Urteil des OLG Celle vom 29.11.2007
OLG Celle: versicherung, geschäftsführer, juristische person, muttergesellschaft, arrestgrund, vertreter, zusammenwirken, anteil, auszahlung, verjährungsfrist
Gericht:
OLG Celle, 13. Zivilsenat
Typ, AZ:
Urteil, 13 U 174/07
Datum:
29.11.2007
Sachgebiet:
Normen:
BGB a F § 852, ZPO § 917
Leitsatz:
a) Als Wissensvertreter einer juristischen Person i. S. von § 852 BGB
a. F. ist nur der Bedienstete /Mitarbeiter anzusehen, der von dem An
spruchsinhaber mit der Verfolgung der in Frage stehenden Forde
rung oder allgemein mit der Betreuung und Verfolgung von Forde
rungen der hier in Frage stehenden Art in eigener Verantwortung be
traut worden ist.
b) Zur Frage, ob vorsätzliche Straftaten des Schuldners, die gegen das Vermögen des Gläubigers
gerichtet sind, regelmäßig einen Arrestgrund im Sinne von § 917 ZPO indizieren.
Volltext:
Oberlandesgericht Celle
Im Namen des Volkes
Urteil
13 U 174/07
20 O 178/07 Landgericht H.
Verkündet am
29. November 2007
T.,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
In dem Rechtsstreit
P. GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer P. R., W., H.,
Arrestklägerin und Berufungsklägerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte B. B. & Partner, S., B.,
Geschäftszeichen: #######
gegen
C. G., W., B.,
Arrestbeklagter und Berufungsbeklagter,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt G., N. Straße, B.,
Geschäftszeichen: #######
hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 20. November 2007 durch
den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K. sowie die Richter am Oberlandesgericht W. und B. für Recht
erkannt:
Unter Zurückweisung der weitergehenden Berufung der Arrestklägerin wird das Urteil der 20. Zivilkammer des
Landgerichts H. vom 10. September 2007 abgeändert.
Wegen einer Forderung der Arrestklägerin in Höhe von 750.000 EUR sowie einer Kostenpauschale von 28.000 EUR
wird der dingliche Arrest in das Vermögen des Arrestbeklagten angeordnet. Durch Hinterlegung von 778.000 EUR
wird die Vollziehung dieses Arrestes gehemmt. der Arrestbeklagte ist dann berechtigt, die Aufhebung des
vollzogenen Arrestes zu beantragen.
Der Arrestbeklagte trägt die Kosten des Verfahrens.
G r ü n d e
A.
Von einer Darstellung des Sach und Streitstands wird gemäß §§ 540 Abs. 2, 313 a Abs. 1 Satz 1 ZPO abgesehen.
B.
Die zulässige Berufung ist begründet.
Der dingliche Arrest in das Vermögen des Arrestbeklagten (im Folgenden: Beklagter) ist anzuordnen, weil die
Arrestklägerin (im Folgenden: Klägerin) Arrestanspruch und Arrestgrund glaubhaft gemacht hat, §§ 916, 917, 920
Abs. 2 ZPO.
I. Arrestanspruch
Die Klägerin hat glaubhaft gemacht, dass ihr gegen den Beklagten ein Schadensersatzanspruch in Höhe von
zumindest 750.000 EUR gemäß §§ 826, 830 BGB zusteht (1). Dieser Anspruch ist nicht verjährt (2).
1. Die Klägerin hat durch Vorlage von Unterlagen, eidesstattlichen Versicherungen sowie der anwaltlichen
Versicherung ihres Prozessbevollmächtigten glaubhaft gemacht, dass der Beklagte sie im kollusiven
Zusammenwirken mit ihrem ehemaligen Geschäftsführer, Herrn Z., in sittenwidriger Weise um einen Betrag in Höhe
von 4.940.000 DM geschädigt hat.
a) Insoweit wird zunächst auf die Ausführungen des Senats in dem Beschluss vom 16. Juli 2007 Bezug genommen.
Die damalige diesbezügliche Überzeugung des Senates hatte sich auf folgende Umstände gegründet:
Unstreitig haben die Parteien zunächst unter dem 9. März 1994 einen Vertrag geschlossen, wonach der Beklagte an
dem den Gegenstand des Vertrages bildenden Vermögenswert eine Erfolgsbeteiligung in Höhe von 10 % erhalten
sollte. Dieser Vertrag ist auf Seiten der Klägerin von ihrem damaligen, lediglich gemeinschaftlich
vertretungsberechtigten, Geschäftsführer Herrn Z. sowie ihrem damaligen Justiziar und Prokuristen, Herrn Dr. V.,
unterzeichnet worden. Im inhaltlichen Widerspruch zu diesem Vertrag existiert ein weiterer, auf den 9. März 1994
datierter Vertrag, der inhaltlich von dem vorgenannten Vertrag insofern abweicht, als in diesem dem Beklagten eine
15 %ige Erfolgsbeteiligung eingeräumt worden ist. Unterschrieben hat diesen Vertrag neben dem Beklagten auf
Seiten der Klägerin lediglich Herr Z.. Diesbezüglich hat die Klägerin eine eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr.
V. vom 22. Juni 2007 vorgelegt, in der ausgeführt wird, dass anlässlich der Vertragsunterzeichnung am 9. März 1994
über eine höhere als die letztendlich vereinbarte 10 %ige Erfolgsbeteiligung des Beklagten nicht verhandelt worden
sei. Die Klägerin hat weiterhin ein als „Zahlungsinstruktion“ bezeichnetes Schreiben des Beklagten vom 18. Juni
1997 vorgelegt, in dem die Klägerin angewiesen wird, „15 % gemäß Vereinbarung“, und zwar insgesamt einen Betrag
in Höhe von 14.821.000 DM, auf zwei Schweizer Bankkonten in Teilbeträgen von 9.773.000 DM und 4.940.000 DM
zu überweisen. Inhaberin des Kontos, auf das der Betrag in Höhe von 4.940.000 DM gehen sollte, ist die Z. Service
AG. Gründer dieser Z. Service AG ist neben einem Herrn S. Herr Z..
