen Zurverfügungstellung der gelieferten Fliesen für begründet
ansehe (vgl. GA 108; Bl. 6 des Schriftsatzes vom 11. Februar 2002). Dieser
Hilfsantrag gründet sich auf den Schriftsatz der Beklagten vom 19. Oktober
2001, in welchem sie ein Schadensersatzbegehren des Klägers in jedem Fall Zug
um Zug von der Zurverfügungstellung der gelieferten Fliesen abhängig machen
wollte. Die Beklagte hat jedoch gemäß § 242 BGB kein Zurückbehaltungsrecht.
Die Fliesen sind - unstreitig - entfernt und bei der Entfernung, was generell
senatsbekannt ist, überwiegend zerstört worden. Eine Mengenangabe an Fliesen,
von der die Beklagte meint, dass sie nicht zerstört seien, macht sie selbst
nicht, obwohl sie Gelegenheit zur Besichtigung wie auch zur - allerdings wohl
entgeltlichen - Rücknahme der übrigen Fliesen gehabt hätte. Vor diesem Hintergrund
geht der Senat davon aus, dass auch die Beklagte an der Rückgabe des Fliesenschutts
nach Entfernung nicht interessiert sein kann und die Rückgabe im Übrigen ihrerseits
so vereitelt hat, dass sie nicht wegen etwaiger noch vorhandener Mengen unzerstörter
Restfliesen berechtigt wäre, die gesamte Schadensersatzleistung zurückzuhalten.
Mangels Mengenangabe ist auch eine Teilzurückhaltung im Wege der Schätzung
durch den Senat nicht möglich gewesen.
Demgemäß war über den Eventualhilfsantrag des Klägers nicht zu erkennen.
IV.
Die prozessualen Nebenentscheidungen gründen sich auf § 92 Abs. 1 ZPO hinsichtlich
der Kosten sowie auf §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO hinsichtlich der vorläufigen Vollstreckbarkeit.
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