Urteil des OLG Celle vom 17.09.2008, 4 W 53/08

Entschieden
17.09.2008
Schlagworte
Reformatio in peius, Vernehmung von zeugen, Gläubigerausschuss, Prozesskosten, Quote, Zumutbarkeit, Haftpflichtversicherung, Kausalität, Lebenserfahrung, Bestimmungsrecht
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Gericht: OLG Celle, 04. Zivilsenat

Typ, AZ: Beschluss, 4 W 53/08

Datum: 17.09.2008

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: ZPO § 116, InsO § 71

Leitsatz: Bei der Prüfung der Zumutbarkeit i.S.v. § 116 S. 1 Nr. 1 ZPO für die Verfolgung eines Schadensersatzanspruchs nach § 71 InsO sind nur die Anspruchsberechtigten, also die absonderungsberechtigten Gläubiger und die Insolvenzgläubiger zu berücksichtigen. Eine Beteiligung der Massegläubiger an den Verfahrenskosten kommt mangels Aktivlegitimation für den Schadensersatzanspruch nicht in Betracht, so dass Masseverbindlichkeiten und Masse bei der Prüfung der Zumutbarkeit nicht zu berücksichtigen sind.

Volltext:

4 W 53/08 20 O 239/07 Landgericht Hannover

B e s c h l u s s

In der Beschwerdesache

Rechtsanwalt J. W. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG, ...

Antragsteller und Beschwerdeführer,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte Sch., ...

gegen

1. I. K., ...

2. K. M., ...

3. W. K. A., ...

4. B. Sch., ...

5. Dr. C. B., ...

Antragsgegner und Beschwerdegegner,

Prozessbevollmächtigte zu 1, 2, 3, 4, 5: Rechtsanwälte P., ...

hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ... sowie die Richter am Oberlandesgericht ... und ... am 17. September 2008 beschlossen:

Die sofortige Beschwerde des Antragstellers vom 29. Februar 2008 gegen den Prozesskostenhilfe versagenden Beschluss der 20. Zivilkammer des Landgerichts Hannover vom 20. Februar 2008 i. d. F. des Nichtabhilfebeschlusses vom 19. März 2008 wird zurückgewiesen.

Der Antragsteller hat die Kosten des Beschwerdeverfahren zu tragen. eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt.

Beschwerdewert: 6.263.861,04 EUR

Gründe

I.

Der Antragsteller begehrt als Insolvenzverwalter die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für eine beabsichtigte Schadensersatzklage gegen Mitglieder eines Gläubigerausschusses.

Die Antragsgegner zu 2 bis 5 sowie der Rechtsvorgänger der Antragsgegnerin zu 1 (im folgenden: Antragsgegner zu 1) waren Mitglieder des Gläubigerausschusses in dem Insolvenzverfahren über das Vermögen der M. AG. In diesem Verfahren war zunächst der DiplomBetriebswirt R. M. als Insolvenzverwalter eingesetzt worden. Der Antragsteller ist mit Beschluss vom 30. Juni 2005 anstelle des Insolvenzverwalters M. zum neuen Insolvenzverwalter ernannt worden, da dieser aus Krankheitsgründen sein Amt nicht mehr ausüben könne. Der ehemalige Insolvenzverwalter M. ist mittlerweile wegen diverser Untreuehandlungen rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt worden, wobei sich die abgeurteilten Taten auch auf andere als das vorliegende Insolvenzverfahren bezogen.

