Urteil des OLG Celle vom 02.03.2005, Not 31/04

Entschieden
02.03.2005
Schlagworte
Beurkundung, Einspruch, Vorbefassung, Vermächtnisnehmer, Urkunde, Aufsichtsbehörde, Erlass, Ausgabe, Form, Daten
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Gericht: OLG Celle, Notarsenat

Typ, AZ: Beschluss, Not 31/04

Datum: 02.03.2005

Sachgebiet: Sonstiges

Normen: BeurkG § 3 Abs 1 Nr 7, BNotO § 75

Leitsatz: Ein Verstoß gegen das Mitwirkungsverbot des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG liegt vor, wenn ein Rechtsanwaltsnotar, der einen Vermächtnisnehmer im Rechtsstreit mit dem Erben anwaltlich vertreten hat, nach Erlass eines Anerkenntnisurteils als Notar für den Vermächtnisnehmer die für die Umschreibung des Eigentums notwendigen Urkunden errichtet und das Umschreibungsverfahren betreibt.

Volltext:

Not 31/04

B e s c h l u s s

In dem Verfahren über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung

des Notars Dr. W. H., K., B.,

Antragsteller,

gegen

die Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. - Körperschaft des öffentlichen Rechts , B., B.,

Antragsgegnerin,

hat der Notarsenat bei dem Oberlandesgericht Celle auf den Antrag des Notars auf gerichtliche Entscheidung vom 13. Dezember 2004 über die Einspruchsentscheidung der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. vom 4. November 2004 (NB 27/03; Dr. H. gegen L.) unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am Oberlandesgericht Dr. H., des Richters am Oberlandesgericht Dr. P. und des Notars Dr. B. ohne mündliche Verhandlung 75 Abs. 5 Satz 3 BNotO i. V. m. § 32 Abs. 5 Satz 1 NDO) am 2. März 2005 beschlossen:

Die Ermahnung der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. vom 12. August 2004 und die sie bestätigende Einspruchsentschei dung der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. vom 4. No vember 2004 werden aufrecht erhalten.

Der Notar trägt die Kosten des gerichtlichen Verfahrens sowie die ihm entstandenen notwendigen Auslagen.

G r ü n d e

I.

Gegenstand des Verfahrens sind zwei Beurkundungen des Notars und seiner Notarvertreterin vom 29. Juli 2003 (Urkundenrolle Nr. 335/2003 des Notars Dr. H. in B.) und vom 19. September 2003 (Urkundenrolle Nr. 425/2003 des Notars Dr. H. in B.), mit denen der Notar die Eintragung des Arbeiters G. B. in verschiedene Grundbücher betrieben hat, nachdem in dem Verfahren 4 O 3227/02 (404) LG Braunschweig ein TeilAnerkenntnisurteil vom 30. Mai 2003 ergangen war, in dem das Landgericht die Erbin C. S. verurteilt hatte, die in dem Urteil näher bezeichneten Grundstücke an den dortigen Kläger als Vermächtnisnehmer aufzulassen und entsprechende Eintragungen der Eigentumsänderungen im Grundbuch zu bewilligen. Obwohl der Antragsteller den Urkundsbeteiligten B. auch im Verfahren 4 O 3227/02 vor dem Landgericht Braunschweig anwaltlich vertreten hatte, betrieb er später als Notar

dessen Eintragung in die Grundbücher entsprechend dem landgerichtlichen Urteil. Dabei hieß es in den Urkunden am Ende des Rubrums, dass der Notar den Erschienenen nach einer Vorbefassung i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG befragt und der Erschienene dies verneint habe.

Aufgrund einer Anzeige des Rechtsanwalts und Notars F. H. L. aus B. vom 31. Oktober 2003 hat die Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. gegen den Notar ein Verfahren wegen des Vorwurfs, trotz Vorbefassung mit der Sache unter Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG als Notar tätig geworden zu sein, durchgeführt.

