Urteil des OLG Celle, Az. 16 U 179/05

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Gericht:
OLG Celle, 16. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 16 U 179/05
Datum:
31.01.2006
Sachgebiet:
Normen:
VOB/B § 13 Nr 7, BGB § 635 aF
Leitsatz:
1. Auch wenn grundsätzlich im VOB/BVertrag ein Wandlungsanspruch als Rechtsfolge nicht
vorgesehen ist, kann der von seinem Auftraggeber erfolgreich auf Wandlung in Anspruch genommene
Bauträger vom verantwortlichen Bauunternehmer Freistellung verlangen.
2. Die Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B entspricht der Bestimmung des § 635 BGB a. F., in dessen
Anwendungsbereich die Möglichkeit eines Freistellungsanspruches (§ 257 Satz 1 BGB) anerkannt ist.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
16 U 179/05
1 O 56/03 Landgericht Lüneburg Verkündet am
31. Januar 2006
...,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
... Massivhaus GmbH, gesetzlich vertreten durch den Geschäftsführer ...,
Beklagte und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
...,
gegen
F. S., ...,
Kläger und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwälte ...,
hat der 16. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle im schriftlichen Verfahren gemäß § 128 Abs. 1 ZPO aufgrund
der bis zum 19. Januar 2006 zu den Akten gereichten Schriftsätze am 31. Januar 2006 durch den Vorsitzenden
Richter ..., den Richter ... und die Richterin ... für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 16. Juni 2005 wird auf deren Kosten
zurückgewiesen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des für den
Kläger aufgrund des Urteils vorläufig vollstreckbaren Geldbetrages abzuwenden, sofern nicht der Kläger vor der
Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.
Der Streitwert wird für beide Instanzen auf bis zu 235.000 EUR festgesetzt.
Gründe:
I.
Der Kläger hat den Eheleuten S. am 13. Februar 1995 eine neu zu errichtende Doppelhaushälfte verkauft. Die
Arbeiten zur Erstellung dieses Hauses sind von der Beklagten ausgeführt worden aufgrund eines mit dem Kläger
geschlossenen VOBBauvertrages. Es traten eine Vielzahl von Baumängeln auf. Nachdem diese nicht beseitigt
wurden, erklärten die Eheleute S. die Wandlung des Kaufvertrages und setzten diese durch rechtskräftiges Urteil des
Landgerichts Lüneburg vom 22. Juni 2001 (8 O 133/99) gegenüber dem jetzigen Kläger durch. In dem dortigen
Rechtsstreit hat er der hiesigen Beklagten den Streit verkündet. Dem Verfahren des Landgerichts Lüneburg 8 O
133/99 war ein selbständiges Beweisverfahren des Landgerichts Lüneburg zum Aktenzeichen 8 OH 17/96
vorangegangen. Über dieses selbständige Beweisverfahren sowie dessen Stand ist die Beklagte vom Kläger
fortlaufend zeitnah informiert worden. Durch ein Schreiben vom 2. Dezember 1999 an den Prozessbevollmächtigten
des Klägers hat die Beklagte erklärt, im Einzelnen aufgeführte Mängel aus den Gutachten der Sachverständigen M.
und R. beheben zu wollen, was letztlich nicht vollständig ausgeführt wurde. Der Kläger nimmt nunmehr die Beklagte
im Innenverhältnis als bauausführendes Unternehmen wegen der durch die Eheleute S. geltend gemachten
Ansprüche in Regress. Er verlangt die Freistellung aus dem rechtskräftigen Wandlungsurteil sowie die Erstattung der
ihm durch den Vorprozess entstandenen Kosten.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben. Dagegen richtet sich die Berufung der Beklagten.
Sie wendet ein, das Freistellungsbegehren sei unzulässig, weil dadurch eine Wandlung in das
VOB/BGewährleistungssystem eingeführt werde, das diesem fremd sei. Im Übrigen hätten die Eheleute S. die
Wandlung des Kaufvertrages bereits vollzogen. Hinsichtlich der streitgegenständlichen Mängel, auf welche das
rechtskräftige Wandlungsurteil gestützt sei, sei ihr gegenüber kein ausreichendes Nachbesserungsverlangen erfolgt.
Insbesondere sei keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung vorgenommen worden. Sie sei
nachbesserungswillig gewesen und ohne Rechtfertigungsgrund zurückgewiesen worden. Der Kläger verhalte sich
auch widersprüchlich, weil er die Mängel der Werkleistung im Vorprozess mit dem Bauherrn bestritten habe.
Gewährleistungsansprüche seien im Übrigen spätestens am 28. Juni 1997 verjährt, verjährungsunterbrechende
Maßnahmen oder Erklärungen hätten nicht stattgefunden. Insbesondere sei kein nachträglicher Verzicht auf die
Verjährungseinrede erfolgt.