Der Betriebswirt M. wurde mit Beschluss vom 13. August 1999 zum Insolvenzverwalter bestellt. Der vorläufige Gläubigerausschuss, der aus den Antragsgegnern zu 1 bis 3 gebildet wurde, bestimmte den Antragsgegner zu 3 in der Sitzung vom 23. August 1999 als Kassenprüfer. Die Gläubigerversammlung wählte am 28. September 1999 die Antragsgegner zu 1 bis 5 zu Mitgliedern des Gläubigerausschusses. In dieser Sitzung wurde der ehemalige Insolvenzverwalter ermächtigt, über das Hinterlegungskonto und die Betriebskonten allein zu verfügen. Die erste Gläubigerausschusssitzung fand am 23. August 1999 statt, die zweite Gläubigerausschusssitzung am 9. November 1999. Insgesamt erfolgten sechs Kassenprüfungen, und zwar am 1. November 2000, am 29. März 2001, am 15. August 2002, am 5. Juni 2003, am 1. Juni 2004 und am 31. März 2005. Die in Rede stehenden Abverfügungen vom Insolvenzsonderkonto nahm M. am 16. November 2000 (6 Mio. DM), 12. Dezember 2000 (5.500.000 DM), 20. April 2001 (1.100.000 DM), 16. März 2001 (1.100.000 DM), 29. August 2001 (1.600.000 DM), 23. November 2001 (220.000 DM) und 28. Oktober 2002 (100.000 EUR) vor.

Der Antragsteller begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe in Höhe der Summe sämtlicher Abverfügungen abzüglich zwischenzeitlich erfolgter Gutschriften, die durch Rücküberweisungen auf das Insolvenzsonderkonto erfolgten, insbesondere von solchen Konten, auf die der Insolvenzverwalter M. zuvor Geld vom hiesigen Insolvenzkonto transferiert hatte, von insgesamt 5.736.635,04 EUR. Entgangene Zinsen auf dem Insolvenzsonderkonto werden in Höhe von 1.089.647,08 EUR zusätzlich geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Bewilligung von Prozesskostenhilfe versagt. Es bestünde der Sache nach - nur - eine hinreichende Erfolgsaussicht in Höhe eines Betrags von 209.972,29 EUR zzgl. ggf. entgangener Anlagezinsen, jedoch sei den am Gegenstand des Rechtsstreits wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten, die Kosten der Prozessführung aufzubringen. Auf die Gründe der Beschlüsse vom 20. Februar und 19. März 2008 wird Bezug genommen.

Hiergegen richtet sich die Beschwerde des Antragstellers, der den Beschluss sowohl im Hinblick auf die überwiegend verneinte hinreichende Erfolgsaussicht als auch wegen der Begründung für die wirtschaftliche Zumutbarkeit anficht.

II.

Die zulässige sofortige Beschwerde ist unbegründet. Jedenfalls den an diesem Verfahren beteiligten Großgläubigern ist es zuzumuten, die Prozesskosten vorzuschießen. Der Insolvenzverwalter ist gehalten, diese Prozesskosten bei den Großgläubigern oder jedenfalls einem von ihnen einzutreiben. Hierdurch werden keine unzumutbaren Anforderungen an ihn gestellt.

1. Der Senat stimmt zunächst mit dem Landgericht darin überein, dass in der Sache eine hinreichende Erfolgsaussicht nur in Höhe eines Betrags von 209.972,29 EUR zzgl. ggf. entgangener Anlagezinsen besteht. Hierbei ist von folgenden Grundsätzen auszugehen:

a) Aufgabe des Gläubigerausschusses ist im wesentlichen eine Zweckmäßigkeitskontrolle in Bezug auf die Amtsführung des Verwalters. Der Gläubigerausschuss hat gemäß § 149 Abs. 1 InsO das Bestimmungsrecht bei der Hinterlegung von Geld, Wertpapieren und Kostbarkeiten. Die Überwachungsaufgaben, die sich aus § 69 InsO ergeben, schließen die Einsicht in die Bücher und Geschäftspapiere ein. Die Mitglieder des Gläubigerausschusses haben mit ihrer Prüfung umgehend nach ihrer Bestellung zu beginnen. Der Rhythmus der Kassenprüfung kann allerdings flexibel gestaltet werden, je nach dem pflichtgemäßen Ermessen der Mitglieder oder des Kassenprüfers. Der Gläubigerausschuss muss sich jedoch bei der Beauftragung eines Mitglieds von der Richtigkeit der Prüfung

