Urteil des OLG Celle, Az. 11 U 25/03

OLG Celle: daten, allgemeine geschäftsbedingungen, treu und glauben, grobe fahrlässigkeit, veröffentlichung, agb, kopie, anschrift, telefonverzeichnis, erstellung
Gericht:
OLG Celle, 11. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 11 U 25/03
Datum:
30.10.2003
Sachgebiet:
Normen:
BGB § 433, TKG § 12, TKG § 89
Leitsatz:
1. Zur Schadensersatzpflicht im Zusammenhang mit dem Vertrieb von TelefonnummernCDROM bei
vermeintlich untersagtem Eintrag.
2. Zur Anwendbarkeit des Rechtsgedanken des § 13 Abs. 5 UWG, wenn inhaltsgleiche
Unterlassungsansprüche gegenüber einer Vielzahl von Märkten einer Unternehmensgruppe geltend
gemacht werden.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
11 U 25/03
21 O 1/02 Landgericht Hannover Verkündet am
30. Oktober 2003
...,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
K. GmbH, ...,
Klägerin und Berufungsklägerin II,
Prozessbevollmächtigte(r):
Rechtsanwälte ...
gegen
T. AG, ...,
Beklagte und Berufungsbeklagte,
Prozessbevollmächtigte(r):
Rechtsanwälte ...
Beteiligte:
D. AG, ...,
Streithelferin zu 1 der Beklagten,
Prozessbevollmächtigte(r):
Rechtsanwälte ...
M. GmbH, ...,
Streithelferin zu 2. der Klägerin und Berufungsklägerin I,
Prozessbevollmächtigte(r):
Rechtsanwälte ...
hat der 11. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie
die Richter am Oberlandesgericht ... und ... auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2003 für Recht
erkannt:
Die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin gegen das am 10. Dezember 2002 verkündete Urteil
der 1. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Hannover werden zurückgewiesen.
Die Klägerin trägt die im Berufungsverfahren entstandenen Kosten des Rechtsstreits einschließlich der Kosten der
Streithelferin der Beklagten; jedoch trägt die Streithelferin der Klägerin ihre außergerichtlichen Kosten selbst.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Klägerin bleibt nachgelassen, die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 120 % des zu vollstreckenden
Betrages abzuwenden, wenn nicht die jeweils vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe
leistet.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Der Wert der Beschwer übersteigt für die Klägerin 20.000 EUR.
Gründe
I.
Die Klägerin begehrt von der Beklagten Schadensersatz im Zusammenhang mit von der Beklagten an die K. AG in
Österreich gelieferten TelefonnummernCDROM TeleInfo 2000, Ausgabe Sommer 2000. Die K. AG lieferte die
CDROM an die Klägerin, die diese wiederum an diverse Geschäfte der M.Gruppe lieferte. Die Beklagte hatte die zur
Erstellung der CDRom erforderlichen Daten der Telekommunikationsteilnehmer von der Streithelferin der Beklagten
erhalten.
Die CDROM enthielten die komplette Anschrift und Telefonnummer des Herrn K.. Dieser will, als er im April 2000
telefonisch bei der Streithelferin der Beklagten - der D. AG - den Auftrag zur Installation eines ISDNAnschlusses für
seine Privatwohnung erteilt hatte, ausdrücklich darauf hingewiesen haben, dass die beantragte Telefonnummer eine
Geheimnummer sein solle und die Publikation der Nummer und der Anschrift verboten seien.
Aufgrund der Veröffentlichung der Meldeangaben des Herrn K. auf der CDROM sah dieser sich in seinen Rechten
verletzt. Herr K. mahnte zahlreiche Kunden der Klägerin, die Einzelunternehmen der M.Gruppe (Streithelferin der
Klägerin) ab und erwirkte, nachdem die Abgabe einer Unterlassungserklärung durch Schreiben des Rechtsanwalts S.
vom 23. August 2000 (Kopie im Ordner „Anlage zur Klage“) für alle Märkte der M.Gruppe abgelehnt worden war,
einstweilige Verfügungen gegen die jeweiligen Einzelunternehmen der M.Gruppe.
