Urteil des OLG Celle vom 06.05.2004
OLG Celle: vernehmung von zeugen, widerklage, rechtliches gehör, werklohn, aufrechnung, verrechnung, vertragsstrafe, verfügung, kündigung, mangel
Gericht:
OLG Celle, 06. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 6 U 231/03
Datum:
06.05.2004
Sachgebiet:
Normen:
ZPO § 301, ZPO § 302, ZPO § 538 Abs. 1 Nr. 1 und 7
Leitsatz:
1. Im Berufungsverfahren ist nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch streitmäßiges Urteil zu
entscheiden, wenn das angefochtene Urteil an einem Mangel leidet, der ihm die Eignung als
Grundlage des weiteren Verfahrens nimmt, und die säumige Partei Gelegenheit hatte, hierzu Stellung
zu nehmen.
2. Auf die Widerklage darf restlicher Werklohn nicht durch Teilurteil zuerkannt werden, wenn die
Klagforderung, über die Beweis erhoben werden soll, durch Verrechnung mit der Widerklage verknüpft
ist, sodass auch keine Entscheidung durch Vorbehaltsurteil in Betracht kommt.
3. Mit der Begründung, es fehle dem Vorbringen an Substanz, dürfen einzelne Positionen der
Klagforderung nicht durch Teilurteil abgewiesen werden, da es keinen Grund gibt, den Parteien die
Möglichkeit abzuschneiden, weiter vorzutragen, solange der Rechtsstreit nicht für die Instanz im
Ganzen entschieden ist und das Urteil nicht auch im Ganzen Rechtsfrieden stiften kann.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
6 U 231/03
5 O 38/02 Landgericht Verden Verkündet am
6. Mai 2004
#######
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
pp.
#######
hat der 6. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 20. April 2004 durch den
Richter am Oberlandesgericht#######, die Richterin am Oberlandesgericht #######und den Richter am
Oberlandesgericht ####### für Recht erkannt:
Auf die Berufungen der Klägerin und des Streithelfers wird das am 25. November 2003 verkündete Teilurteil der 5.
Zivilkammer des Landgerichts Verden aufgehoben und der Rechtsstreit, soweit das Landgericht ihn durch Teilurteil
entschieden hatte, zur erneuten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Berufungsverfahrens und
der Streithilfe, an das Landgericht Verden zurückverwiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Gründe:
I.
Die Klägerin verlangt mit der Klage Vorschuss bzw. Schadensersatz in Höhe von insgesamt 75.650,74 EUR nach
Kündigung des Bauvertrages und der Beklagte mit der Widerklage restlichen Werklohn für die tatsächlich erbrachten
Werkleistungen in Höhe von 40.000 EUR.
Mit Bauvertrag vom 29. Oktober 1999 / 4. November 1999 (Anlage K 1, Bl. 127
Anlageband) beauftragte die Klägerin, vertreten durch den Architekten #######, ihren Streithelfer, den Beklagten
unter Einbeziehung der VOB/B (Bl. 4 Anlagenband) mit der Herstellung eines Wohnhausneubaus mit Garage auf
ihrem Grundstück in #######, #######. Durch „AuftragsÄnderung“ vom 15. Dezember 2000 (Anl. K 17, Bl. 100 f.
Anlagenband) wurde der Preis auf 527.793,06 DM brutto reduziert (Bl. 273 d. A.).
Mit Schreiben vom 19. Januar 2001 (Anlage K 18, Bl. 102 f. Anlagenband) forderte die Klägerin den Beklagten auf,
die Arbeiten bis zum 2. Februar 2001 abzuschließen, und kündigte an, dem Beklagten nach fruchtlosem Fristablauf
gem. § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B den Auftrag zu entziehen. Mit Schreiben vom 23. Februar 2001 (Anl. K 23, Bl. 124126
Anlageband) entzog die Klägerin dem Beklagten mit sofortiger Wirkung den Bauauftrag gemäß § 8 Nr. 3 Abs. 1
VOB/B.
Die von der Klägerin an den Beklagten geleisteten Abschlagszahlungen betrugen 174.381,23 EUR (= 341.060,06
DM).