Nach einer Gesamtabwägung dieser gesamten Umstände hatte der Senat die hinreichende Überzeugung gefunden,
dass im Rahmen der Vertragsverhandlung am 9. März 1994 über eine höhere als die vereinbarte Erfolgsbeteiligung
des Beklagten i. H. von 10 % nicht verhandelt worden ist, dennoch der Beklagte im kollusiven Zusammenwirken mit
Herrn Z. zu einem späteren Zeitpunkt den „15 %Vertrag“ erstellt und zur Grundlage der „Zahlungsinstruktion“
gemacht hat, um die Klägerin zur Auszahlung eines Betrages in Höhe von 4.940.000 DM an die Z. Service AG zu
veranlassen, obwohl ihm bewusst war, dass diese hierauf keinen rechtlichen Anspruch hatte. Maßgeblich war für
den Senat dabei insbesondere, dass der Umstand, dass ein Anteil von 1/3 der Erfolgsbeteiligung des Beklagten an
die von Herrn Z. gehaltene Z. Service AG gegangen ist, mangels jedweder Anhaltspunkte dafür, dass diese auf
einen solchen Betrag einen rechtlichen Anspruch hätte haben können, nur mit der seitens der Klägerin behaupteten
Vorgehensweise des Beklagten im Zusammenwirken mit Herrn Z. erklärt werden konnte.
b) Diese damalige Überzeugung des Senats ist durch die seitens des Beklagten vorgelegten eigenen
eidesstattlichen Versicherungen vom 31. Juli 2007 und 21. August 2007 sowie der eidesstattlichen Versicherung von
Herrn Z. vom 2. August 2007 nicht erschüttert worden. Der Senat geht davon aus, dass der Beklagte in diesem
Verfahren bewusst unwahr vorträgt und schenkt den genannten eidesstattlichen Versicherungen keinen Glauben.
aa) Zunächst ist der Vortrag des Beklagten dazu, warum es neben dem eine
10 %ige Erfolgsbeteiligung beinhaltenden Vertrag vom 9. März 1994 noch einen auf denselben Tag datierten Vertrag
gibt, der davon abweichend eine 15 %ige Beteiligung des Beklagten vorsieht, lebensfremd und nicht glaubhaft.
Der Beklagte trägt insoweit vor, er sei in die Verhandlung vom 9. März 1994 mit drei vorbereiteten Vertragstexten
gegangen, die eine Erfolgsbeteiligung von 10, 15, und 20 % vorgesehen hätten. Er habe in der Verhandlung
zunächst eine Erfolgsbeteiligung von 20 % gefordert. Die Verhandlung zur Höhe habe allerdings nur kurz gedauert,
da Herr Z. diesen Punkt frühzeitig mit der Erklärung abgebrochen habe, ohne Abklärung dieser Frage mit der
Muttergesellschaft der Klägerin an dem Tag keine höhere Erfolgsbeteiligung als 10 % unterzeichnen zu können. Es
sei deshalb der Vertrag mit der 10 %igen Erfolgsbeteiligung unterzeichnet worden, wobei Herr Z. versprochen habe,
bei der Muttergesellschaft der Klägerin in der Schweiz eine Nachverhandlung hinsichtlich der von dem Beklagten
gewünschten 20 % oder jedenfalls 15 % vorzunehmen. Wegen des handschriftlichen Vermerks von Herrn Dr. V. auf
dem unterzeichneten Vertrag habe er sodann noch am selben Tag in seinem Büro in B. zwei weitere
Vertragsurkunden mit einer
15 %igen bzw. 20 %igen Erfolgsbeteiligung unter Einarbeitung der handschriftlichen Passage gefertigt. Beide
Vertragsentwürfe habe er sodann unterzeichnet. Herr Z. habe ihm später telefonisch die erwirkte Genehmigung über
15 % mitgeteilt und sei zeitlich hierauf nach B. gekommen, wo er den auf 15 % lautenden Beteiligungsvertrag
gegengezeichnet habe.
Dieses Vorbringen ist zum einen lebensfremd und widerspricht zum anderen mehreren objektivierbaren Indizien,
weshalb der Senat es als insgesamt nicht glaubhaft erachtet:
Wenn - wie der Beklagte behauptet - im Rahmen der Vertragsverhandlung am 9. März 1994 vereinbart worden wäre,
eine nachträgliche Erhöhung der Erfolgsbeteiligung des Beklagten zu prüfen, hätte es nahe gelegen, einen
dementsprechenden Passus in den ursprünglichen Vertrag vom 9. März 1994 mit aufzunehmen. Dass die an der
Vertragsgestaltung beteiligten Juristen hiervon abgesehen haben sollten, wäre - wenn der Vortrag des Beklagten
zutreffend wäre - kaum nachvollziehbar. Mehr als ungewöhnlich erscheint es unter Zugrundelegung des Vortrags des
Beklagten auch, dass der „15 %Vertrag“ auf den ursprünglich geschlossenen Vertrag mit keinem Wort Bezug nimmt
und diesen nicht ausdrücklich außer Kraft setzt.
Ebenfalls nicht nachvollziehbar ist, warum der Beklagte als Rechtsanwalt und Notar angesichts des Umstands, dass
den ursprünglichen Vertrag vom 9. März 1994 neben Herrn Z. noch der Justiziar der Klägerin, Herr Dr. V.,
unterzeichnet hat, meinte, darauf vertrauen zu können, dass Herr Z. zum Abschluss des abgeänderten Vertrages
allein vertretungsberechtigt war.