Die Klägerin hat behauptet, ihr sei ein Schaden in Höhe von 429.715,74 DM dadurch entstanden, dass die M. GmbH
bei den Umsatzabrechnungen wegen der Abmahnungen des Herrn K. Abzüge in dieser Höhe vorgenommen habe.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Es hat die Ansicht vertreten, dass die Klägerin aufgrund der Abtretung
vom 17. Juni 2002 aktivlegitimiert sei, Schadensersatzansprüche stünden der Klägerin jedoch nicht zu, weil diese
schon in der Person der Zedentin nicht bestanden hätten. Die Gerichts und Anwaltskosten seien durch grob
fehlerhafte Prozessführung der Einzelunternehmen der M.Gruppe entstanden. Es sei zweifelhaft, ob Herrn K.
gegenüber den Einzelunternehmen dieser Gruppe ein Unterlassungsanspruch zugestanden hätte. Eine eventuelle
Wiederholungsgefahr wäre, selbst wenn man eine widerrechtliche Persönlichkeitsverletzung annehmen wollte,
dadurch auszuräumen gewesen, dass eine einfache Unterlassungserklärung hätte abgegeben werden können.
Schließlich müsse sich die Klägerin vorhalten lassen, dass sie allein ursächlich den Schaden verursacht habe, weil
sie es habe geschehen lassen, dass die M.Gruppe gegen Rechnungen der Klägerin mit unbegründeten Forderungen
Aufrechnungen vorgenommen habe.
Gegen dieses Urteil (Bd. II Bl. 429 ff. d. A.), auf das zur weiteren Sach und Streitdarstellung verwiesen wird, richten
sich die Berufungen der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin.
Die Klägerin meint, dass die Ansicht des Landgerichts, eine einfache Unterlassungserklärung hätte ausgereicht,
nicht zutreffe. Insbesondere sei die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt vom 12. Dezember 2001 (NJW
2002, 1277 ff.) auf den vorliegenden Fall nicht anwendbar. Es ginge nämlich nicht um die Wiederholung der
Eintragung in einem Telefonverzeichnis, sondern um den weiteren Vertrieb der CDROM. Deshalb sei eine
strafbewährte Unterlassungserklärung erforderlich gewesen. Allerdings sei die M.Gruppe selbst davon ausgegangen,
dass ein Unterlassungsanspruch seitens des Herrn K. nicht bestehe, und deshalb hätte die Gruppe auch zu Recht
die Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung abgelehnt. Hätten die einzelnen Gesellschaften der
M.Gruppe strafbewehrte Unterlassungserklärungen abgegeben, so hätte die Gefahr bestanden, dass erhebliche
verschuldensunabhängige Vertragsstrafen geltend gemacht worden wären, weil es nicht kontrollierbar gewesen wäre,
ob nicht doch CDROMs in einzelnen Märkten verkauft worden wären. Die Einzelunternehmen der M.Gruppe hätten
die Rechtsstreite, die von Herrn K. angestrengt worden waren, nicht falsch geführt. Immerhin sei die M.Gruppe in
allen streitigen Verfahren erfolgreich geblieben. Sie habe lediglich in 42 Verfügungsverfahren die einstweiligen
Verfügungen durch Abschlusserklärungen anerkannt. Unstreitig seien sämtliche Prozesskostenhilfeverfahren, mit
denen Herr K. seinen Anspruch habe durchsetzen wollen, zu Lasten des Herrn K. ausgegangen. Die Veröffentlichung
der Meldedaten des Herrn K. habe einen rechtswidrigen Eingriff in das Persönlichkeitsrecht des Herrn K. dargestellt.