überzeugen (MüKoInsO/SchmidBurgk, 2. Aufl., § 69 Rn. 11, 16 ff.. Pape, WM 2006, 19, 22). Bei der Kassenprüfung sind auch die Konten und Belege zu prüfen (Pape, ZInsO 1999, 675, 679). Alle Mitglieder des Gläubigerausschusses stehen in einer Gesamtverantwortung. Die Bestellung eines Mitglieds zur Kassenprüfung entbindet die übrigen nicht von der Pflicht, sich um die Durchführung und das Ergebnis der Prüfung zu kümmern (OLG Rostock, ZInsO 2004, 814, 815). Die Verletzung dieser Kontrollpflicht kann ebenso zur insolvenzspezifischen Haftung führen wie die Verletzung der eigenen Überwachungspflicht selbst (Pape/Schmidt, ZInsO 2004, 955, 957). Die Pflichtverletzung muss kausal für einen eingetretenen Schaden sein. Der Bundesgerichtshof hat die Auffassung vertreten, dass nach der Lebenserfahrung davon auszugehen sei, dass ein Vermögensverwalter es bei sorgfältiger Überwachung nicht wage, sich durch strafbare Handlungen an den ihm anvertrauten Werten zu vergreifen. dies stelle einen Anscheinsbeweis dar (BGHZ 124, 86, 95). Zwar ist normalerweise die Kausalität vom Anspruchsteller zu beweisen. In Ausnahmefällen komme jedoch ein Beweis des ersten Anscheins in Betracht, beispielsweise wenn ein Verwalter Unterschlagungen begangen hat, da hier die Lebenserfahrung dafür spreche, dass der Verwalter vom Gläubigerausschuss mangelhaft überwacht worden sei (MüKoInsO/ SchmidBurgk, a. a. O., § 71 Rn. 10 m. w. N.).

In einem Vergleichsvorschlag hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, dass problematisch sei, ob sich die erforderliche Kontrolldichte durch frühere Kontrolldefizite, die Schädigungen der Masse zur Folge hatten, steigern kann und ob Mitglieder des Gläubigerausschusses auch für weitere Schädigungen einstehen, die nicht mit normalen, wohl aber mit gesteigerten Kontrollmaßnahmen hätten verhindert werden können. Hinsichtlich der Kausalität sei fraglich, ob die Pflicht zur Überwachung des Verwalters dazu diene, solche Straftaten zu verhindern, die auch bei sorgfältiger Überwachung nicht erkennbar sind und ob insoweit der Anscheinsbeweis greife, dessen Reichweite dabei zu prüfen ist. Der Bundesgerichtshof hat insoweit die Frage aufgeworfen - ohne sie abschließend zu beantworten , ob das bedeute, dass die „Kontrolleure“ die (künftigen) Taten des Verwalters schon dadurch verursacht haben, dass sie ihm durch oberflächliche Kontrollen das Gefühl vermittelt haben, er könne sich relativ risikolos bedienen. Dabei könne entscheidend sein, ob den Mitgliedern des Gläubigerausschusses zum Vorwurf zu machen ist, die Taten nicht verhindert oder aber nur sie nicht aufgedeckt zu haben. Im letzteren Fall sei der Antragsteller dafür beweisbelastet, dass der untreue Insolvenzverwalter in der Lage war, den Fehlbetrag aus dem eigenen Vermögen zu entnehmen (BGH, Beschl. v. 22. März 2007, Az.: IX ZR 136/06).

b) Unter diesen Voraussetzungen sind die Ausführungen des Landgerichts zur beschränkten hinreichenden Erfolgsaussicht der beabsichtigten Klage nicht zu beanstanden.

