Urteil des OLG Celle, Az. 13 Verg 2/11

OLG Celle: adressat des antrags, juristische person, parteibezeichnung, ausschreibung, passivlegitimation, niedersachsen, verkehr, bekanntmachung, prozesshandlung, gegenpartei
Gericht:
OLG Celle, Vergabesenat
Typ, AZ:
Beschluss, 13 Verg 2/11
Datum:
06.06.2011
Sachgebiet:
Normen:
GWB § 128 Abs 3 Satz 5, GWB § 128 Abs 4
Leitsatz:
1. Zur Frage, ob § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB im Verfahren vor der Vergabekammer im Falle einer
übereinstimmenden Erledigungserklärung des Nachprüfungsantrags die Möglichkeit einer
Ermessensentscheidung hinsichtlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Auslagen eröffnet.
2. Antragsgegner in einem vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren, das eine
Bundesauftragsangelegenheit i. S. von Art. 85, 90 Abs. 2 GG zum Gegenstand hat, ist das Land,
nicht der Bund.
Volltext:
13 Verg 2/11
VgK07/2011
B e s c h l u s s
In dem Vergabenachprüfungsverfahren
B., vertreten pp.,
Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin,
gegen
F. D. GmbH, vertreten durch den Geschäftsführer D. S., S. M., K.,
Antragstellerin und Beschwerdegegnerin,
Prozessbevollmächtigte:
Rechtsanwältin P., M., B.,
hat der Vergabesenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K.,
die Richterin am Oberlandesgericht Z. und den Richter am Oberlandesgericht B. am 6. Juni 2011 beschlossen:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsgegnerin wird der Kostenbeschluss der Vergabekammer Niedersachsen
beim Niedersächsischen Ministerium für Wirtschaft, Arbeit und Verkehr vom 22. März 2011 - VgK07/2011 - im
Umfang seiner Anfechtung abgeändert.
Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen nicht zu erstatten.
Die Kosten des Beschwerdeverfahrens trägt die Antragstellerin.
Wert des Beschwerdeverfahrens: 914 €.
G r ü n d e
I.
Die Antragsgegnerin hat mit europaweiter Bekanntmachung vom 3. Februar 2011 ein Vergabeverfahren bezüglich der
Grunderneuerung der BAB A 30 ausgeschrieben. In der Bekanntmachung ist als öffentlicher Auftraggeber die Nds.
Landesbehörde für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsstelle O. genannt worden. In der EUAufforderung zur
Angebotsabgabe ist auf Seite 1 die Vorgenannte als Vergabestelle bezeichnet worden. Auf Seite 2 der
EUAufforderung heißt es:
´Sehr geehrte Damen und Herren!
1. Es ist beabsichtigt, die oben genannte Leistung im Namen und für Rechnung (Auftraggeber) B. (vertreten durch
die NLStBV GB O.) zu vergeben.
2. …“
Die Antragstellerin hat mit anwaltlichem Schreiben einzelne Aspekte der Ausschreibung gerügt. Unter dem 7. März
2011 hat sie ein Nachprüfungsverfahren gegen die Antragsgegnerin, die B. (vertreten durch die Nds. Landesbehörde
für Straßenbau und Verkehr, Geschäftsstelle O.) eingeleitet. Mit Schriftsatz vom 15. März 2011 hat die
Antragsgegnerin erklärt, dass die Ausschreibung aufgehoben werde. Zur Begründung hat sie angeführt, dass die der
Ausschreibung zu Grunde liegenden Baumaßnahmen aus Zeitgründen nicht durchführbar wären, wenn das
Nachprüfungsverfahren durchgeführt werden würde. Die Verfahrensbeteiligten haben sodann den Nachprüfungsantrag
übereinstimmend für erledigt erklärt. Mit dem angefochtenen Kostenbeschluss vom 22. März 2011 hat die
Vergabekammer die Kosten des Verfahrens der Antragsgegnerin auferlegt und ausgesprochen, dass diese der
Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten habe. Die
Hinzuziehung eines Rechtsanwalts durch die Antragstellerin hat die Vergabekammer für notwendig erklärt. Zur
Begründung hat die Vergabekammer ausgeführt, dass entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin der
Nachprüfungsantrag nicht bereits wegen deren nicht bestehender Passivlegitimation als unbegründet
zurückzuweisen gewesen wäre. Die Ausschreibung habe nämlich unklare bzw. widersprüchliche Angaben dazu
enthalten, wer Auftraggeber sei. Dies gehe zu Lasten der Antragsgegnerin. Ferner hat die Vergabekammer (wörtlich)
ausgeführt, dass im Hinblick auf die aktuelle Rechtsprechung zur Vorgabe von Leitfabrikaten zudem einiges dafür
spreche, dass der Antrag auch in der Sache erfolgreich gewesen wäre. Insbesondere habe die Antragsgegnerin
vorliegend nicht in einer den Anforderungen des § 20 VOB/A genügenden Weise dokumentiert, warum sie aus ihrer
Sicht vorliegend Leitfabrikate gemäß § 7 Abs. 8 Satz 2 VOB/A vorgeben musste. Nach alledem sei es unbillig, der
Antragstellerin die gemäß § 128 Abs. 3 Satz 3 GWB zu erhebenden Kosten des Verfahrens vor der Vergabekammer
aufzuerlegen.