In diesem Verfahren machte der Notar im Rahmen seiner Anhörung durch die Notarkammer mit Schriftsatz vom 15. Dezember 2003 zunächst geltend, dass er an der Beurkundung nicht gehindert gewesen sei, weil zum Zeitpunkt der Vornahme der Beurkundung das TeilAnerkenntnisurteil bereits rechtskräftig gewesen sei und es nur noch darum gegangen sei, die Eintragung des Mandanten B. zu betreiben. An der Eintragung sei die Beklagte C. S. formell oder materiell nicht mehr beteiligt gewesen sei. Rechte und Pflichten der Beklagten C. S. seien durch den Urkundsvorgang nicht mehr unmittelbar betroffen worden. Der Antragsteller sei deshalb auch nicht gehindert gewesen, trotz seiner vorherigen Tätigkeit als Rechtsanwalt im Vollzug des TeilAnerkenntnisurteils als Notar tätig zu werden. Wegen der fehlenden materiellen Beteiligung der ursprünglichen Beklagten C. S. - so auch der Notar in seinem Schriftsatz vom 19. März 2004 - habe ein Fall des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG nicht vorgelegen. Jedenfalls handele es sich um einen Grenzfall, so dass Anlass für eine Ermahnung nach § 75 Abs. 1 BNotO nicht bestehe.

Trotz dieser Einlassungen hat die Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. am 12. August 2004 gegen den Notar eine Ermahnung ausgesprochen, in der sie sich auf ihr Schreiben vom 9. Februar 2004 berufen hat, mit dem sie darauf hingewiesen hatte, dass es im Rahmen des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG allein auf die materielle Beteiligung ankomme, die bezüglich aller Personen gegeben sei, deren Rechte und Pflichten durch den Urkundsvorgang materiell unmittelbar betroffen seien. Hierzu gehörten auch die Rechte und Pflichten der Prozessgegnerin.

Seinen gegen diesen ihm am 20. August 2004 zugestellten Beschluss eingelegten Einspruch, der am 20. September 2004 bei der Notarkammer für den Bezirk des Oberlandesgerichts B. eingegangen ist, hat der Notar im Wesentlichen mit dem Vorwurf eines ermessensfehlerhaften Handelns der Notarkammer begründet. Der Entscheidung sei nicht zu entnehmen, ob die Kammer auch die Möglichkeit einer bloßen Belehrung in Erwägung gezogen habe. Da es sich um einen Grenzfall handele, sei eine disziplinarische Ahndung noch nicht gerechtfertigt. Dies gelte insbesondere im Hinblick darauf, dass der Notar 25 Jahre lang unbelastet sein Amt erfüllt habe. Unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes komme eine Ermahnung nicht in Betracht. Es sei zu berücksichtigen, dass es sich um einen Vorwurf handele, der äußerst gering zu bewerten sei und dass die Notarvertreterin bereits in entsprechender Weise gehandelt gehabt habe.

Mit Bescheid vom 4. November 2004 hat die Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirks B. dem Einspruch des Notars nicht abgeholfen und zur Begründung ausgeführt, dass der Vorwurf einer fehlerhaften Ermessensausübung und einer Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit zurückgewiesen werde. Die Kammer habe ihr Ermessen bereits dadurch ausgeübt, dass sie keine disziplinarische Ahndung veranlasst habe. Gegen diesen ihm am 11. November 2004 zugestellten Bescheid hat der Notar mit einem am Montag, 13. Dezember 2004, per Telefax eingegangenen Schriftsatz vom 13. Dezember 2004 Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt. Zur Begründung hat er wiederum unter Bezugnahme auf seine früheren Schriftsätze ausgeführt, dass allein der Rechtsuchende G. B. an den Beurkundungen formell und materiell beteiligt gewesen sei. Er habe niemals bestritten, dass es für die Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG auf die materielle Beteiligung ankomme. Der Gesetzgeber habe aber Fälle der vorliegenden Art gar nicht im Blick gehabt, als er die Vorschrift geschaffen habe. In jedem Fall sei die Regelung im Wege der teleologischen Reduktion so zu verstehen, dass bei einer nur einseitigen Beteiligung ein Mitwirkungsverbot nicht eingreife. Außerdem bleibe es dabei, dass die Ermahnung unverhältnismäßig sei. In welcher Weise die Notarkammer ihr Ermessen ausgeübt habe, sei nicht feststellbar.