aa) Nach dem Vorbringen des Antragstellers ist nicht davon auszugehen, dass die Antragsgegner den durch die Abverfügungen an die B. Bank entstandenen Schaden rechtzeitig hätten verhindern können. Sicherlich wird man zunächst als Pflichtverletzung konstatieren müssen, dass die erste Kassenprüfung vom 1. November 2000 viel zu spät stattfand, da angesichts dieses komplexen Verfahrens eine etwa vierteljährlich Kontrollprüfung (vgl. Pape, WM 2006, 19, 22) erforderlich war. Bis zu diesem Datum sind jedoch noch keine ungerechtfertigten Abverfügungen durch den untreuen Insolvenzverwalter vorgenommen worden. Soweit M. in der Folgezeit, also nach der ersten Kassenprüfung Überweisungen vorgenommen hat, ist nach Auffassung des Senats kein Anscheinsbeweis zu Lasten der Antragsgegner anzunehmen. Es kann auch nicht aufgrund der Lebenserfahrung davon ausgegangen werden, dass der Insolvenzverwalter sich durch eine ungenaue Kassenprüfung hat zu den Abverfügungen verleiten lassen. Dann wäre eher zu erwarten gewesen, dass er bereits vor der ersten Kassenprüfung solche Abverfügungen vorgenommen hätte. Im Übrigen hätte seitens des Antragstellers genauer zu den Umständen der Kassenprüfung vorgetragen werden müssen, nämlich inwieweit der Antragsgegner zu 3 unsorgfältig geprüft hätte. Offenbar ist nämlich der Insolvenzverwalter M. bei diesen Kassenprüfungen gar nicht anwesend gewesen und zum Zeitpunkt der ersten Kassenprüfung waren auch keine Unregelmäßigkeiten festzustellen, da keine begangen worden waren. Soweit der Antragsteller zur Frage der Kausalität Beweis angetreten hat, sind diese ungeeignet anzunehmen, der Insolvenzverwalter M. habe sich durch die mangelhaften Kontrollen ermutigt gesehen, Abverfügungen vorzunehmen. Es handelt sich nämlich nur um Urkundsbeweise.

Zwar ist die zweite Kassenprüfung angesichts der Ausmaße und Größe dieses Insolvenzverfahrens zu spät erfolgt, nämlich erst nahezu fünf Monate nach der ersten Prüfung. Insoweit ist vom Vorliegen eines Anscheinsbeweises auszugehen, als der Antragsgegner zu 3 es nicht vermocht hat, die Abverfügungen in Höhe von über 11 Mio. DM aufzudecken und zu hinterfragen. Insoweit ist allerdings eine Anlage auf einem Festgeldkonto erfolgt, die für sich genommen noch keine Veruntreuung darstellt. Insbesondere handelt es sich hier noch nicht um eine insolvenzpflichtwidrige Handlung. Die bei der B. Bank eröffneten Konten erfolgten ausdrücklich durch M. als Insolvenzverwalter über das Vermögen der M. AG und für fremde Rechnung (Klageentwurf vom 5. September 2007, S. 5). Eine insolvenzwidrige Handlung ist in der Eröffnung eines solchen Festgeldkontos für sich genommen nicht zu erkennen.

Eine dritte Kassenprüfung etwa im Mai 2001 hätte noch zu keinem weiteren anderen Ergebnis geführt.

Erst die dann im August 2001 vorzunehmende Prüfung hätte Anlass zu weiteren Nachforschungen geben müssen.

Insoweit ist vom Landgericht allerdings bereits eine hinreichende Erfolgsaussicht bejaht worden, sodass der Senat hierzu nicht weiter Stellung zu nehmen braucht.

Die Vorgehensweise des Landgerichts, die aus dem Pool der Commerzbank zurückgezahlten Beträge zu verrechnen, ist nicht zu beanstanden. Sie deckt sich im Übrigen mit der vom Antragsteller selbst vorgenommenen Berechnungsweise in seinem Klageentwurf vom 5. September 2007 (dort S. 24, 25).