Gegen diesen Beschluss wendet sich die Antragsgegnerin mit der sofortigen Beschwerde. Sie macht geltend, dass
der Nachprüfungsantrag schon deshalb zurückzuweisen gewesen wäre, weil sie nicht passiv legitimiert sei.
Die Antragsgegnerin beantragt,
den Beschluss vom 22. März 2011 dahingehend zu ändern, dass die Beschwerdeführerin die Aufwendungen der
Beschwerdegegnerin nicht zu tragen hat.
Die Antragstellerin beantragt,
die sofortige Beschwerde zurückzuweisen.
Die Antragstellerin verteidigt die angefochtene Entscheidung.
II.
Die zulässige sofortige Beschwerde hat in der Sache Erfolg.
1. Die sofortige Beschwerde ist zulässig. Sie ist insbesondere statthaft, § 116 Abs. 2 Satz 1 GWB. Dies gilt, obwohl
sie sich isoliert nur gegen die Kostenentscheidung wendet und dort nur gegen den Ausspruch, dass die
Antragsgegnerin der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu
erstatten hat. Die Kostengrundentscheidung oder ein Teil derselben kann gemäß § 128 Abs.1 Satz 2 GWB i. V. m. §
22 Abs. 1 VwKostG angefochten werden (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22. Februar 2010 - WVerg 001/10,
zitiert nach juris, Tz. 11).
2. Die sofortige Beschwerde ist begründet. Die Antragsgegnerin hat der Antragstellerin deren zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen nicht zu erstatten.
Die Vergabekammer hat sich für ihre Entscheidung auf § 128 Abs. 3 Satz 5 GWB gestützt. Hiervon ausgehend hat
sie offenbar - ausdrücklich wird das in der angefochtenen Entscheidung nicht ausgeführt - eine Prüfung und
Entscheidung dahingehend vorgenommen, welche Partei ohne das erledigende Ereignis voraussichtlich unterlegen
wäre.
Die Entscheidung der Vergabekammer ist rechtsfehlerhaft.
a) Für die Rechtslage bis zum 24. September 2009 hatte der Bundesgerichtshof entschieden, dass im Falle einer
übereinstimmenden Erledigungserklärung des Nachprüfungsantrags jede Partei ihre notwendigen Aufwendungen
selbst zu tragen hat, da sich weder aus § 128 Abs. 4 Satz 1 GWB a. F. noch aus § 128 Abs. 4 Satz 4 GWB a. F. i.
V. m. § 80 der Verwaltungsverfahrensgesetze der Länder eine andere Regelung ergebe und eine entsprechende
Anwendung des § 91 a ZPO oder § 161 Abs. 2 VwGO nicht in Betracht komme (vgl. dazu BGH, Beschluss vom 9.
Dezember 2003 - X ZR 14/03, zitiert nach juris, Tz. 10 ff.).
b) Ob es die Neuregelung des § 128 Abs. 3 Satz 5, Abs. 4 GWB n. F. nunmehr zulässt, die zur
zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen einer Partei nach billigem Ermessen der
Gegenseite aufzuerlegen, ist in Rechtsprechung und Literatur umstritten (bejahend: OLG Dresden, Beschluss vom
10. August 2010 - WVerg 8/10, zitiert nach juris, Tz. 3 ff.. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 28. Januar 2011 -
VIIVerg 62/10, zitiert nach Veris. verneinend: OLG Naumburg, Beschluss vom 14. April 2011 - 2 Verg 2/11, zitiert
nach Veris. VK SchleswigHolstein, Beschluss vom 11. Juni 2010 - VKSH 10/10, zitiert nach Veris. Czauderna,
VergabeR 2011, 421, 426. Summa in jurisPKVergR, Stand 17.5.2011, § 128 Rdn. 45, 45.1).
c) Der Senat muss diese Frage nicht entscheiden. Denn auch im bejahenden Fall wäre es vorliegend nicht
gerechtfertigt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin die zur zweckentsprechenden
Rechtsverfolgung notwendigen Aufwendungen zu erstatten. Der Nachprüfungsantrag der Antragstellerin hätte ohne
das erledigende Ereignis nämlich keine Aussicht auf Erfolg gehabt.
aa) Das beruht allein schon darauf, dass die Antragsgegnerin für den Nachprüfungsantrag nicht passiv legitimiert
war.