Der Notar beantragt,

die Ermahnung vom 12. August 2004 und die sie bestätigende Entscheidung über seinen Einspruch vom 4. November 2004 aufzuheben.

Die Notarkammer beantragt,

den Einspruch gegen die Ermahnung vom 12. August 2004 und die sie bestätigende Entscheidung vom 4. November 2004 zurückzuweisen und die Ermahnung zu bestätigen.

Sie vertritt die Auffassung, als „Beteiligte“ i. S. d. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG seien alle Personen anzusehen, deren Rechte und Pflichten durch den Beurkundungsvorgang materiell unmittelbar betroffen sind. Dazu gehöre insbesondere auch die Prozessgegnerin, in deren Rechte die Auflassungserklärung und der Antrag auf

Eigentumsumschreibung unmittelbar eingreife.

Die Ermahnung sei auch nicht überzogen, vielmehr sei eine Ermahnung dann auszusprechen, wenn ein ordnungswidriges Verhalten leichterer Art, das nicht länger als fünf Jahre zurückliege, zu ahnden sei. Auszusprechen sei eine Ermahnung dann, wenn einerseits eine Beanstandung nicht mehr ausreichend erscheine, andererseits aber auch noch kein Anlass zu einem Einschreiten der Aufsichtsbehörde nach § 94 BNotO oder zu Disziplinarmaßnahmen bestehe. Die Kammer habe im Hinblick hierauf einhellig die Auffassung vertreten, dass eine Ermahnung angemessen erscheine. Hierbei sei auch zu berücksichtigen, dass nach Inkrafttreten der Neufassung des Beurkundungsgesetzes eine Sonderausgabe des Kammerreports herausgegeben worden sei, in dem besonders hervorgehoben worden sei, was das Vorbefassungsverbot beinhalte. Es sei davon auszugehen, dass der Notar diese Sonderausgabe zur Kenntnis genommen habe. In welcher Weise die Kammer ihr Ermessen ausgeübt habe, sei bereits daran zu erkennen, dass sie ein Einschreiten der Dienstaufsichtsbehörde nicht veranlasst, sondern es bei einem Ermahnungsverfahren belassen habe.

II.

Der gem. § 75 Abs. 5 Satz 1 BNotO zulässige und innerhalb der Monatsfrist des § 75 Abs. 1 Satz 2 BNotO eingegangene Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist unbegründet. Die Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. hat den Notar mit Recht gem. § 75 Abs. 1 BNotO mit einer Ermahnung belegt, weil dem Notar ein ordnungswidriges Verhalten leichterer Art zur Last zu legen ist, das den Ausspruch einer Ermahnung rechtfertigt. Ein Ermessensfehlgebrauch der Notarkammer ist nicht ersichtlich. Vielmehr verkennt der Notar die Bedeutung des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG und geht zu Unrecht davon aus, dass es sich bei dem ihm zur Last gelegten Vorwurf um einen „Grenzfall“ handelt. Tatsächlich liegt ein typischer Fall vor, in dem der Notar von der Mitwirkung im Verfahren ausgeschlossen ist.