Es besteht demnach entsprechend der Berechnungsweise des Landgerichts (Beschluss vom 20. Februar 2008, S. 6) jedenfalls hinsichtlich der Antragsgegner zu 1 bis 4 hinreichende Erfolgsaussicht für eine Klage über einen Zahlungsanspruch von 209.972, 29 EUR zzgl. hierauf entfallender entgangener Anlagezinsen. Bei dem Zahlungsanspruch gegen die Antragsgegnerin zu 5 wird zu berücksichtigen sein, dass der Antragsteller selbst davon ausgeht, diese in Höhe eines Betrags von insgesamt 212.484,21 EUR wegen an die Commerzbank erfolgter Überweisungen nicht in Anspruch nehmen zu können (Klageentwurf vom 5. September 2007, S. 25 unten). Einer weitergehenden Erörterung bedarf es insoweit im Hinblick auf die nachstehenden Ausführungen zu Ziffer 2 nicht.

bb) Nach Auffassung des Senats bedarf es aus diesem Grund auch keiner Entscheidung, ob jedenfalls jetzt eine hinreichende Erfolgsaussicht für den Feststellungsantrag besteht. Ein rechtliches Interesse an alsbaldiger Feststellung setzt voraus, dass dem Recht des Klägers eine gegenwärtige Gefahr der Unsicherheit droht (MusielakFoerste, ZPO, 5. Aufl., § 256 Rn 8 m. w. N.). Diese Voraussetzungen dürften nunmehr vorliegen. Angesichts des - erstmals in der Beschwerdeinstanz vorgelegten - Schreibens des Insolvenzverwalters J. H. W. vom 12. Dezember 2007 und der Antwort des Insolvenzverwalters erscheint es nicht ausgeschlossen, dass wegen des wechselseitigen Verzichts auf die Erhebung der Einrede der Verjährung bis zum 31. Oktober 2010 eine Inanspruchnahme erfolgen wird.

cc) Im Hinblick auf die von den Antragsgegnern erhobene Einrede der Verjährung und die Überprüfung der landgerichtlichen Entscheidung ist eine Auseinandersetzung mit dem Verbot der reformatio in peius - falls der Senat die Einrede für begründet halten würde - nicht erforderlich. Denn unter Berücksichtigung der zwischenzeitlich ergangenen Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 8. Mai 2008, Az: IX ZR 54/07 (www.bundesgerichtshof.de), die für den Beginn der Verjährungsfrist für die Geltendmachung von Ersatzansprüchen auf die mögliche Kenntnisnahme eines neuen Verwalters abstellt, ist die Einrede mit dem Landgericht unbegründet. Zwar ist die Entscheidung zu Ersatzansprüchen eines unter der Geltung der Gesamtvollstreckungsordnung gebildeten Gläubigerausschusses ergangen. Die Ausführungen des Bundesgerichtshofs sind aber auf den vorliegenden Sachverhalt übertragbar. Eine insoweit relevante Gesetzesänderung unter dem Geltungsbereich der Insolvenzordnung ist nicht ersichtlich.

2. Der Senat ist - im Ergebnis mit dem Landgericht - der Auffassung, dass den Großgläubigern zugemutet werden kann, die Prozesskosten aufzubringen. Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist dabei nicht auf den Umstand abzustellen, dass die Insolvenzgläubiger bei Realisierung der geltend gemachten Forderung mit einer Quote von über 30 % zu rechnen haben. Dies verkennt, dass eine hinreichende Erfolgsaussicht nicht in Höhe des geltend gemachten Betrags von über 6 Mio. EUR, sondern nur in Höhe von etwa 200.000 EUR zu bejahen ist.

a) Der Bundesgerichtshof hat ausgeführt, dass anhand einer Abwägung aller Gesamtumstände des Einzelfalls zu ermitteln ist, ob es bei einem Prozesskostenhilfeantrag des Insolvenzverwalters den wirtschaftlich Beteiligten zuzumuten ist, die Prozesskosten aufzubringen. Hierbei sind die im Fall der Rechtsverfolgung zu erwartende Insolvenzquote, das Prozess und Vollstreckungsrisiko, das eigene, schutzwürdige Interesse des Insolvenzverwalters an einer Rechtsverfolgung sowie die Gläubigerstruktur zu berücksichtigen (BGH ZIP 2006, 682). Bei mehreren Großgläubigern könne es dem Insolvenzverwalter u. U. nicht zumutbar sein, eine entsprechende Finanzierung zu organisieren. Vorschüsse auf die Prozesskosten sind nur solchen Beteiligten zumutbar, welche die erforderlichen Mittel unschwer aufbringen können und für die der zu erwartende Nutzen bei vernünftiger, auch das Eigeninteresse sowie das Prozesskostenrisiko angemessener berücksichtigender Betrachtungsweise bei einem Erfolg der Rechtsverfolgung voraussichtlich größer sein wird (BGH, Beschl. v. 6. November 2006, Az.: II ZR 314/05. Beschl. v. 6. Dezember 2007, Az.: II ZR 12/07).