Die Klägerin hat unwidersprochen vorgetragen, dass der Beklagte unmittelbar nach der Unterzeichnung des die 10
%ige Erfolgsbeteiligung beinhaltenden Vertrages Herrn Dr. V. einen Aktenvermerk über das Ergebnis seiner
Grundbucheinsicht überlassen hat, aus dem sich alle relevanten Informationen für die Geltendmachung des
klägerischen Anspruches ergaben. Dieses Verhalten des Beklagten wäre aber kaum nachvollziehbar, wenn zu
diesem Zeitpunkt gemäß seinem Vortrag noch die Aussicht bestanden hätte, ggf. eine höhere Erfolgsbeteiligung zu
erhalten. Denn mit der Übergabe aller relevanten Informationen an die Klägerin hatte der Beklagte „sämtliche
Trümpfe aus der Hand gegeben“. Nach der Erlangung der Information, die den Gegenstand des Vertrages vom 9.
März 1994 darstellte, bestand für die Klägerin kein Anlass mehr, die Erfolgsbeteiligung des Beklagten noch zu
erhöhen. Dieser offensichtliche Umstand hätte auch dem Beklagten bewusst sein müssen. Dass er dennoch
unstreitig unmittelbar nach Unterzeichnung des „10 %Vertrages“ der Klägerin alle relevanten Informationen
preisgegeben hat, ist nach Überzeugung des Senats daher ein Indiz dafür, dass der Vortrag des Beklagten nicht der
Wahrheit entspricht.
Der „15 %Vertrag“ trägt handschriftlich Ort und Datum des „10 %Vertrages“, also H., dem 9. März 1994. Seltsam
erscheint dem Senat bereits, dass der Beklagte diesen Vertrag noch am selben Tag unterschrieben haben will, wenn
eine Gegenzeichnung nicht unmittelbar, sondern erst Tage später erfolgen sollte. Jedenfalls aber hat der Beklagte
vorgetragen, den abgeänderten Vertrag in seinem Büro in B. erstellt und unterzeichnet zu haben. Dann aber ist nicht
nachzuvollziehen, warum der Beklagte als Ortsangabe H. und nicht B. angegeben hat.
Weiterhin hat die Klägerin eine Aktennotiz des Partners des Herrn Z. bei der Z. Service AG, Herrn S., vom 30. April
1997 vorgelegt, in dem der Inhalt eines Gespräches mit einem Vertreter der Klägerin betreffend die Verwendung des
aus dem Grundstückgeschäft erzielten Gewinns in steuerrechtlicher Hinsicht niedergelegt ist. In dieser Aktennotiz
wird u. a. Folgendes ausgeführt:
„Ausgangslage:
rd. 60 Mio. DM a.o. Ertrag aus B. in 1997 (100 Mio. DM - 30 Mio. DM an Ligapart - 10 Mio. DM an Anwalt)“.
Diese schriftliche Niederlegung ist mit dem Vortrag des Beklagten nicht in Einklang zu bringen. Wäre - wie von dem
Beklagten behauptet - nachträglich eine
15 %ige Erfolgsbeteiligung des Beklagten vereinbart worden, hätte in der Aktennotiz angegeben sein müssen, dass
ein Betrag in Höhe von 15 Mio. DM an „Anwalt“ geht. Jedenfalls aber hätte der Anteil von rund 5 Mio. DM, der nach
dem Vortrag des Beklagten an die Z. Service AG gehen sollte, in dieser Berechnung des Herrn S. auftauchen
müssen. Das ist jedoch nicht der Fall. Vielmehr werden in der genannten Berechnung von dem Gesamtertrag in
Höhe von 100 Mio. DM neben den 10 Mio. DM für den Beklagten lediglich noch die 30 Mio. DM für den
Prozessfinanzierer der Klägerin abgezogen.
Schließlich ist - neben den gesamten vorgenannten Umständen, die in bezug auf die eidesstattliche Versicherung
des Herrn Z. gleichermaßen gelten - die eidesstattliche Versicherung des Herrn Z. aus einem weiteren Punkt nicht in
sich stimmig. Die eidesstattliche Versicherung des Herrn Z. vom 2. August 2007 enthält keinerlei Vorbringen dazu,
warum Herr Z. meinte, den abgeänderten, auf den
9. März 1994 datierten Vertrag auf Seiten der Klägerin allein unterzeichnen zu können, obwohl er lediglich
gemeinschaftlich vertretungsberechtigt war. Dass er den Vorgang mit verschiedenen Mitgliedern der
Muttergesellschaft der Klägerin sowie der Metro besprochen haben will, ist insoweit unerheblich, da dies die
vorausgesetzte Mitunterzeichnung durch den weiteren Geschäftsführer bzw. einen Prokuristen nicht ersetzen
konnte.
In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass sämtlicher Vortrag des Beklagten dazu, dass Herr Z. Mitglieder der
Muttergesellschaft der Klägerin und der Metro sowie den „wirtschaftlichen Eigentümer“ der Klägerin, Herrn L. H. K.,
über den „15 %Vertrag“ informiert haben will, von vornherein unerheblich ist. Es kann dahinstehen, ob in einer
solchen nachträglichen Zustimmung seitens der genannten Personen, bei denen es sich nicht um
vertretungsberechtigte Mitarbeiter der Klägerin handelt, eine Genehmigung des Abschlusses des „15 %Vertrages“ i.