Gem. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG besteht ein Mitwirkungsverbot für den Notar, wenn er in einer Angelegenheit außerhalb seiner Amtstätigkeit bereits tätig war, es sei denn, diese Tätigkeit wurde im Auftrag aller Personen ausgeübt, die an der Beurkundung beteiligt sein sollen. Maßgeblich für die Frage der Vorbefassung ist dabei - dies wird inzwischen auch durch den Notar selbst nicht mehr in Abrede gestellt - die „materielle Beteiligung“ (s. auch Eylmann, NJW 1998, 2929 ff., 2931 f.; Winkler, Beurkundungsgesetz, 15. Aufl., § 3 Rz. 122 ff.). D. h. eine Person ist beteiligt, wenn ihre Rechte und Pflichten durch den Urkundsvorgang unmittelbar betroffen werden. „Angelegenheit“ i. S. d. § 3 BeurkG ist der Lebenssachverhalt, auf den sich die Beurkundungstätigkeit des Notars bezieht (s. Schippel/Vetter, BNot, 7. Aufl., § 16 Rz. 47). So ist „dieselbe Angelegenheit“ etwa dann gegeben, wenn der Notar, der einen Gläubiger anwaltlich vertritt, in dieser Sache ein Schuldanerkenntnis oder eine Sicherungsgrundschuld beurkundet, oder wenn er bei Vertretung eines Erben als Rechtsanwalt im Erbauseinandersetzungsverfahren als Notar tätig wird. Dabei spielt es etwa bei der Beurkundung eines Schuldanerkenntnisses oder eines Grundpfandrechtes keine Rolle, dass er nur im Auftrag seines Mandanten handelt. Entscheidend ist vielmehr, dass er in dieser Angelegenheit bereits „außerhalb seiner Amtstätigkeit“ tätig war. Entsprechend dem Verbot im anwaltlichen Berufsrecht, anwaltlich tätig zu werden, wenn er in derselben Rechtssache schon als Notar, Notarvertreter oder Notariatsverwalter tätig geworden ist 45 Abs. 1 Nr. 1 BRAO) oder wenn er bereits eine Urkunde aufgenommen hat, um deren Auslegung es in dem Streit der Parteien geht 45 Abs. 1 Nr. 2 BRAO), darf er als Anwaltsnotar auch nicht mehr beurkundend tätig werden, wenn er in derselben Sache bereits eine Partei anwaltlich vertreten hat (s. auch Eylmann, NJW 1998, 2929, 2931).

Geht man von diesen Grundsätzen aus, kann der Antragsteller vorliegend nicht geltend machen, dass es sich um einen „Grenzfall“ der Anwendung des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG gehandelt habe. Auch wenn die vorliegende Konstellation noch nicht entschieden sein mag oder in den einschlägigen Fallbeispielen nicht aufgeführt wird, entspricht sie doch genau den oben skizzierten Beispielsfällen. Ein Anwaltsnotar, der im Rechtsstreit für eine Partei tätig geworden ist, darf gem. § 3 Abs. 1 Nr. 7 anschließend nicht beurkundend tätig werden, wenn es darum geht, das Ergebnis des Rechtsstreits zu vollziehen. Er handelt in derselben Angelegenheit. Hiergegen hat der Antragsteller eindeutig verstoßen, indem er trotz seiner unbestrittenen Vorbefasstheit die auf das TeilAnerkenntnis vom 30. Mai 2003 gestützte Umschreibung der Grundstücke betrieben hat.

Der Antragsteller führt zwar in seinen Schriftsätzen aus, selbst auch davon auszugehen, dass § 3 Abs. 1 Nr. 7 keine formale, sondern nur eine materielle Beteiligung voraussetze. Tatsächlich erstreckt sich die materielle Beteiligung aber auch auf die Beklagte C. S. des Rechtsstreits, in dem der Antragsteller als Anwalt tätig geworden ist. Schon aus diesem Grund hätte er nach seiner eigenen Argumentation die Beurkundung ablehnen müssen. Keine Rolle spielt es, dass auch die Vertreterin des Notars Rechtsanwältin S. B. entsprechend gehandelt hat, als sie am 29. Juli 2003 die Auflassungserklärung beurkundet hat. Auch insoweit liegt ein Verstoß gegen § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG vor. Dass die Vertreterin ihre Mitwirkung nicht verweigert hat, obwohl sie dazu verpflichtet gewesen wäre, kann dem Antragsteller nicht zum Vorteil gereichen.