Dieser habe bei der telefonischen Beantragung ausdrücklich darauf hingewiesen, dass seine Daten nicht zu
veröffentlichen seien. Im Übrigen sei im Hinblick auf § 89 Abs. 8 TKG ein ausdrücklicher Antrag des Herrn K. auf
Eintragung seiner Daten erforderlich gewesen. Die Beklagte hafte auch als Mitstörer. Die Klägerin trägt den
behaupteten Schadensersatzanspruch in Höhe von 429.334,72 DM im Einzelnen vor (vgl. Bd. IV, Bl. 531, 549 ff. d.
A.).
Die Streithelferin der Klägerin wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Sie ist ebenfalls der Ansicht, dass
die Veröffentlichung der Daten des Herrn
K. unzulässig gewesen sei. Er habe einer Eintragung im Telefonverzeichnis nicht zugestimmt. Die Streithelferin der
Klägerin verweist auf die vom Bundesverfassungsgericht erlassene einstweilige Anordnung in dem Verfahren 1 BVR
1831/00 (Kopie Bd. V, Bl. 848 ff. d. A.) des Herrn K..
Die Klägerin beantragt,
die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 219.519,96 EUR nebst Zinsen aus dieser Summe zu einem Zinssatz von
5 ProzentPunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Klage zu verurteilen.
Die Streithelferin der Klägerin beantragt,
unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung nach den Anträgen der Klägerin in der zweiten Instanz zu
erkennen.
Die Beklagte und die Streithelferin der Beklagten beantragen,
die Berufungen zurückzuweisen.
Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil. Sie wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz. Sie
behauptet, dass Herr K. bei der Antragstellung des Telefonanschlusses einer Veröffentlichung seiner Daten in
elektronischen Verzeichnissen nicht widersprochen habe. Herrn K. habe, weil er unter der angegebenen Anschrift
nicht gewohnt habe, durch die Veröffentlichung kein Nachteil gedroht. Herr K. habe ausschließlich merkantile
Interessen verfolgt. Unstreitig ist er untergetaucht, wobei dies erfolgt sei, weil er in seiner eidesstattlichen
Versicherung falsche Angaben gemacht habe. Unstreitig ist er in allen Verfahren, die streitig durchgeführt worden
sind, unterlegen. Die Beklagte ist der Ansicht, dass es keinen begründeten Unterlassungsanspruch gegen den
Vertrieb und Verkauf der CDROM gegeben habe. Wie das Schreiben des Bevollmächtigten der Streithelferin der
Klägerin vom 23. August 2000 zeige, hätte die Streithelferin der Klägerin ohne weiteres als Vertreterin für die
einzelnen Unternehmen der M.Gruppe Unterlassungserklärungen abgeben können, wobei einfache
Unterlassungserklärungen ausgereicht hätten. Da die CDRom von der Beklagten an die K. AG in Österreich in
Kommission geliefert worden sei, hätte die Streithelferin der Klägerin bzw. die Einzelmärkte die CDROM einfach
zurücksenden können. Im Übrigen verweist die Beklagte auf ihre allgemeinen Geschäftsbedingungen. Sie bestreitet,
dass der Klägerin überhaupt ein Schaden entstanden sei.
Die Streithelferin der Beklagten wiederholt und vertieft ihr Vorbringen erster Instanz ebenfalls. Sie weist darauf hin,
dass das Verfahren gegen sie, das Herr K. angestrengt hatte, mit Abweisung der Klage geendet habe. Es sei bei
Herrn K. nicht um einen wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsanspruch, sondern um einen deliktischen Anspruch
gegangen. Bei der Frage der Wiederholungsgefahr sei daher eine umfassende Abwägung durchzuführen. Die
Streithelferin der Beklagten verweist auf eine Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 25. Februar
2003 - 20 U 161/02 (Kopie Bd. V, Bl. 966 d. A.) Lege man die dort entwickelten Grundsätze zugrunde, so ergebe
sich, dass eine Störerhaftung seitens der Beklagten gerade nicht gegeben sei.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im Übrigen und Einzelnen wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
II.