Die Beklagte beantragt,
das am 16. Juni 2005 verkündete Urteil des Landgerichts Lüneburg zum dortigen Geschäftszeichen 1 O 56/03
aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Der Kläger beantragt,
die Berufung kostenpflichtig zurückzuweisen.
II.
Die zulässige Berufung ist unbegründet. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten - wie vom Landgericht zuerkannt -
einen Anspruch auf Freistellung aus dem rechtskräftigen Wandlungsanspruch der Eheleute S. sowie auf Erstattung
der ihm durch den Vorprozess entstandenen Kosten.
1. Aufgrund der vorhandenen Baumängel waren die Eheleute S. berechtigt, die Wandlung des mit dem Kläger
abgeschlossenen Kaufvertrages zu erklären.
Die Beklagte kann mit dem Einwand, im Rahmen des zwischen ihr und dem Kläger bestehenden Werkvertrages sei
ihr gegenüber für die Mangelbeseitigung keine ordnungsgemäße Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung erfolgt und
die von ihr angebotenen Mangelbeseitigungsarbeiten seien ohne sachlichen Grund zurückgewiesen worden, nicht
gehört werden.
Die im Vorprozess streitigen Mängel und die Berechtigung des Bauherrn zur Zurückweisung unqualifizierter
Nachbesserungsarbeiten der Beklagten ist aufgrund der Interventionswirkung auch bindend für die Beklagte
festgestellt. Insbesondere ist rechtskräftig festgestellt, dass die Beklagte die von ihr in dem Schreiben vom 2.
Dezember 1999 aufgelisteten Nachbesserungsarbeiten ohne Rechtfertigungsgrund nicht ordnungsgemäß erbracht
hat. Damit kommt es auf Ablehnungsandrohungen nicht an.
2. Gemäß § 13 Nr. 7 VOB/B hat der Kläger einen Anspruch auf Freistellung aus dem rechtskräftigen
Wandlungsanspruch aufgrund der Mangelhaftigkeit der von der Beklagten erbrachten Werkleistung.
Grundsätzlich ist zwar in einem VOBVertrag ein Wandlungsanspruch als Rechtsfolge nicht vorgesehen. Die
Regelung des § 13 Nr. 7 VOB/B entspricht aber der Bestimmung des § 635 BGB a. F., in dessen
Anwendungsbereich die Möglichkeit eines Freistellungsanspruches (§ 257 Satz 1 BGB) anerkannt ist (vgl. OLG
Zweibrücken, BauR 2004, S. 351. KG BauR 1999, S. 438. OLG Hamm NJWRR 1996, S. 1338. ferner Werner/Pastor,
Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 1693 ff.). Es handelt sich bei der Freistellung um ein Grundprinzip des allgemeinen
Schadensrechts nach §§ 249 ff. BGB, das, wie § 10 Nr. 6 VOB/B zeigt, auch dem VOBGewährleistungsrecht nicht
fremd ist.
Im Übrigen war die Beklagte während des Vorprozesses des Klägers mit dem Bauherrn verpflichtet, diesen entweder
bei der Abwehr von unberechtigten Gewährleistungsansprüchen zu unterstützen oder aber berechtigte
Nachbesserungsverlangen zu erfüllen. Wäre sie dieser Verpflichtung im Rahmen des § 13 VOB/B nachgekommen,
gäbe es den vorliegenden Rechtsstreit nicht und die Beklagte sähe sich nunmehr nicht den weitgehenden
Ansprüchen des Klägers ausgesetzt. Die Beklagte hat also zunächst ein schlechtes Werk abgeliefert und sich dann
durch ihre Verzögerungstaktik und Verweigerungshaltung selbst in die Lage gebracht, in der sie sich nunmehr
befindet.
3. Soweit die Beklagte einwendet, die titulierte Wandlung sei durch die Bauherren bereits vollzogen, ist dies nicht zu
berücksichtigen. Es handelt sich offensichtlich um eine Behauptung ins Blaue hinein. Die Beklagte erklärt nicht, wie
sie zu dieser Annahme kommt. Anhaltspunkte, die darauf schließen ließen, die Wandlung sei bereits vollzogen, sind
nicht ersichtlich. Es ist fernliegend anzunehmen, dass der Wandlungsanspruch durch den hiesigen Kläger erfüllt
worden ist, da er dazu einen Betrag von 214.415,09 EUR hätte aufbringen müssen. Noch im Rahmen der in diesem
Verfahren geführten Vergleichsgespräche hat der Kläger mitgeteilt, es müssten Verhandlungen mit dem Bauherrn
durchgeführt werden. Auch dieses bedeutet, dass im damaligen Zeitpunkt die Wandlung noch nicht vollzogen war.