Der Beklagte erstellte die „Schlussrechnung“ vom 14. März 2001 (Anl. K 66, Bl. 317322 d. A.), bei der er von der
unstreitigen Nettoauftragssumme in Höhe von 454.954,02 DM „ersparte Leistungen“ abzog, wodurch er einen
Bruttobetrag von 447.554,39 DM und unter Abzug der geleisteten Abschlagszahlungen einen zu zahlenden Betrag
von 106.494,33 DM errechnete. Außerdem erstellte der Beklagte gegenüber der Klägerin die „Abrechnung der
erbrachten Bauleistungen“ vom 14. März 2001 (Bl. 275282 d. A.), in der er einen „Rechnungsbetrag“ in Höhe von
443.833,70 DM brutto und unter Abzug der geleisteten Abschläge eine zu zahlende Restsumme in Höhe von
102.773,64 DM brutto errechnete.
Mit der Klage hat die Klägerin Zahlung in Höhe von 75.650,74 EUR verlangt. Wegen der Berechnung dieses
Betrages wird auf die Seiten 922 der Klageschrift (Bl. 922 d. A.), den Schriftsatz der Klägerin vom 14. März 2003
(Bl. 245249 d. A.) und den Tatbestand des angefochtenen Teilurteils (Bl. 343352 d. A.) verwiesen. Mit der
Widerklage hat der Beklagte restlichen Werklohn als Teilforderung in Höhe von 40.000 EUR verlangt. Hinsichtlich
des streitigen Vortrags der Parteien erster Instanz wird auf die Darstellung im Tatbestand des angefochtenen
Teilurteils Bezug genommen (s. oben). Das Landgericht hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses
vom 28. Oktober 2003 (Bl. 324 d. A.) durch Vernehmung von Zeugen. Hinsichtlich des Beweisergebnisses wird auf
das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2003 verwiesen (Bl. 323332 d. A.). Mit dem
angefochtenen Teilurteil, auf das wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird (Bl. 342363 d. A.), hat das
Landgericht den Beklagten auf die Klage zur Zahlung von 109,42 EUR nebst Zinsen für Bauwasser und die Klägerin
auf die Widerklage zur Zahlung restlichen Werklohns in Höhe von 40.000 EUR nebst Zinsen verurteilt sowie die
Klage in Höhe von 30.541,32 EUR nebst Zinsen abgewiesen. Hinsichtlich eines Teilbetrages von 45.000 EUR nebst
Zinsen aus der Klage hat es mit Beweisbeschluss vom 25. November 2003, auf den wegen der Einzelheiten
verwiesen wird (Bl. 386388 d. A.), die Einholung eines schriftlichen Gutachtens über das Verblendmauerwerk
angeordnet. Zur Begründung des Teilurteils hat es im Wesentlichen ausgeführt, dass der Rechtsstreit zur
Schadensersatzforderung in Höhe von 33.464,75 EUR sowie hinsichtlich der Widerklage nebst der zur Aufrechnung
gestellten Positionen in Höhe von insgesamt 92.661,06 EUR gem. § 301 Abs. 1 ZPO entscheidungsreif sei. Die
Kündigung des Bauvertrages durch die Klägerin sei nach § 8 Nr. 3 Abs. 1 VOB/B berechtigt und die
Vertragsstrafenklausel unwirksam. Dem Klägervortrag zum Mietschaden, den Bereitstellungszinsen, den
Sachverständigenkosten, den Anwaltskosten und zur Bauwesenversicherung fehle es an Substanz. Der Vortrag zum
Baustrom sei unschlüssig. Die Teilwiderklage sei im vollen Umfang begründet. Unter Verrechnung der unstreitigen
Abschlagszahlungen in Höhe von 341.060,06 DM ergebe sich für die erbrachten Leistungen ein restlicher
Werklohnanspruch in Höhe von 52.813,41 EUR und aufgrund der Aufrechnung wegen Mängeln an den Fenstern in
Höhe von 10.600,24 EUR ein Rest von 42.213,17 EUR. Im Übrigen sei die Aufrechnung der Klägerin unbegründet, da
die Mehrkosten für die Fertigstellung nach Kündigung nicht prüffähig vorgetragen seien.