b) Bei der Berechnung der Quote ist vorliegend folgendes zu beachten:

Angesichts der besonderen Ausgestaltung des § 71 InsO, nach dem die Mitglieder des Gläubigerausschusses nur den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zum Schadensersatz verpflichtet sind, kommt eine Aktivlegitimation und Beteiligung der aussonderungsberechtigten Gläubiger 47 InsO), des Schuldners selbst sowie der Massegläubiger (§§ 53 ff. InsO) nicht in Betracht (vgl. Kübler/Prütting, InsO, Bearbeitungsstand April 2008, § 71 Rn. 5). Dies bedeutet nach Auffassung des Senats gleichzeitig, dass der aus diesem Schadensersatzanspruch herrührende vollstreckte Betrag nicht den Massegläubigern, sondern nur den Anspruchsberechtigten, also den absonderungsberechtigten Gläubigern und den Insolvenzgläubigern zukommen dürfte. Hieraus folgt ferner, dass eine Beteiligung der Massegläubiger an den Kosten des Verfahrens nicht in

Betracht kommt, da sie selbst nicht aktivlegitimiert sind. Auswirkungen hat dies ferner auf die Prüfung, ob den an dem Rechtsstreit wirtschaftlich Beteiligten es zumutbar ist, die Kosten aufzubringen. hierbei ist zu beachten, dass die Masseverbindlichkeiten und die ggf. vorhandene Masse nicht zu berücksichtigen sind. Vielmehr ist zu bedenken, dass der Betrag, für den eine hinreichende Erfolgsaussicht besteht, unmittelbar den Insolvenzgläubigern zugute kommt. Dies wird in aller Regel automatisch zu einer Erhöhung der Quote führen.

Vorliegend ist mit dem Landgericht eine hinreichende Erfolgsaussicht für eine Klage über ungefähr 209.972 EUR zu bejahen. Bei dieser Größenordnung ist es den wirtschaftlich beteiligten Insolvenzgroßgläubigern zuzumuten, sich an den Kosten zu beteiligen. Die zu berücksichtigenden Kosten für eine zu erhebende Klage mit einem Streitwert von bis zu 230.000 EUR (der Feststellungsantrag erhöht - eine hinreichende Erfolgsaussicht unterstellt - den Streitwert nicht über diese Stufe hinaus) betragen insgesamt 10.595,45 EUR (Gerichtskosten in Höhe von 3 x 1.606 EUR = 4.818 EUR sowie Anwaltskosten der klagenden Partei in Höhe von 5.777,45 EUR [2,5 x 1.934 EUR + 20 EUR + 19 % Mehrwertsteuer]). Die zu erwartende Quote beträgt 1,26 % (209.972 EUR x 100 : 16.644.002 EUR, wobei der letzte Betrag die festgestellten Forderungen auch für den Ausfall beinhaltet). Von den an diesem Verfahren beteiligten Großgläubigern mit Forderungen von über 1 Mio. EUR wäre selbst bei dieser Berechnungsweise für das Bankhaus D. ein Zufluss von 13.628 EUR (1,26 % der festgestellten Forderung von 1.081.653,50 EUR) sowie für die S. T. AG von 19.031 EUR (1,26 % von 1.510.442,77 EUR) zu erzielen. Diese Beträge liegen weit über den zu erbringenden Vorschüssen. Ein Vollstreckungsrisiko ist angesichts der hinter den Antragsgegnern stehenden Haftpflichtversicherung nicht ersichtlich. Natürlich hat der Antragsteller keinen direkten Anspruch gegen den Haftpflichtversicherer. Es sind aber keine Gründe ersichtlich, dass sich die Haftpflichtversicherung der Antragsgegner gegen die sie aus § 156 Abs. 2 VVG treffende Pflicht zur Zahlung der ausgeurteilten Summe wenden würde. zudem unterfällt der Betrag, für den eine hinreichende Erfolgsaussicht bejaht wurde, der von der Haftpflichtversicherung gegebenen Deckung. Das Prozessrisiko ist angesichts der Ausführungen des Landgerichts als gering einzuschätzen. Eine Beweisaufnahme durch Vernehmung von Zeugen ist derzeit nicht erforderlich.