Die zulässigen Berufungen der Klägerin und der Streithelferin der Klägerin sind unbegründet. Das Landgericht hat die
Klage zu Recht abgewiesen. Der Klägerin stehen unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt Schadensersatzansprüche
gegenüber der Beklagten in der geltend gemachten Höhe zu, weil diese in der Person der Zedentin schon nicht
bestehen.
1. Selbst wenn man davon ausgeht, dass die CDRoms, die die Beklagte an die Zedentin geliefert hatte, mit
Rechtsmängeln behaftet waren, so ergibt sich dennoch kein Anspruch gegen die Beklagte, da die Voraussetzungen
der §§ 433, 434, 440 BGB a.F. in Verbindung mit den §§ 320 ff. BGB a.F. nicht vorliegen. Ein Verschulden der
Beklagten, das für eine Schadensersatzpflicht aus diesen Normen Voraussetzung ist, liegt nach der Überzeugung
des Senats nicht vor.
Die Beklagte hat die für die Erstellung der CDRom erforderlichen Daten von der D. AG - der Streithelferin der
Beklagten - erhalten.
Die D. AG kann nach § 89 Abs. 8 Telekommunikationsgesetz (TKG) Kunden mit deren Namen und anderen
Angaben in öffentlich gedruckte oder elektronische Verzeichnisse eintragen, soweit der Kunde dies beantragt hat.
Dabei kann der Kunde bestimmen, welche Angaben in den Kundenverzeichnissen veröffentlicht werden sollen. Eine
entsprechende Regelung findet sich in § 10 TelekommunikationsDatenschutzverordnung (TDSV), nur mit dem
Unterschied, dass der Kunde nach dieser Regelung einem Eintrag widersprechen kann.
Nach § 21 Abs. 1 TelekommunikationsKundenschutzverordnung (TKV) kann der Kunde von dem mit ihm vertraglich
verbundenen Anbieter von Sprachkommunikationsdienstleistungen verlangen, in ein allgemein zugängliches, nicht
notwendig anbietereigenes Teilnehmerverzeichnis eingetragen zu werden. Die Eintragungsdaten richten sich dabei
nach den Vorgaben des Kunden. Diese Daten hat der Anbieter demjenigen Unternehmen, welches zur Herausgabe
von Telefonbüchern verpflichtet ist, weiterzugeben (§ 21 Abs. 4 TKV).
Die D. AG ist aufgrund der TelekommunikationsUniversaldienstleistungsverordnung verpflichtet, öffentlich
zugängliche Teilnehmerverzeichnisse herauszugeben. Nach § 12 TKG ist die D. AG weiter verpflichtet,
Teilnehmerdaten unter bestimmten Bedingungen für Dritte „in kundengerechter Form“ zugänglich zu machen. Dazu
zählen auch die in § 89 Abs. 8 TKG genannten Daten. Eine „kundengerechte Form“ setzt eine inhaltliche und
technische Aufbereitung voraus, sodass die Daten ohne Schwierigkeiten nach der Bereitstellung von dem
Empfänger in ein kundenfreundlich gestaltetes Teilnehmerverzeichnis aufgenommen werden können (vgl. Büchner,
Beck’scher Kommentar, TKG, § 12 Rn. 12 f.).
Aufgrund der öffentlichrechtlichen Bestimmungen ist somit die D. AG verpflichtet, der Beklagten, wenn diese es
wünscht, die Teilnehmerdaten, die sie erhoben hat, zugänglich zu machen. Inwieweit die D. AG ihrerseits verpflichtet
ist, die von ihren Kunden erhaltenen Daten zu überprüfen oder welcher Sorgfaltsmaßstab bei der Übernahme der
Daten in das Verzeichnis der D. AG von dieser anzuwenden ist, ist nicht Gegenstand dieses Rechtsstreits.