Der Beklagte hat sich die Berechnung der Werklohnforderung zu Eigen gemacht und nach Verkündung des
Teilurteils mit weiterer Widerklage in erster Instanz die restlichen 2.213,17 EUR Werklohn eingeklagt (Bl. 395 d. A.).
Die Klägerin erstrebt mit ihrer Berufung die Aufhebung des Teilurteils und Zurückverweisung an das Landgericht, der
Streithelfer mit seiner Berufung eine Verurteilung des Beklagten zur Zahlung der Vertragsstrafe in Höhe von
13.646,25 EUR nebst Zinsen an die Klägerin.
Die Klägerin verfolgt den Anspruch für Baustrom und Bauwasser sowie aus der Vertragsstrafe in Höhe von
insgesamt 14.486,17 EUR, hilfsweise die Bereitstellungszinsen und Anwaltskosten weiter, nicht aber die Positionen
Miete und Bauwesenversicherung. Sie wendet ein, die Widerklage sei unbegründet, da für die vertragsgerechte
Fertigstellung Kosten in Höhe von 96.556,50 EUR erforderlich seien, der Beklagte bei vertragsgerechter Erfüllung
aber nur weitere 95.475,07 EUR Werklohn hätte verlangen können, wobei die Entscheidung des Landgerichts auf
dem Verfahrensfehler beruhe, dass es den Klägervortrag zu den Fertigstellungskosten und die Aufrechnung aus der
Klageschrift gegenüber der Werklohnforderung übergangen habe.
Die Klägerin beantragt,
das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur erneuten Verhandlung an das Landgericht zurückzuverweisen
und in der Sache,
1. das angefochtene Urteil abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin 14.486,17 EUR nebst 5 %
Zinsen über den Basiszinssatz gem. § 288 BGB seit Klagzustellung zu zahlen,
2. die Widerklage abzuweisen.
Der Streithelfer beantragt,
das angefochtene Teilurteil insoweit abzuändern, als die Klage wegen eines Teilbetrages von 13.646,25 EUR nebst 5
% Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2002 abgewiesen worden ist und den Beklagten zu
verurteilen, an die Klägerin 13.646,25 EUR nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 22. Februar 2002 zu
zahlen.
Mit Verfügung vom 4. März 2004 (Bl. 498 f. d. A.) hat der Senatsvorsitzende die Parteien auf die Sach und
Rechtslage hingewiesen, worauf der Beklagte, dem diese Verfügung des Senatsvorsitzenden und die Ladung für die
mündliche Verhandlung vom 20. April 2004 am 8. März 2004 zugestellt worden ist (Bl. 503 d. A.), im
Berufungsverfahren nicht verhandelt hat.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt der gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen sowie auf die Sitzungsniederschrift vom 20. April 2004 (Bl. 514 f. d. A. i. V. m. Bl. 513
R. d. A.) verwiesen.
II.
Die Berufungen führen zur Aufhebung und Zurückverweisung.
1. Trotz Säumnis des Beklagten war nicht durch Versäumnisurteil, sondern durch streitmäßiges Urteil (so genanntes
unechtes Versäumnisurteil, vgl. BGH JR 1987, S. 26 f.) zu entscheiden. Denn aus Gründen der
Prozesswirtschaftlichkeit kann keine die Fortsetzung des Rechtsstreits im Berufungsverfahren zulassende
Versäumnisentscheidung ergehen, sondern muss die endgültige Instanzbeendigung durch streitmäßiges Urteil
erfolgen, wenn z. B. das angefochtene Urteil an einem Mangel leidet, der ihm die Eignung als Grundlage des
weiteren Verfahrens nimmt (BaumbachAlbers, ZPO, 62. Aufl. § 539 Rdn. 2 m. w. N.), und die säumige Partei
Gelegenheit hatte, hierzu Stellung zu nehmen (BGH a. a. O.). Der Beklagten ist insoweit durch die Verfügung der
Senatsvorsitzenden vom 4. März 2004 rechtliches Gehör gewährt worden.
2. Das Landgericht hätte nicht durch Teilurteil entscheiden dürfen (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 7 ZPO).