S. von §§ 177 Abs. 1, 184 BGB gesehen werden kann. Da dem Vortrag des Beklagten sowie den von ihm
vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen nicht zu entnehmen ist, dass Herr Z. die genannten Personen vor der
angeblichen Einholung der Zustimmung zu dem „15 %Vertrag“ darüber informiert hatte, dass ein rechtsgültiger
Vertrag mit einer Erfolgsbeteiligung in Höhe von 10 % bereits geschlossen worden war und die Klägerin auch bereits
über sämtliche Informationen verfügte, für die der Beklagte ursprünglich eine Erfolgsbeteiligung ausbedungen hatte,
würde eine derartige Genehmigungseinholung dem Vorgehen des Beklagten und Herrn Z. nicht den Charakter der
Sittenwidrigkeit nehmen.
bb) Ebenfalls nicht nachvollziehbar und lebensfremd erscheint dem Senat auch der Vortrag des Beklagten dazu,
warum 1/3 der gemäß der „Zahlungsinstruktion“ vom 18. Juni 1997 seitens der Muttergesellschaft der Klägerin an
den Beklagten ausgezahlten Erfolgsbeteiligung an die von Herrn Z. gehaltene Z. Service AG gegangen ist.
Der Beklagte hat diesbezüglich vorgetragen, dass Herr Z. zu dem Zeitpunkt, als das von der Klägerin betriebene
Verfahren in erster und zweiter Instanz verloren gegangen war, auf ihn zugegangen sei und erklärt habe, dass die
Klägerin nicht weiter prozessieren wolle. Es müsse daher jemand gefunden werden, der das Prozesskostenrisiko
übernehme. Er habe sich deshalb bereit erklären sollen, seinen Anteil von 15 auf 10 % zu reduzieren. Herr Z. habe
erklärt, wenn er nicht einverstanden sei, würde „das Ganze nicht weitergehen“. Er habe deshalb den
Beteiligungsvertrag vom 9./10. Oktober 1996 unterzeichnet. Dabei habe er allerdings gar nicht näher nachgeschaut,
um was für einen Vertrag es sich dabei gehandelt habe.
Dieses Vorbringen erscheint dem Senat als nicht glaubhaft. Nachvollziehbar wäre der Vortrag des Beklagten
allenfalls dann gewesen, wenn die Klägerin an den Beklagten ein derartiges Ansinnen angetragen hätte. Nach dem
Vortrag des Beklagten war das aber nicht der Fall, vielmehr ist der „Beteiligungsvertrag“ vom
9./10. Oktober 1996 mit der Z. Service AG geschlossen worden. Diese juristische Person war aber an dem von der
Klägerin geführten Prozess in keiner Weise beteiligt und hätte insbesondere auch wirtschaftlich von einem Obsiegen
der Klägerin in jenem Verfahren nicht wirtschaftlich profitieren können. Dann aber ist es nicht nachvollziehbar, warum
der Beklagte einen derartigen Vertrag mit der
Z. Service AG schließen sollte. Soweit der Beklagte in der mündlichen Verhandlung am 20. November 2007
angegeben hat, den genannten Vertrag gar nicht richtig gelesen zu haben, erscheint dies dem Senat als in
besonderem Maße abwegig. Der Beklagte hätte mit diesem Vertrag auf einen Betrag in Höhe von knapp 5 Mio. DM
verzichtet. Dass ein Rechtsanwalt und Notar einen solchen Vertrag unterzeichnet haben will, ohne sich diesen näher
angeschaut zu haben, erscheint mehr als lebensfremd. Kaum nachvollziehbar ist die angebliche vertragliche
Konstruktion auch deshalb, weil unstreitig der Prozessfinanzierer der Klägerin nicht von der Z. Service AG, sondern
von der Klägerin selbst vergütet worden ist. Dann aber erscheint es als absurd, der Z. Service AG für die bloße
Vermittlung des Prozessfinanzierers (vgl. Ziff. 5 des Beteiligungsvertrages) eine Provision in Höhe von knapp 5 Mio.
DM zukommen zu lassen. Hinzu kommt, dass in Ziff. 4 des Beteiligungsvertrages angegeben ist, dass der Vertrag
der Klägerin mit dem Prozessfinanzierer bereits unter dem 7. März 1996 geschlossen worden ist. Dies ergibt sich so
auch aus der eidesstattlichen Versicherung von Herrn Dr. V.. Es ist aber nicht nachvollziehbar, dass der Beklagte im
Oktober 1996 einen Vertrag geschlossen haben will, mit dem er auf 1/3 seiner Erfolgsbeteiligung dafür verzichtet,
dass sein Vertragspartner sich um die Anwerbung eines Prozessfinanzierers bemüht, wenn zum Zeitpunkt des
Abschlusses dieses Vertrages die Prozessfinanzierung der Klägerin bereits seit ca. 7 Monaten gesichert ist.
Weiterhin ist auffällig, dass der Beklagte in diesem Verfahren vorgetragen hat, dass Herr Z. auf ihn mit dem
Bemerken zugegangen sei, dass die Klägerin „prozessmüde“ sei, wohingegen es ausweislich des
„Beteiligungsvertrags“ vom 9./10. Oktober 1996 gerade umgekehrt gewesen sein soll. Schließlich ist zu
berücksichtigen, dass der Beklagte in der mündlichen Verhandlung vom 20. November 2007 eingeräumt hat, dem
Prozessbevollmächtigten der Klägerin in einem Gespräch am 19. April 2007 erklärt zu haben, dass „er nicht wisse,
wer die 5 Mio. DM erhalten habe, er aber vermute, dass sich da ein Trittbrettfahrer rangehängt habe, der die 5 Mio.
DM für sich vereinnahmt habe“. Im Hinblick darauf, dass der Beklagte im Jahr 1996 einen Vertrag unterzeichnet
haben will, der die Verwendung dieser 5 Mio. DM zum Gegenstand hat und der Beklagte ausweislich des
Tatbestandes des Urteils des Finanzgerichts B. vom 19. März 2002 - 9 K 9102/02 - einen dementsprechenden
Vortrag auch in jenem Verfahren gehalten hat, kann der Senat nur davon ausgehen, dass die gegenüber dem
Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 19. April 2007 abgegebene Erklärung bewusst unwahr gewesen ist. Dies
wiederum lässt Rückschlüsse darauf zu, dass das gesamte Vorbringen des Beklagten in diesem Verfahren nicht
wahrheitsgemäß erfolgt ist.