Im Übrigen würde ein Gewährleistungsanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten nicht durch die Ausführung
der Wandlung entfallen, ihm würde vielmehr dadurch ein unmittelbarer Zahlungsanspruch zustehen.
4. Auch die Kosten des Vorprozesses sind als Mangelfolgeschaden gemäß § 13 Nr. 7 Abs. 2 VOB/B zu ersetzen.
Die Beklagte ist als bauausführendes Unternehmen für die festgestellten Mängel verantwortlich. Die Kosten sind
auch adäquat kausal durch das Verhalten der Beklagten verursacht worden, indem sie wesentliche Mängel zunächst
bestritten und nach Feststellung in dem selbständigen Beweisverfahren nicht ordnungsgemäß beseitigt hat.
5. Gegenüber diesen Mängelgewährleistungsansprüchen kann die Beklagte die Einrede der Verjährung nicht
erfolgreich erheben.
a) Die Beklagte hat durch ihre Erklärung im Schreiben vom 2. Dezember 1999 an den Prozessbevollmächtigten des
Klägers auf die Erhebung der Einrede der Verjährung der Mängelgewährleistungsansprüche rechtswirksam
verzichtet. In diesem Brief hat sie zugesagt, im Einzelnen aufgeführte Mängel aus den Gutachten des
Sachverständigen M. und des Sachverständigen R. zu beheben. Dadurch hat sie auf die Einrede der Verjährung
verzichtet. Das Anerkenntnis ist als Einredeverzicht auszulegen, da feststellbar ist, dass der Erklärende sich der
Verjährungsproblematik bewusst war und deshalb ein Verzichtswille angenommen werden kann. Die Beklagte ist als
gewerbliche Baufirma grundsätzlich mit § 13 VOB/B vertraut. Sie war von Anfang an in die Mängelproblematik
einbezogen, weil der Kläger die Rügen der Bauherren stets an sie weitergeleitet und um weitere Veranlassung
gebeten hatte. Dies wertet der Senat als förmliche Mängelrügen im Vertragsverhältnis der Parteien des hiesigen
Verfahrens. Die Beklagte war sodann zwar nicht formal, aber tatsächlich in das OHVerfahren eingebunden, weil der
hiesige Kläger alles an die Beklagte weitergeleitet hat. Die Beklagte hat am jeweiligen Ortstermin der
Gerichtsgutachter teilgenommen sowie am 8. Dezember 1998 zur OHAkte gegenüber dem Landgericht direkt
Stellung genommen. Wenn dann nach Abschluss des OHVerfahrens, in welches die Beklagte faktisch eingebunden
war, ausdrücklich die Beseitigung der am Ende festgestellten und in Auswertung der Gutachten offenbar selbst von
der Beklagten zusammengestellten und aufgelisteten Mängel zugesagt wird, wie dies im Schreiben vom 2.
Dezember 1999 der Fall war, dann ist davon auszugehen, dass sie 4 ½ Jahre nach der Abnahme mit dem eventuell
zwischenzeitlichen Ablauf der Verjährungsfrist gerechnet und insofern einen Verzichtswillen gehabt hat.
b) Im Übrigen würde die Verjährungseinrede auch nicht durchgreifen, weil von einem arglistigen Verschweigen eines
Mangels ausgegangen werden muss. Nach § 638 BGB, der auch im Rahmen von § 13 VOB/B Anwendung findet
(Ingenstau/
Korbion, VOB, 14. Aufl., § 13 VOB/B, Rn. 259 ff.), ist Arglist jedenfalls hinsichtlich solcher Mängel gegeben, die
erheblich sind und auf einer Missachtung der vorgegebenen Statik beruhen.
Der Sachverständige R. hat in seinem Gutachten vom 20. Oktober 1999 im Verfahren 8 OH 17/96 Landgericht
Lüneburg solche Mängel festgestellt und hat ausgeführt, dass erhebliche Mängel bei der Dachaussteifung bestehen,
die wesentlich der Standsicherheit und Rissfreiheit dienen. Nach der Bauplanung waren 8 Windrispen mit 8 Bändern
geplant, die entscheidend für die GesamtStabilität waren. Von den geplanten 8 Bändern fehlten 6, die beiden
vorhandenen waren mangelhaft. Die Beklagte hat hier wissentlich die Arbeiten entgegen der eigenen Bauplanung
ausgeführt.
Auf den Kehlbalken ist in der Statik ein Horizontalträger vorgesehen, die Kehlbalken sollten angeschlossen werden.
Der Sachverständige hat festgestellt, dass die von der Beklagten selbst aufgestellten Angaben ignoriert wurden,
ohne dass eine Ersatzkonstruktion vorgenommen worden wäre.