Eine Überprüfung der Daten durch die Beklagte, ob die einzelnen Datensätze zutreffend oder gar die
Voraussetzungen für eine Aufnahme der Daten in das Teilnehmerverzeichnis der D. AG vorliegen, ist für die
Beklagte nicht möglich und schuldet die Beklagte auch nicht ihren Vertragspartnern, an die sie die CDROMs
veräußert. Nicht nur angesichts der Menge der anfallenden Daten, sondern auch vom rein Tatsächlichen her ist es
der Beklagten unmöglich, eine derartige Überprüfung vorzunehmen. Die Beklagte kann nicht wissen, welchen Inhalt
die Erklärungen haben, die die jeweiligen Kunden der D. AG dieser gegenüber abgegeben haben. Die
ordnungsgemäße Erstellung der Verzeichnisse liegt allein im Verantwortungsbereich der D. AG.
Selbst wenn man also unterstellt, dass die Eintragung der Daten des Herrn
K. von der D. AG zu Unrecht erfolgte, wobei es für die Entscheidung des Rechtsstreits insofern ohne Bedeutung ist,
ob § 89 TKG oder § 10 TDSV Anwendung findet, handelte die Beklagte dieses Rechtsstreites nicht schuldhaft, wenn
sie die von der D. AG übernommenen Daten ungeprüft - jedenfalls ohne Prüfung, ob die einzelnen Teilnehmer einer
Eintragung in das Telefonverzeichnis zugestimmt hatten - übernahm und zur Herstellung der CDRom verwandte.
2. Im Übrigen ist der Senat der Ansicht, dass Herrn K. gegenüber den Einzelunternehmen der S.Gruppe kein
Unterlassungsanspruch zustand.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass der vermeintliche Unterlassungsanspruch des Herrn K. seine Grundlage nicht im
Bereich des Wettbewerbsrechts gehabt hätte, sondern sich als deliktischer Unterlassungsanspruch dargestellt hätte.
Für die Frage der Widerrechtlichkeit ist in diesem Bereich eine umfassende Würdigung aller Umstände des
Einzelfalls, insbesondere die Beachtung der Grundsätze über die Verhältnismäßigkeit, die Prüfung, ob der Eingriff
befugt war oder nicht, vorzunehmen. Maßgebend für die Abgrenzung ist das Prinzip der Güter und
Interessenabwägung. Bei dieser Abwägung sind auf Seiten des Verletzten zu berücksichtigen, in welche Sphäre
seiner Persönlichkeit eingegriffen wurde, die Schwere des Eingriffs und seiner Folgen sowie das eigene Verhalten
des Verletzten. Auf Seiten des Verletzers ist ausschlaggebend das Motiv und der Zweck des Eingriffs, es muss ein
vertretbares Verhältnis zwischen dem erstrebten Zweck und der Beeinträchtigung des Betroffenen bestehen
(Palandt/Thomas, BGB, 62. Aufl., § 823, Rdnr. 184 ff. m.w.N.).
Dabei ist für den vorliegenden Fall zu berücksichtigen, dass nach der Darstellung des Herrn K., an der allerdings
erhebliche Zweifel durchaus angebracht erscheinen, durch die Veröffentlichung seiner Daten eine erhebliche Gefahr
für Leib und Leben für ihn entstanden sein soll. Auf der anderen Seite ist zu bedenken, dass Herr K., obwohl ihm die
angeblich große Gefahr für den Fall, dass seine Wohnungsadresse veröffentlicht werden sollte, vor Augen stand,
den Antrag betreffend einen ISDNAnschluss bei der D. AG lediglich fernmündlich gestellt hat. Das Risiko, dass in
diesem Fall unzutreffende Angaben aufgenommen werden können, liegt auf der Hand. Es hätte sehr nahe gelegen,
dass Herr K., um sicherzustellen, dass seine persönlichen Daten nicht verbreitet werden, die D. AG unbedingt
schriftlich hierüber informiert und einen schriftlichen Antrag gestellt hätte. Auch ist zu berücksichtigen, dass Herr K.
in den zahlreichen Verfahren, die er angestrengt hat, seine Adresse freiwillig angegeben hat. Zutreffend hat das
Landgericht darauf hingewiesen, dass bei den bei der Telekommunikation zur Bearbeitung anfallenden Datenmengen
immer das Risiko besteht, dass Daten nicht richtig erfasst werden. Dieses Risiko nimmt derjenige, der sich mit
lediglich fernmündlichen Antrag an ein Telekommunikationsnetz anschließt, in Kauf.