Nach einer Gesamtabwägung aller von den Parteien aufgezeigten Umstände hat der Senat die Überzeugung
gewonnen, dass das Vorbringen des Beklagten sowie die dementsprechenden, von ihm vorgelegten eidesstattlichen
Versicherungen von ihm sowie Herrn Z. nicht wahrheitsgemäß sind. Die genannten eidesstattlichen Versicherungen
sind daher nicht geeignet, den glaubhaft gemachten Vortrag der Klägerin zu erschüttern.
2. Der Schadensersatzanspruch der Klägerin gegen den Beklagten ist entgegen der Auffassung des Landgerichts
nicht verjährt.
a) Nach § 852 Abs. 1 BGB a. F. verjährt der Anspruch auf Ersatz des aus einer unerlaubten Handlung entstandenen
Schadens in drei Jahren von dem Zeitpunkt an, in welchem der Verletzte von dem Schaden und der Person des
Ersatzpflichtigen Kenntnis erlangt, ohne Rücksicht auf diese Kenntnis in 30 Jahren von der Begehung der Handlung
an. Kenntnis i. S. von § 852 Abs. 1 BGB a. F. setzt die Kenntnis des Verletzten von den Tatsachen voraus, die ihn
als Geschädigten und Inhaber des Schadensersatzanspruchs erscheinen lassen, mithin von allen tatsächlichen
Umständen, aus denen sich der Schadensersatzanspruch herleiten lässt (vgl. BGH, Urteil vom 17. Oktober 1995 -
VI ZR 246/94, NJW 1996, 117). Erforderlich ist damit die Kenntnis des Geschädigten von dem Schadenshergang in
der Weise, dass er in der Lage ist, eine auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützte Schadensersatzklage zu
begründen (vgl. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - VI ZR 288/89, NJW 1990, 2808). Die Kenntnis muss grundsätzlich
in der Person des Anspruchsberechtigten vorliegen. Bei juristischen Personen entscheidet die Kenntnis des
gesetzlichen Vertreters (vgl. Prütting/ Wegen/Weinreich, BGB, § 199 Rdnr. 12). Ausreichend ist insoweit aber auch
die Kenntnis eines so genannten „Wissensvertreters“. Als Wissensvertreter in diesem Sinne ist der Bedienstete
/Mitarbeiter anzusehen, der von dem Anspruchsinhaber mit der Verfolgung der in Frage stehenden Forderung oder
allgemein mit der Betreuung und der Verfolgung von Forderungen der hier in Frage stehenden Art in eigener
Verantwortung betraut worden ist (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - IX ZR 44/06, NJW 2007, 1584. BGH, Urteil
vom 9. März 2000 - III ZR 198, 99, NJW 2000, 1411. BGH, Urteil vom 4. Februar 1997 - VI ZR 306/95, BGHZ 134,
343. BGH, Urteil vom 25. Juni 1996 - VI ZR 117/95, BGHZ 133, 129).
Eine Kenntnis in dem vorbezeichneten Sinn lag in dem Zeitraum bis zum 31. Dezember 2001 weder bei einem
gesetzlichen Vertreter der Klägerin (dazu aa) noch bei einem Wissensvertreter (dazu bb) vor.
aa) Dass die gesetzlichen Vertreter der Klägerin im Zeitraum bis zum 31. Dezember 2001 eine Kenntnis im oben
bezeichneten Sinn besessen haben, hat der Beklagte nicht dargelegt geschweige denn glaubhaft gemacht. Entgegen
der Auffassung des Beklagten wäre es für eine Kenntnis im Sinne von § 852 Abs. 1 BGB a. F. nicht ausreichend
gewesen, wenn die im Jahr 1997 amtierenden Geschäftsführer der Klägerin Kenntnis von dem eine 15 %ige
Erfolgsbeteiligung des Beklagten beinhaltenden Vertrages als solches gehabt hätten.
Zunächst einmal hat der darlegungs und beweispflichtige Beklagte noch nicht einmal glaubhaft gemacht, dass selbst
eine diesbezügliche Kenntnis bei den im Jahre 1997 amtierenden Geschäftsführern der Klägerin vorhanden war: In
Bezug auf Herrn V. gibt es hierfür überhaupt keine Anhaltspunkte, insbesondere ist dessen eidesstattlicher
Versicherung vom 22. Juni 2007 diesbezüglich nichts zu entnehmen. Hinsichtlich Herrn B. ist dessen
eidesstattlicher Versicherung vom
22. Juni 2007 lediglich zu entnehmen, dass „nach seiner Kenntnis dieser
Notar 15 % des erzielten Betrages erhalten hat“. Zu welchem Zeitpunkt er diese Kenntnis erlangt hat, ist der
eidesstattlichen Versicherung nicht zu entnehmen.
Unabhängig davon hätten die Geschäftsführer der Klägerin aber allein aus der bloßen Existenz des „15 %Vertrages“
auch noch nicht den Schluss ziehen können, dass der Beklagte im kollusiven Zusammenwirken mit Herrn Z. die
Klägerin um einen Betrag in Höhe von knapp 5 Mio. DM geschädigt hat. Erforderlich für eine derartige Kenntnis wäre
vielmehr zumindest gewesen, dass ihnen bekannt war, dass die Parteien am 9. März 1994 einen rechtsbeständigen
Vertrag geschlossen hatten, der lediglich eine Erfolgsbeteiligung des Beklagten in Höhe von 10 % vorsah und dass
in diesem Termin die Möglichkeit einer nachträglichen Erhöhung dieser Erfolgsbeteiligung gerade nicht vereinbart
worden war, sowie, dass der Beklagte später abweichend von dieser vertraglichen Vereinbarung eine
Zahlungsinstruktion an die Klägerin gerichtet hat mit der Aufforderung, eine
15 %ige Erfolgsbeteiligung auszuzahlen, wovon 1/3 dieses Auszahlungsbetrages auf ein Konto gehen sollte, dessen
Inhaberin die von Herrn Z. geführte Z. Service AG war. Dass die Geschäftsführer der Klägerin über derartige
Kenntnisse verfügten, hat der Beklagte nicht vorgetragen geschweige denn glaubhaft gemacht. Dieselben
Erwägungen gelten hinsichtlich der von dem Beklagten in dem Schriftsatz vom 27. August 2007 auf Seite 5 f.