Bei dieser Sachlage kommt es auf die Erhöhung der Quote um lediglich 1,26 % nicht an. Übersteigen die aus dem Verfahren zu erwartenden - realisierbaren - Ansprüche die aufzubringenden Vorschüsse deutlich, ergibt die für den Einzelfall vorzunehmende Abwägung aller Gesamtumstände, dass es den einzelnen Großgläubigern zumutbar ist, die Vorschüsse zu zahlen. Der vom Antragsteller zitierte Beschluss des Senats vom 21. Januar 2008, Az: 4 W 226/07, ändert hieran nichts. Dieser Entscheidung - die sich inhaltlich mit den Voraussetzungen der Prozesskostenhilfebewilligung für die Erhebung einer Teilklage beschäftigte - ist nicht zu entnehmen, dass der absolut zu erwartende Betrag die Vorschussleistung übersteigen würde. In jenem vom Senat entschiedenen Fall ging es um eine Teilklage auf Zahlung von 11.827,12 EUR, bei der eine Quotenverbesserung um 5 % (von 10 % auf 15 %) die zu leistenden Kostenvorschüsse der heran zu ziehenden Gläubiger deren betragsmäßigen Gewinn aus einem Prozesserfolg nicht erreicht hätte. Dies - und nicht etwa eine generalisierende Aussage, dass erst ab einer bestimmten abstrakten Prozentzahl der Quotenverbesserung die Heranziehung zur Aufbringung von Prozesskosten zumutbar sei - war der tragende Grund des Beschlusses vom 21. Januar 2008 - 4 W 226/07 . Hierin besteht aber gerade der Unterschied zum vorliegenden Sachverhalt.

Nach Ansicht des Senats ist die Anzahl der Großgläubiger mit zwei nicht derart groß, dass dem Insolvenzverwalter eine Koordination derselben zur Übernahme der erforderlichen Vorschüsse und Zahlung der Kosten unzumutbar wäre. Es kommt nicht darauf an, ob hierbei auch die Insolvenzgroßgläubiger zu berücksichtigen, deren Forderungen - teilweise - für den Ausfall festgestellt sind.

c) Der Auffassung des Antragstellers, dass es wegen der besonderen Umstände dieses Falles - Veruntreuungen des Insolvenzverwalters - grundsätzlich und ohne Rücksicht auf etwa verbesserte Aussichten auf Befriedigung keinem Gläubiger zuzumuten sei, Kosten aufzubringen, vermag der Senat nicht zu folgen. Schon den Ansatz des Antragstellers, der gewissermaßen dem Staat die Verantwortung für die Handlungen des Insolvenzverwalters und des Gläubigerausschusses zuschieben will, weil die Aufsicht versagt habe, und es deshalb letztlich darum gehe, mit Hilfe der Gewährung von Prozesskostenhilfe aus der Staatskasse wieder Gelder herein zu holen, die bereits einmal vorhanden waren, teilt der Senat so nicht. Zwar wird der Insolvenzverwalter vom Insolvenzgericht bestellt, jedoch können die Gläubiger einen anderen Insolvenzverwalter wählen, dessen Bestellung das Gericht in aller Regel nicht versagen darf, §§ 68, 70 InsO. Insbesondere in der Frage, ob ein Gläubigerausschuss überhaupt eingesetzt werden und wer ihm angehören soll, steht den Gläubigern ein weit reichendes Bestimmungsrecht zu, § 68 InsO. Ungeachtet der Aufsicht des Insolvenzgerichts haben auch die Gläubiger eine - wie § 68 Abs. 2 InsO zeigt: die des Gerichts sogar übersteigende - Kompetenz bei der Auswahl der Mitglieder des Gläubigerausschusses.