Schon bei Abwägung dieser Umstände spricht alles dafür, dass Herrn K. kein Unterlassungsanspruch zugestanden
hätte. Dies würde selbstverständlich umso mehr gelten, wenn die streitige Behauptung der Beklagten zuträfe, dass
Herr K. unter der von ihm angegebenen Adresse überhaupt nicht gewohnt hat und nicht zu erreichen gewesen ist. In
diesem Fall hätte eine objektive Gefahr für Leib oder Leben des Herrn K. durch die Veröffentlichung seiner -
unzutreffenden - Wohnadresse nicht bestanden.
3. Auch der Rechtsgedanke des § 13 Abs. 5 UWG führt dazu, dass die Vielzahl der von Herrn K. gegenüber den
einzelnen Märkten der S.Gruppe angestrengten Rechtsstreite missbräuchlich waren. Nach dieser Bestimmung kann
ein Unterlassungsanspruch nicht gerichtlich durchgesetzt werden, wenn die Geltendmachung unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände missbräuchlich wäre. Die in § 13 Abs. 5 UWG aufgenommene Beschränkung verwehrt nach
ihrem Wortlaut jedem Unterlassungsgläubiger im Falle des Missbrauchs die Geltendmachung seines Anspruchs
(BGHZ 144, 165 ff., ). Die Annahme eines Missbrauchs erfordert eine sorgfältige Prüfung und Abwägung der
maßgeblichen Gesamtumstände (BGH a. a. O.; BGHZ 149, 371 ff.). Auch im Hinblick auf die Grundsätze von Treu
und Glauben (§ 242 BGB) und des allgemeinen Schikaneverbots (§ 226 BGB) erscheint es sachgerecht, im
vorliegenden Fall eine entsprechende Anwendung des § 13 Abs. 5 UWG vorzunehmen.
Dagegen spricht auch nicht das Schreiben der M. Gruppe vom 23. August 2000. Dieses Schreiben erfolgte erst,
nachdem Herr K. von einer ganzen Reihe von einzelnen Saturnmärkten Unterlassungserklärungen gefordert hatte.
Der Senat teilt insoweit nicht die Ansicht des Landgerichts, dass dieses Verhalten der Streithelferin der Klägerin grob
fehlerhaft war. Es war eine unternehmerische Entscheidung der Streithelferin der Klägerin, keine
Unterlassungserklärungen abzugeben. Die Entscheidung ist vor dem Hintergrund der verschuldensunabhängigen
Haftung vertretbar. Allerdings geschah dieses Handeln der Streithelferin auf ihr Risiko und führt nicht zu einer
automatischen Haftung der Beklagten.
Die Schreiben, mit denen eine strafbewährte Unterlassungserklärung gefordert wurde, waren gleichlautend und von
demselben Rechtsanwalt gefertigt. Die Abwägung der Gesamtumstände ergibt, dass das Vorgehen des Herrn K.
dazu bestimmt war, möglichst hohe Kosten zu verursachen und Kostenerstattungsansprüche zu erwerben.
4. Eine Schadensersatzpflicht der Zedentin gegenüber der Beklagten ergibt sich auch nicht aus den allgemeinen
Vertriebsbedingungen der Zedentin (Anlage BK 7). Es ist bereits zweifelhaft, ob diese Allgemeinen
Geschäftsbedingungen
überhaupt Vertragsbestandteil geworden sind.