benannten Mitarbeitern der Muttergesellschaft der Klägerin sowie Herrn L. H. K.. Allerdings kommt es auf eine
etwaige Kenntnis dieser Personen schon deswegen nicht an, weil diese keine gesetzlichen Vertreter der Klägerin
waren.
bb) Entgegen der Auffassung des Landgerichts ist auch Herr Dr. V. nicht Wissensvertreter der Klägerin im o. g. Sinn
gewesen. Die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind in mehrfacher Hinsicht rechtsfehlerhaft.
Das Landgericht lässt es für die Stellung als Wissensvertreter der Klägerin ausreichen, dass Herr Dr. V. mit der
rechtlichen Abwicklung des Vorgangs um die Rückübereignungsansprüche einschließlich des Abschlusses des
Beteiligungsvertrages betraut war. Das ist als solches aber unerheblich. Als „betreffende Angelegenheit“, mit deren
Erledigung ein Mitarbeiter einer juristischen Person betraut worden sein muss, um als deren Wissensvertreter i. S. §
852 Abs. 1 BGB a. F. angesehen zu werden, kommt - wie ausgeführt - nach st. Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs allein eine Zuständigkeit für die Betreuung und Verfolgung der in Frage stehenden Forderung in
Betracht. Eine darüber hinaus gehende Wissenszurechnung entsprechend § 166 BGB kommt im
Anwendungsbereich von § 852 BGB a. F. nicht in Betracht (vgl. BGH, Urteil vom 25. Juni 1996 - VI ZR 117/95,
BGHZ 133, 129). Herr Dr. V. ist aber unstreitig nicht seitens der Klägerin mit der Verfolgung des dem vorliegenden
Arrestantrag zu Grunde liegenden Schadensersatzanspruches betraut worden, vielmehr ist eine Verfolgung dieses
Schadensersatzanspruches seitens der Klägerin erst ab dem Zeitraum 2006/2007 veranlasst worden.
Selbst wenn man aber den Begriff des „Wissensvertreters“ so weit fassen würde, wie es das Landgericht getan hat,
wären die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts immer noch rechtsfehlerhaft. Die Klägerin hat
vorgetragen, dass Herr Dr. V. am 30. Juni 1997 bei ihr als Justiziar und Prokurist ausgeschieden und ab diesem
Zeitpunkt nur noch als externer Berater für sie tätig gewesen sei. Gegenteiliges hat der - für alle
verjährungsbegründenden Umstände beweispflichtige - Beklagte weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Ausweislich der eidesstattlichen Versicherung des Herrn Dr. V. hat dieser die „Zahlungsinstruktion“ aber erst Ende
Juli 1997 erhalten. Wenn Herr Dr. V. zu diesem Zeitpunkt aber nicht mehr Mitarbeiter der Klägerin und damit nicht
mehr mit „der rechtlichen Abwicklung des Vorgangs um die Rückübereignungsansprüche einschließlich des
Abschlusses des Beteiligungsvertrages“ betraut war, könnte dieser selbst nach dem weiten - rechtsfehlerhaften -
Verständnis des Landgerichts nicht mehr als Wissensvertreter der Klägerin angesehen werden.
Darüber hinaus hat das Landgericht auch noch Folgendes übersehen: Die Klägerin hat unter Bezugnahme auf die
eidesstattliche Versicherung des Herrn Dr. V. vorgetragen, dass dieser sowohl die „Zahlungsinstruktion“ als auch
den ihm am 31. Oktober 1997 zugegangenen „15 %Vertrag“ inhaltlich nicht geprüft habe. Gegenteiliges hat der
beweispflichtige Beklagte nicht glaubhaft gemacht. Wenn aber Herr Dr. V. noch nicht einmal Kenntnis davon hatte,
dass es einen eine 15 %ige Erfolgsbeteiligung beinhaltenden Vertrag bzw. eine Auszahlung in dieser Höhe gegeben
hat, hatte Herr Dr. V. schlechterdings keine Kenntnis von den Umständen, aus denen sich der
Schadensersatzanspruch gegen den Beklagten und Herrn Z. herleiten lässt. Unabhängig davon dürfte selbst die
bloße Kenntnis von der Existenz eines „15 %Vertrages“ als solches nicht ausreichend für eine Kenntnis i. S. v. §
852 Abs. 1 BGB a. F. gewesen sein. Vielmehr hätte mindestens die Kenntnis davon hinzukommen müssen, dass
1/3 der 15 %igen Beteiligung des Beklagten an die Z. Service AG gegangen ist sowie, dass Herr Z. an dieser
Gesellschaft beteiligt ist. Dass eine derartige Kenntnis bei Herrn Dr. V. vorgelegen hat, hat der Beklagte weder
dargelegt noch glaubhaft gemacht.