(1) Ausschreibungsgegenstand war die Grunderneuerung der BAB A 30. Es handelte sich hierbei um eine
Bundesauftragsangelegenheit i. S. von Art. 85, 90 Abs. 2 GG. Danach verwalten die Länder die Bundesautobahnen
im Auftrag des Bundes. Richtiger Beklagter i. S. des § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist im Bereich der
Bundesauftragsverwaltung das Land, nicht der Bund (vgl. BVerwG, Urteil vom 28. August 2003 – 4 C 9/02, zitiert
nach juris, Tz. 7. Kopp/Schwenke, VwGO, 16. Aufl., § 78 Rdnr. 3. Kintz in Posser/Wolff, VwGO, § 78 Rdnr. 27).
Nichts anderes hat für ein vergaberechtliches Nachprüfungsverfahren zu gelten.
(2) Soweit die Vergabekammer ihre Entscheidung damit begründet hat, dass die Ausschreibungsunterlagen
widersprüchliche Angaben dazu enthalten hätten, wer vorliegend Auftraggeber sei und sich diesbezüglich auf
Rechtsprechung und Literatur bezogen hat, nach der unklare oder widersprüchliche Angaben zu der Person des
öffentlichen Auftraggebers im Ausschreibungsverfahren zu Lasten des Auftraggebers gehen (VK Bund, Beschluss
vom 20. Juni 2007 - VK 3 - 55/07, zitiert nach Veris. Weyand, ibronlineKommentar Vergaberecht 2009., Rdnr. 3198.
s. dazu auch Möllenkamp in Kulartz/Kus/Portz, GWBVergaberecht, 2. Aufl., § 108 Rdnr. 18), greift das nicht durch.
Der Senat kann es dahinstehen lassen, ob die vorgenannten Fundstellen tatsächlich besagen wollen, dass dann,
wenn aus den Ausschreibungsunterlagen nicht eindeutig hervorgeht, wer Auftraggeber ist, der Antragsteller mit
Erfolg (jedenfalls im Hinblick auf die Frage der Passivlegitimation) jedwede Person in Anspruch nehmen kann, die
sich möglicherweise den Ausschreibungsunterlagen als Auftraggeber entnehmen lässt. Dahinstehen kann ferner, ob
dies - wenn das tatsächlich so gemeint sein sollte - richtig ist.
Denn Zweifel in dem o. g. Sinn konnten sich vorliegend für die Antragstellerin nicht ergeben. Dahinstehen lassen
kann der Senat insoweit, ob die Ausschreibungsunterlagen überhaupt widersprüchlich im o. g. Sinn waren. Denn
selbst in diesem Fall konnte die - anwaltlich vertretene - Antragstellerin keinem Zweifel darüber unterliegen, welche
juristische Person vorliegend passiv legitimiert ist: Anhand des Leistungsgegenstandes konnte - und musste - die
Antragstellerin zum einen den rechtlichen Schluss ziehen, dass es sich bei dem Ausschreibungsgegenstand um
eine Bundesauftragsverwaltung i. S. von Art. 85, 90 Abs. 2 GG handelte. Hieraus wiederum konnte und musste sie
die rechtliche Schlussfolgerung ziehen, dass das Land passiv legitimiert ist (s. oben).
(3) Es ist vorliegend schließlich auch nicht davon auszugehen, dass die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag
von vornherein - entgegen der anders lautenden Bezeichnung in dem Antrag - gegen das Land Niedersachsen
gerichtet hat.
Allerdings wird in Rechtsprechung und Literatur vertreten, dass eine falsche Bezeichnung des Antragsgegners nicht
schade und auch nicht dazu führe, dass sich ein Nachprüfungsantrag gegen den falschen, nicht passiv
prozessführungsbefugten Antragsgegner richtet, wenn klar erkennbar ist, wer als Adressat des Antrags gemeint ist.
Der Antrag sei dann entsprechend auszulegen bzw. zu berichtigen (vgl. Weyand, a. a. O., Rdnr. 2023. Kadenbach in
Willenbruch/Bischoff, VergabeR, § 108 Rdnr. 24, jeweils mit Verweisen auf Rechtsprechung der Vergabekammern).