In Ziffer 9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin heißt es: „... Die Anwendung von Allgemeinen
Geschäftsbedingungen wird beiderseits ausdrücklich ausgeschlossen ...“ Dieser Satz ist bei verständiger Würdigung
nur so zu verstehen, dass, sollte auch der jeweilige Vertragspartner seinerseits allgemeine Geschäftsbedingungen
verwenden, weder die Geschäftsbedingungen der Zedenten noch des jeweiligen Lieferanten gelten. Wie sich aus der
Lieferbestätigung der Beklagten (Anlage BK 4) ergibt, hat sie ihrerseits allgemeine Geschäftsbedingungen verwandt.
Nach den eigenen Geschäftsbedingungen der Zedentin lagen somit den Geschäften mit der Beklagten keine
Allgemeinen Geschäftsbedingungen zugrunde.
Hinzukommt, dass die Beklagte in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen ihre Haftung auf Vorsatz und grobe
Fahrlässigkeit beschränkt hat, während die Zedentin in Ziff. 7 der Bedingungen eine allgemeine Haftung vorsieht. Bei
der Kollision von AGB ist nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs davon auszugehen, dass die
AGB beider Vertragsparteien nur insoweit Vertragsbestandteil werden, als sie übereinstimmen (Palandt/Heinrichs, a.
a. O., § 305 Rdnr. 55 f. m. w. N.). Danach gelten die gesetzlichen Regelungen für eine Schadensersatzpflicht. Aus
den allgemeinen Regelungen steht der Klägerin - wie oben ausgeführt - jedoch kein Anspruch zu.
Selbst wenn man davon ausgehen sollte, dass die Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Zedentin wirksam
vereinbart waren, so ergibt sich kein Schadensersatzanspruch der Zedentin aus Ziffer 7 der AGB.
Danach steht der Lieferant dafür ein, dass keinerlei Rechte Dritter bestehen, die gegenüber der Zedentin rechtmäßig
geltend gemacht werden können. Wie sich aus dem oben Gesagten ergibt, hatte Herr K. jedoch keinerlei Rechte
gegenüber der K. AG. Im Übrigen ist zu berücksichtigen, dass Herr K. in allen streitigen Verfahren unterlegen ist und
somit auch die Kosten dieser Verfahren zu tragen hat. Die Zedentin hat also in allen diesen Verfahren
Kostenerstattungsansprüche gegen Herrn K.. Allerdings ist Herr K. „untergetaucht“ und Ansprüche gegen ihn sind
nicht zu realisieren. Eine Überwälzung dieses Risikos, dass ein Dritter wegen von der Beklagten gelieferter
Warenansprüche geltend macht und dann insolvent wird, auf die Beklagte, kann jedoch durch die AGB der Zedentin
nicht erfolgt sein. Eine Haftungsvereinbarung ohne jedes Verschulden seitens der Beklagten und unabhängig von
ihrem Verursachungsbeitrag ist auch im kaufmännischen Verkehr als überraschende Klausel unwirksam. Eine
derartige vertragliche Gestaltung würde außerhalb jeglichen gesetzlichen Haftungsmodells liegen und wäre deshalb
nicht wirksam.
Die nicht nachgelassenen Schriftsätze der Streithelfer vom 29. September 2003 und vom 15. Oktober 2003 geben
dem Senat keine Veranlassung, die mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen.
Demgemäß war die Berufung mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO zurückzuweisen.
5. Die übrigen Nebenentscheidungen finden ihre Stütze in § 708 Ziffer 10, § 711 ZPO.
Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. Die Parteien
haben nichts aufgezeigt, das zur Zulassung der Revision Anlass geben könnte; auch der Senat hat nicht gemeint,
dass die Zulassung aus Gründen der Fortbildung des Rechts oder wegen grundsätzlicher Bedeutung geboten
erschienen. Vielmehr stellt sich der Sachverhalt als solcher dar, dem die Vermutung der Einmaligkeit innewohnt.
... ... ...