Die Entscheidung des Landgerichts beruht auf der Rechtsverletzung (§ 513 Abs. 1 Alternative 1 ZPO i. V. m. § 546
ZPO), dass es die Erklärung der Klägerin aus der Klageschrift übergangen hat, dass der restliche Werklohnanspruch
des Beklagten in Höhe 95.475,07 EUR mit ihrem Zahlungsanspruch in Höhe von 137.661,06 EUR (= 92.661,06 EUR,
wie vom Landgericht im Tatbestand dokumentiert, + 45.000 EUR Verblendmauerwerk) für die Fertigstellung zu
verrechnen ist (Bl. 22 d. A.). Daher durfte die Widerklagforderung in Höhe von 40.000 EUR nicht zuerkannt werden,
bevor nicht über die Klagforderung in Höhe von 45.000 EUR bezüglich des Verblendmauerwerks entschieden wird.
Denn über Klage und Widerklage kann nur einheitlich entschieden werden, weil sie durch Verrechnung verknüpft
sind, sodass auch keine Entscheidung durch Vorbehaltsurteil in Betracht kommt (§ 302 ZPO, vgl.
BaumbachHartmann, ZPO, 62. Aufl. § 302 Rdn. 4 am Ende und Rdn. 6).
Die Aufrechnung, die die Klägerin im Schriftsatz vom 14. März 2003 (Bl. 246 f. d. A.) erklärt und die das Landgericht
im Tatbestand wiedergegeben hat, konnte nicht dahin ausgelegt werden, dass die Klägerin für den Fall, dass das
Landgericht die Aufrechnungspositionen in Höhe von 92.661,06 EUR verneint, auch hinsichtlich des
Verblendmauerwerks ihre Verrechnung aus der Klageschrift mit dem restlichen Werklohn fallen lässt, da die
Berechnung in der Klagschrift eindeutig war und der Schriftsatz vom 14. März 2003 insoweit keine abweichende
Erklärung enthielt.
3. Das Verfahren des Landgerichts leidet ferner an dem wesentlichen Mangel (§ 538 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 ZPO),
einzelne Positionen der Klagforderung mangels Substanz abgewiesen zu haben, obwohl der Rechtsstreit wegen der
Beweisaufnahme zum Verblendmauerwerk fortzusetzen war. Denn solange der Rechtsstreit nicht für die Instanz im
Ganzen entschieden ist und das Urteil nicht auch im Ganzen Rechtsfrieden stiften kann, gibt es keinen Grund, der
Klägerin die Möglichkeit abzuschneiden, weiter vorzutragen (vgl. BGHZ 77, S. 306 (308)).
4. Die Entscheidung des Landgerichts, eine Vertragsstrafe könne nur durch Individualvereinbarung, nicht aber in
allgemeinen Geschäftsbedingungen wirksam vereinbart werden, ist unzutreffend. Die vom Landgericht zur
Begründung genannte Zitatstelle bei WernerPastor, Der Bauprozess, 10. Aufl., Rdnr. 2066, bezieht sich nur darauf,
dass die Verpflichtung zum Vorbehalt einer Vertragsstrafe in allgemeinen Geschäftsbedingungen nicht vollständig
abdingbar ist.
5. Die Klägerin hat mit Substanz und in nicht zu beanstandender Weise die von ihr geltend gemachten
Fertigstellungskosten für das Bauvorhaben vorgetragen. Bereits in der Klageschrift hat die Klägerin unter 3.9 bis
3.18 i. V. m. den Anlagen K 27 bis K 50 konkret dargestellt, welche Arbeiten zur Fertigstellung fehlen und welche
Kosten ihr für die Fertigstellung entstehen, was aufzuklären ist, soweit der Beklagte den Vortrag wirksam bestritten
hat.
6. Es konnten der Klägerin keine einzelnen Positionen der Schadensersatzforderung gesondert zugesprochen
werden, da ein Schaden der Klägerin nur vorliegt, soweit nicht ein restlicher Werklohnanspruch des Beklagten
besteht. Denn bei der Schadensberechnung hat eine Verrechnung mit der Werklohnforderung zu erfolgen.
II.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 10 und § 713 ZPO. Sie war im Hinblick auf §
775 Nr. 1 ZPO angezeigt, auch wenn das Urteil des Senats keinen vollstreckungsfähigen Inhalt hat.
Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 und 2 ZPO
für die Zulassung nicht vorliegen.
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