Diese Abweichungen können der Beklagten, die sich das Wissen ihres Bauleiters zurechnen lassen muss, nicht
verborgen geblieben sein. Bei einer Abweichung von der statischen Planung ohne eine geänderte Statik ist davon
auszugehen, dass die Beklagte bedingt vorsätzlich das Vorhandensein der schwerwiegenden Mängel in Kauf
genommen hat.
c) Letztlich sind Mängelgewährleistungsansprüche auch gar nicht verjährt.
aa) Es hat Nachbesserungsverlangen gegenüber der Beklagten gegeben. Der Kläger hat die Mängelrügen der
Bauherren S. von Anfang an an die Beklagte „durchgereicht“, wie der von ihm mit Schriftsatz vom 1. September
2003 überreichte vorprozessuale Schriftwechsel belegt. Insbesondere ist der Beklagten der Antrag auf Einholung des
Beweissicherungsgutachtens im Verfahren 8 OH 17/96 Landgericht Lüneburg mit Datum vom 27. August 1996
mitgeteilt worden. In diesem Zeitpunkt war im Verhältnis der Parteien des hiesigen Rechtsstreits die zweijährige
Verjährungsfrist noch nicht abgelaufen, dies wäre erst am 29. Juni 1997 der Fall gewesen. Durch die Mängelanzeige
vom 27. August 1996 hat die Verjährungsfrist erneut angefangen zu laufen (§ 13 Nr. 5 Abs. 1 VOB/B). Zugleich ist
eine Hemmung der Verjährung bis zum Abschluss des selbständigen Beweisverfahrens gemäß § 639 Abs. 2 BGB a.
F. eingetreten, der auch im Rahmen von § 13 Nr. 5 VOB/B Anwendung findet (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9.
Aufl., Rn. 2413).
Bei der Streitverkündung im Vorprozess, im Juni 2000, ist die Verjährung abermals unterbrochen worden bis zum
Abschluss des Vorprozesses (§ 209 Abs. 2 Nr. 4 BGB i. V. m. § 211 Abs. 1 BGB a. F.). Die Rechtskraft des
Vorprozesses ist erst am 28. Mai 2002 durch Berufungsrücknahme eingetreten. Danach begann die Frist abermals
neu zu laufen und war im Zeitpunkt der Klagezustellung im vorliegenden Verfahren im April 2004 noch nicht
abgelaufen.
bb) Die Mängel, auf die sich der rechtskräftige Wandlungsanspruch der Eheleute S. stützt, sind in ausreichender Art
und Weise bereits zu Beginn des selbständigen Beweisverfahrens und anschließend im Vorprozess benannt worden,
so dass dadurch die verjährungsunterbrechende Wirkung eintrat.
Nach der Symptomrechtsprechung des Bundesgerichtshofs liegt ein hinreichender Sachvortrag zu Mängeln vor,
wenn ihre Erscheinungsformen bezeichnet werden. Dadurch werden die Mängel, die für die benannte Erscheinung
ursächlich sind, uneingeschränkt Gegenstand des Verfahrens (BGH, Urt. v. 14. Januar 1999, VII ZR 19/98). In der
Antragsschrift des selbständigen Beweisverfahrens vom 20. August 1996 sind Mängel durch Rissbildung aufgeführt.
Es sind Risse im gesamten Kellerboden, der Kellerdecke und der Kellerwand im Erdgeschoss und im Obergeschoss
erwähnt. Weiterhin ist eine Rissbildung im Bereich der Außenwand aufgeführt. Im Übrigen wird der Aufbau der
Giebelwand gerügt. Dadurch sind die Mängelerscheinungen bezeichnet worden, die hinsichtlich der Risse im
Kellerfußboden auf dem mangelhaften Estrich beruhen. Auf diesen Mangel ist u. a. der Wandlungsanspruch in dem
Urteil des Landgerichts Lüneburg gestützt worden. Weiterhin ist der Wandlungsanspruch auf die Tatsache gestützt,
dass ein Mangel gegeben sei, weil das Obergeschoss nicht ausreichend ausgesteift und ausreichend statisch mit
dem Erdgeschoss verbunden ist. Die Giebelwände seien nicht ausreichend standsicher. Auch diese Mängel haben
sich durch die bereits im selbständigen Beweisverfahren benannten Risse manifestiert.
6. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO.
Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit hat ihre Rechtsgrundlage in den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.
7. Gegenleistungen des Schuldners bleiben außer Betracht.
8. Gründe für eine Zulassung der Revision gemäß § 543 ZPO liegen nicht vor.
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Vorsitzender Richter am Oberlandesgericht Richter am Oberlandesgericht Richterin am Landgericht