b) Das Landgericht hat eine Kenntnis der Klägerin i. S. v. § 852 Abs. 1 BGB
a. F. darüber hinaus auch auf die Erwägung gestützt, dass sich vorliegend „die Geschäftsführung“ jederzeit Kenntnis
von dem ursprünglichen Beteiligungsvertrag durch Einblick in die Akten oder durch Nachfrage bei Herrn Dr. V. hätte
verschaffen können. Auch die diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts sind rechtsfehlerhaft.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs kam eine Anwendung von
§ 852 Abs. 1 BGB a. F. auch dann in Betracht, wenn der Geschädigte die den Lauf der Verjährungsfrist auslösende
Kenntnis zwar tatsächlich noch nicht besessen hat, sie sich aber in zumutbarer Weise ohne nennenswerte Mühe
hätte beschaffen können. Damit sollte jedoch nur verhindert werden, dass es der Geschädigte in der Hand hat, die
Verjährungsfrist missbräuchlich dadurch zu verlängern, dass er die Augen vor einer sich aufdrängenden Kenntnis
verschließt. Dies durfte nicht in dem Sinne missverstanden werden, dass bereits eine (sei es auch grob fahrlässige)
verschuldete Unkenntnis der vom Gesetz geforderten positiven Kenntnis gleich stehe. vielmehr waren hiervon nur
die Fälle erfasst, in denen es der Geschädigte versäumt hat, eine gleichsam auf der Hand liegende
Erkenntnismöglichkeit wahrzunehmen und letztlich das Sichberufen auf die Unkenntnis als Förmelei erschiene, weil
jeder andere in der Lage des Geschädigten unter denselben konkreten Umständen die Kenntnis gehabt hätte (vgl. z.
B. BGH, Urteil vom 14. Oktober 2003 – VI ZR 379/02, NJW 2004, 510. BGH, Urteil vom 10. April 1990 - VI ZR
288/89, NJW 1990, 2808). Dass die strengen Voraussetzungen für diesen
besonderen Ausnahmefall vorliegend gegeben sind, hat der Beklagte weder dargelegt noch glaubhaft gemacht.
Zunächst ist festzustellen, dass das Landgericht ausweislich des auf Seite 8 des angefochtenen Urteils angeführten
Zitates, mit dem die genannte Rechtssprechung des Bundesgerichtshofs nicht vollständig wiedergegeben wird,
offensichtlich von einem zu weitem Anwendungsbereich der genannten (Ausnahme) Rechtssprechung ausgegangen
ist. Infolgedessen basiert die Subsumtion des Landgerichts von vornherein auf einem falschen Ausgangspunkt.
Unabhängig davon verkennt das Landgericht, dass für die im Jahr 1997 bei der Klägerin amtierenden
Geschäftsführer überhaupt kein Anlass dafür bestanden hat, sich Kenntnis von dem ursprünglichen
Beteiligungsvertrag durch Einblick in die Akten oder durch Nachfrage bei Herrn Dr. V. zu verschaffen. Mangels
Kenntnis der beiden Geschäftsführer davon, dass am 9. März 1994 zwischen den Parteien ein rechtsbeständiger
Vertrag geschlossen worden war, der lediglich eine Erfolgsbeteiligungsquote in Höhe von10 % vorsah, hätte bei
diesen noch nicht einmal dann ein Misstrauen dahingehend entwickelt werden können, dass ihr Unternehmen durch
den Beklagten und Herrn Z. geschädigt worden ist, wenn diesen der „15 %Vertrag“ und die darauf basierende
Auszahlung des entsprechenden Betrages bekannt gewesen wären. Dass im Übrigen noch nicht einmal für Letzteres
Anhaltspunkte bestehen, ist oben ausgeführt worden.
In diesem Rahmen ist auch anzumerken, dass das Landgericht nicht hinreichend beachtet, dass es, um eine
Kenntnis i. S. v. § 852 Abs. 1 BGB a. F. zu bejahen, erforderlich ist genau festzustellen, welche konkrete Person
aufgrund welcher konkreten Umstände zu welchem konkreten Zeitpunkt Kenntnis von Umständen gehabt hat oder -
im Sinne der genannten Ausnahmerechtssprechung - hätte zwingend haben müssen, die eine Kenntnis i. S. v. § 852
Abs. 1 BGB begründen können. Darlegungs und beweispflichtig für diese Umstände ist der Beklagte. Diesbezüglich
fehlt es aber an jeglichem Vortrag, weshalb zwangsläufig auch bereits aus diesem Grund die entsprechenden,
allgemein gehaltenen Ausführungen des Landgerichts rechtsfehlerhaft sind.
c) Zum Ablauf des 30. Dezember 2001 war der Anspruch der Klägerin daher nicht verjährt. Ab dem Zeitpunkt 1.
Januar 2002 ist nicht mehr auf die Vorschrift des § 852 BGB a. F., sondern auf § 199 BGB n. F. abzustellen. Auch
für die Anwendung der dreijährigen Verjährungsfrist des § 199 Abs. 1 BGB n. F. ist aber erforderlich, dass die in
Abs. 1 Nr. 2 genannten subjektiven Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGH, Urteil vom 23. Januar 2007 - XI ZR 44/06,
NJW 2007, 1584). Soweit diesbezüglich in der Literatur teilweise vertreten wird, dass die vom Bundesgerichtshof
unter Geltung der früheren deliktsrechtlichen Verjährungsvorschrift abgelehnte Pflicht zur Organisation des
Informationsaustausches nicht mehr aufrecht erhalten werden könne, vielmehr dann, wenn ein Mindestmaß an
organisiertem Informationsaustausch unterbleibe, dies nunmehr grob fahrlässige Unkenntnis begründen könne,
weshalb ggf. auch auf die subjektive Situation unzuständiger Bediensteter abgestellt werden könne (vgl.