Diese vergaberechtliche Rechtsprechung und Literatur findet seine Entsprechung in der zivilprozessualen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs. Danach ist eine Parteibezeichnung als Teil einer Prozesshandlung
grundsätzlich der Auslegung zugänglich. Dabei ist maßgebend, wie die Bezeichnung bei objektiver Deutung aus der
Sicht der Empfänger (Gericht und Gegenpartei) zu verstehen ist. Es kommt darauf an, welcher Sinn der von der
klagenden Partei in der Klageschrift gewählten Bezeichnung bei objektiver Würdigung des Erklärungsinhalts
beizulegen ist. Bei objektiv unrichtiger oder auch mehrdeutiger Bezeichnung ist grundsätzlich diejenige Person als
Partei anzusprechen, die erkennbar durch die Parteibezeichnung betroffen werden soll. Bei der Auslegung der
Parteibezeichnung sind nicht nur die im Rubrum der Klageschrift enthaltenen Angaben, sondern auch der gesamte
Inhalt der Klageschrift einschließlich etwaiger beigefügter Anlagen zu berücksichtigen. Dabei gilt der Grundsatz,
dass die Klageerhebung gegen die in Wahrheit gemeinte Partei nicht an deren fehlerhafter Bezeichnung scheitern
darf, wenn diese Mängel in Anbetracht der jeweiligen Umstände letztlich keine vernünftigen Zweifel an dem wirklich
Gewollten aufkommen lassen, auch dann, wenn statt der richtigen Bezeichnung irrtümlich die Bezeichnung einer
tatsächlich existierenden Person gewählt wird, solange nur aus dem Inhalt der Klageschrift und etwaigen Anlagen
unzweifelhaft deutlich wird, welche Partei tatsächlich gemeint ist. Von der fehlerhaften Parteibezeichnung zu
unterscheiden ist die irrtümliche Benennung der falschen, am materiellen Rechtsverhältnis nicht beteiligten Person
als Partei. diese wird Partei, weil es entscheidend auf den Willen des Klägers, so, wie er objektiv geäußert ist,
ankommt (vgl. BGH, Urteil vom
10. März 2011 - VII ZR 54/10, zitiert nach juris, Tz. 11. BGH, Urteil vom 27. November 2007 - X ZR 144/06, zitiert
nach juris, Tz. 7).
Nach dieser Maßgabe hat die Antragstellerin ihren Nachprüfungsantrag gegen die B. gerichtet. Weder der
Antragsbegründung noch den beigefügten Anlagen ist „unzweifelhaft“ im o. g. Sinn zu entnehmen, dass der
Nachprüfungsantrag in Wirklichkeit gegen das Land Niedersachsen gerichtet werden sollte. Vielmehr ist das
Gegenteil der Fall. Es ist vorliegend schlicht so, dass die Antragstellerin in Bezug auf die Frage, wer vorliegend für
den Nachprüfungsantrag passiv legitimiert ist, eine rechtliche Fehlbewertung vorgenommen und die falsche Partei in
Anspruch genommen hat.
bb) Die Entscheidung der Vergabekammer wäre im Übrigen - abgesehen von den Erwägungen oben unter b) - auch
dann rechts und verfahrensfehlerhaft, wenn man die Ausführungen der Vergabekammer zur Passivlegitimation der
Antragsgegnerin als richtig zugrunde legen würde. In diesem Fall stünde lediglich fest, dass der Nachprüfungsantrag
der Antragstellerin nicht bereits wegen der fehlenden Passivlegitimation der Antragsgegnerin unbegründet gewesen
wäre. Von ihrem Ausgangspunkt aus hätte die Vergabekammer folglich eine Prüfung der Erfolgsaussicht des
Nachprüfungsantrags im Übrigen vornehmen müssen. Dass die Vergabekammer dieser Anforderung mit der aus
zwei Sätzen bestehenden „Prüfung“, die der Senat oben unter Ziffer I. wörtlich wiedergegeben hat, nicht
nachgekommen ist, bedarf aus Sicht des Senats keiner vertieften Erörterung.
3. Nach den vorstehenden Ausführungen hätte die Antragstellerin auch die Kosten des Verfahrens vor der
Vergabekammer zu tragen gehabt. Der Senat war aber daran gehindert, die Entscheidung der Vergabekammer auch
insoweit abzuändern, da die Auftraggeberin ihre Beschwerde auf die Verpflichtung zur Erstattung der Aufwendungen
der Antragstellerin beschränkt hat.
4. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 120 Abs. 2, 78 GWB.
Die Festsetzung des Gegenstandswertes des Beschwerdeverfahrens ergibt sich aus dem Kosteninteresse der
Antragsgegnerin. Die Geschäftsgebühr für die Vertretung in vergaberechtlichen Nachprüfungsverfahren vor der
Vergabekammer bemisst sich für einen Rechtsanwalt nach RVGVV Nr. 2301 (vgl. OLG Dresden, Beschluss vom 22.
Februar 2010 – W Verg 0001/10, zitiert nach juris, Tz. 25). Aus dem Gegen
standswert von 85.000 € (5 % von 1.700.000 €) ergibt sich eine 0,7 Geschäftsgebühr in Höhe von 893,90 €
zuzüglich 20 € Auslagenpauschale, mithin (aufgerundet) 914 €.
Dr. K. Z. B.