Schließlich kann sich der Notar auch nicht darauf berufen, in Unkenntnis der Vorschrift gehandelt zu haben. In

beiden Urkunden wird ausdrücklich nach einer „Vorbefassung“ i. S. v. § 3 Abs. 1 Nr. 7 BeurkG gefragt. Insoweit ist es nicht nachvollziehbar, warum hier jeder Hinweis auf die Tätigkeit des Notars in dem Rechtsstreit 4 O 3227/02 LG Braunschweig fehlt. Dass ein Notar, der den Vermächtnisnehmer schon im Rechtsstreit mit dem Erben vertreten hat, anschließend nicht ohne einen Verstoß gegen seine Pflichten nach dem Beurkundungsgesetz eine Auflassung beurkunden darf, mit der das Vermächtnis vollzogen wird, hätte dem Antragsteller unmittelbar einleuchten müssen.

Auf die strengeren Regelungen der Neufassung des Beurkundungsgesetzes war der Notar auch durch die Sonderausgabe Nr. 03/2001 der Notarkammer für den Oberlandesgerichtsbezirk B. in nicht zu übersehender Form hingewiesen worden. In dieser Ausgabe hatte die Notarkammer ausdrücklich auf die Erforderlichkeit eines „Beteiligtenverzeichnisses“ hingewiesen, in dem die Daten wahrgenommener Mandate und der Gegenstände dieser Mandate gespeichert werden sollten. Sinn dieser Speicherung konnte es nur sein, in Fällen der vorliegenden Art zu verhindern, dass der Notar trotz eines bestehenden Mitwirkungsverbotes eine Beurkundung in derselben Angelegenheit vornahm. Dabei benötigte der Antragsteller vorliegend nicht einmal ein entsprechendes Verzeichnis. Dass er den Urkundsbeteiligten G. B. in dem vorausgegangenen Rechtsstreit anwaltlich vertreten hatte, war ihm aufgrund des engen zeitlichen Zusammenhangs zwischen dem Erlass des Anerkenntnisurteils und der Beurkundung mit Sicherheit bekannt, zumal in der Urkunde sogar ausdrücklich in § 2 Nr. 1 gemäß § 894 ZPO auf dieses Urteil Bezug genommen worden ist..

Der Notar kann sich nicht darauf berufen, die Kammer habe von ihrem Ermessen keinen ausreichenden Gebrauch gemacht. § 75 Abs. 1 BNotO stellt - entgegen der Auffassung des Notars - noch keine Disziplinarmaßnahme dar, sondern bedeutet - ähnlich wie die Missbilligung durch die Aufsichtsbehörde nach § 94 Abs. 1 BNotO - nur einen Tadel wegen einer Pflichtverletzung leichterer Art (s. auch Schippel/ Kanzleiter, § 75 Rz. 4; Schippel/Lemke, § 94 Rz. 13). Die Wahl dieser noch nicht mit einer Sanktion verbundenen „Abmahnung“ des Notars ist verhältnismäßig und bedeutet keinen Eingriff in das Grundrecht der Berufsfreiheit. Auch wenn der Notar bislang disziplinarrechtlich nicht vorbelastet ist, hat er sich doch in sorgloser Art und Weise über das Verbot des § 3 Abs. 1 Nr. 7 BNotO hinweggesetzt. Eine bloße Beanstandung wäre deshalb nicht angemessen gewesen, um dieses Fehlverhalten zu ahnden.

III.

Die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens beruht auf §§ 75 Abs. 5 Satz 3 BNotO, 114, 115 NDO. Gegen die Entscheidung des Senats ist ein Rechtsmittel nicht gegeben (s. auch Schippel/Kanzleiter BNotO, § 75 Rz. 14).

Dr. H. Dr. P. Dr. B.

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