MünchKomm BGB/Grothe,
5. Aufl., § 199 Rdnr. 34. Palandt/Heinrichs, BGB, 65. Aufl., § 199 Rdnr. 24), kann dahinstehen, ob diese Auffassung
zutreffend ist. Auch insoweit fehlt es an jeglichem Vortrag bzw. einer Glaubhaftmachung seitens des diesbezüglich
beweisbelasteten Beklagten, bei welcher konkreten bei der Klägerin beschäftigten Person eine - für die Erhebung
einer auf eine deliktische Anspruchsgrundlage gestützten Schadensersatzklage - hinreichende Kenntnis vorhanden
gewesen sein soll. Im Übrigen wäre insoweit auch zu beachten, dass nach dem Vortrag der Klägerin sich zum
Zeitpunkt 1. Januar 2002 der „10 %Vertrag“ nicht mehr in ihren Akten befunden haben soll. Dass das Gegenteil
zutreffend ist, hat der diesbezüglich beweispflichtige Beklagte nicht glaubhaft gemacht.
d) Schließlich kommt auch eine Verjährung nach § 199 Abs. 3 Nr. 1 BGB n. F. nicht in Betracht. Nach dieser
Vorschrift tritt Verjährung erst zum Ablauf des
31. Dezember 2011 ein, Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB.
II. Arrestgrund
Der Arrestgrund ergibt sich aus § 917 Abs. 1 ZPO. Danach findet der Arrest statt, wenn zu besorgen ist, dass ohne
dessen Verhängung die Vollstreckung des Urteils vereitelt oder wesentlich erschwert werden würde. Dazu ist nicht
erforderlich, dass der Schuldner tatsächlich die Zwangsvollstreckung zu vereiteln beabsichtigt oder dass er
rechtswidrig und schuldhaft handelt. Vielmehr genügt es, wenn seine Handlungen die objektive Besorgnis eines
derartigen Verhaltens rechtfertigen (vgl. OLG Celle, Beschluss vom 11. Oktober 1995 - 11 W 51/95, NdsRpfleger
1996, 124).
Der Senat kann - wie bereits im Beschluss vom 16. Juli 2007 - dahinstehen lassen, ob ein Arrestgrund regelmäßig
bereits dann anzunehmen ist, wenn das vorsätzliche vertragswidrige Verhalten des Antragsgegners - wie nach
Überzeugung des Senats vorliegend - mit einer gegen den Antragsteller gerichteten strafbaren Handlung
zusammenfällt (so BGH, Beschluss vom 24. März 1983 - III ZR 116/82, WM 1983, 614. OLG Dresden, Beschluss
vom 13. Februar 1998 - 9 B 197/98, MDR 1998, 795. OLG Celle, Beschluss vom 11. Oktober 1995 - 11 W 51/95,
NdsRpfleger 1996, 124. Stein/JonasGrunsky, ZPO, 22. Aufl., § 917 Rn. 8) oder ob auch in derartigen Fällen die
zusätzliche Glaubhaftmachung von Umständen erforderlich ist, die eine Vollstreckungsvereitelung oder erschwerung
konkret befürchten lassen (OLG Hamm, Urteil vom 16. August 2006 - 20 U 84/06, NJWRR 2007, 388. OLG Koblenz,
Beschluss vom 28. September 2001 - 5 W 665/01, NJWRR 2002, 575. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 20. Oktober
1998 22 W 53/98, NJWRR 1999, 1592). Der Senat hat den Arrestgrund in dem Beschluss vom 16. Juli 2007 darin
gesehen, dass der Beklagte ausweislich der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin im
Laufe des Gesprächs am 19. April 2007 auf die Frage nach dem Verbleib des von ihm vereinnahmten Geldes
geantwortet habe, dass ihm nach Abzug von gezahlten Steuern und anderer Abzüge 3.000.000 DM verblieben seien,
von denen er sich ein Haus gekauft habe, welches aber inzwischen auf seine Frau überschrieben sei. Da diese
Erklärung ausweislich der anwaltlichen Versicherung des Prozessbevollmächtigten der Klägerin nicht zutreffend
gewesen sein soll, hat der Senat die behauptete Äußerung des Beklagten als ausreichend angesehen, bei einem
objektiven Dritten den Eindruck entstehen zu lassen, dass der Beklagte bemüht ist, die Klägerin über seine
Vermögensverhältnisse und damit über deren etwaigen Vollstreckungsmöglichkeiten zu täuschen. Daran hält der
Senat als solches weiter fest. Der Beklagte hat nunmehr zwar schriftsätzlich bestritten, eine derartige Erklärung
abgegeben zu haben. Glaubhaft gemacht hat er dieses Vorbringen jedoch nicht. In seiner eidesstattlichen
Versicherung vom 31. Juli 2007 ist der Beklagte auf diesen Punkt nicht eingegangen. Vielmehr hat er in dieser
eidesstattlichen Versicherung lediglich angegeben, dass er „in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen“ lebe und
„berufliche, familiäre und soziale kirchliche Bindungen in einem großen Umfang“ bestünden, er zudem „zu keiner Zeit
beabsichtigt habe, ihm gehörende Vermögenswerte dem Zugriff eines berechtigten Gläubigers vorzuenthalten“. Diese
allgemeinen, phrasenhaften Ausführungen sind bereits als solches nicht geeignet, die sich auf die anwaltliche
Versicherung begründende Vermutung für eine Vollstreckungsvereitelung oder erschwerung zu erschüttern. Im
Übrigen würde es dem Senat - ohne dass es hierauf allerdings noch entscheidend ankommt - im Hinblick darauf,
dass der Beklagte nach Überzeugung des Senats hinsichtlich der den Arrestanspruch betreffenden Fragen
vorsätzlich falsche Angaben gemacht hat, auch schwer fallen, den Angaben des Beklagten zu seinen
wirtschaftlichen Verhältnissen Glauben zu schenken.
III.
Der Arrest war neu zu erlassen. Eine bloße Bestätigung der Beschlussverfügung vom 16. Juli 2007, wie von der
Klägerin beantragt, kam nicht in Betracht (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Mai 2001, NJWRR 2002, 138.
OLG Schleswig, Urteil vom 19. Februar 1991 - 3 W 119/90, NJWRR 1992, 317. Zöller/Vollkommer, ZPO, 26. Aufl., §
925 Rdn. 12).
C.
Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91 Abs. 1, 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO.
Die Zulassung der Revision kommt nach § 542 Abs. 2 Satz 1 ZPO nicht in Betracht.
Dr. K. W. B.