Aber auch der besondere Gegenstand des beabsichtigten Rechtsstreits rechtfertigt es nicht, andere als die sonst üblichen wirtschaftlichen Maßstäbe anzulegen, unter denen Gläubigern die Kostenaufbringung nach § 116 Nr. 1 ZPO zumutbar ist. Denn es geht nach dem Klageziel darum, die Mitglieder des Gläubigerausschusses für ein angebliches Versagen in die Haftung zu nehmen. Dann muss aber angesichts der Modalitäten, unter denen Mitglieder des Gläubigerausschusses bestellt werden und bei denen die Auswahl maßgeblich vom Willen der Gläubiger abhängt, bedacht werden, dass es sich beim Gläubigerausschuss um ein „Organ der Gläubiger“ handelt, wie die Überschrift

des 3. Abschnitts der Insolvenzordnung ihn nennt. Es ist daher keineswegs unzumutbar, wenn Beteiligte des Insolvenzverfahrens in Fällen, in denen die Masse verbessert werden soll, indem Mitglieder des Gläubigerausschusses haftbar gemacht werden, in gleicher Weise an der Kostenaufbringung für die Prozessführung heran gezogen werden wie in anderen „normalen“ Prozessen. Um es bildhaft auszudrücken: Es geht bei dem Versuch, Masseschmälerungen durch vom Insolvenzgericht und vom Gläubigerausschuss nicht verhinderte Veruntreuungen des früheren Insolvenzverwalters wieder auszugleichen, gewissermaßen darum, dass die Gläubiger „die Suppe auslöffeln müssen, die sie sich bei der Bestimmung der betreffenden Personen selbst eingebrockt haben“ (so Senat, Az: 4 W 64/08, Beschluss vom 2. September 2008).

d) Unerheblich ist auch, dass einige der Mitglieder des Gläubigerausschusses bei einzelnen Gläubigern beruflich tätig sind. Es liegt im Verantwortungsbereich der Gläubiger und wird auch organisatorisch zu handhaben sein, dass die betroffenen Antragsgegner von den zu treffenden Maßnahmen und Absprachen der Gläubiger keine Kenntnis erlangen.

e) Anknüpfend an die obigen Überlegungen der von diesem Rechtsstreit profitierenden Gläubiger ist anzumerken, dass es nicht mutwillig erscheint, gegen die Mitglieder des Gläubigerwahlausschusses und die Commerzbank in getrennten Verfahren vorzugehen. Die aus dem Verfahren gegen die Commerzbank evtl. zu realisierenden Ansprüche kämen der gesamten Masse zugute, was bei einem Vorgehen nach § 71 InsO wie dargestellt nicht der Fall ist. Letztlich kommt es hierauf aber nicht mehr an.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus den §§ 97 Abs. 1 ZPO, 3 Abs. 2 GKG i. V. m. Nr. 1812 Anlage 1. Eine Erstattung außergerichtlicher Kosten findet nicht statt, § 127 Abs. 4 ZPO.

Der Beschwerdewert ist mit Rücksicht auf die anwaltlichen Gebühren nach dem für die Hauptsache maßgeblichen Gegenstandswert (s. Angabe im Klageentwurf) festgesetzt worden (Nr. 3335 Abs. 1, 1. Hs. des Vergütungsverzeichnisses zu § 2 Abs. 2 RVG).

Anlass zur Zulassung der Rechtsbeschwerde nach § 574 Abs. 2 ZPO bestand nach Auffassung des Senats aufgrund der besonderen Umstände des Einzelfalls nicht.

... ... ...

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Anmerkungen zum Urteil