Urteil des OLG Celle vom 13.11.2003

OLG Celle: einfache bürgschaft, treu und glauben, allgemeine geschäftsbedingungen, anforderung, bauvertrag, sicherheitsleistung, abnahme, unternehmer, bürgschaftsurkunde, besteller

Gericht:

OLG Celle, 13. Zivilsenat

Typ, AZ:

Urteil, 13 U 136/03

Datum:

13.11.2003

Sachgebiet:

Normen:

AGBG § 9 Abs. 1, BGB § 133, BGB § 157

Leitsatz:

Die in Allgemeinen Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags getroffene Regelung, wonach der

Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der Auftragssumme für die Dauer der

Gewährleistungsfrist einbehalten darf und dem Auftragnehmer das Recht eingeräumt wird, den

Einbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern abzulösen, ist insgesamt unwirksam (BGH,

NJW 2001, 1857; NJW 2002, 894).

Der Bauvertrag kann dann nicht ergänzend dahin ausgelegt werden, dass der Unternehmer anstatt der

Bürgschaft auf erstes Anfordern eine „einfache“ Bürgschaft schuldet.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

13 U 136/03

25 O 20/03 Landgericht Hannover Verkündet am

13. November 2003

#######,

Justizsekretärin

als Urkundsbeamtin

der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

pp.

hat der 13. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters am

Oberlandesgericht ####### sowie der Richter am Oberlandesgericht ####### und ####### aufgrund der mündlichen

Verhandlung vom 28. Oktober 2003 für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Landgerichts####### vom 3. Juli 2003 geändert und die Klage

abgewiesen.

Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in

Höhe von 110 % des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit

in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Streitwert im Berufungsverfahren: 82.573,64 EUR.

Gründe

Die Klägerin nimmt die beklagte Versicherung aus einer Bürgschaft in Anspruch.

Die Klägerin beauftragte die ####### GmbH in einem Bauvertrag vom 25. April 1996, drei Mehrfamilienhäuser

schlüsselfertig zu errichten. In dem Bauvertrag heißt es unter § 7 Ziff. 8:

„Als Sicherheit wird von der Schlussrechnung ein 5 %iger Einbehalt (= 161.500 DM) hinsichtlich des vereinbarten

Pauschalfestpreises in Höhe von 3.230.000 DM vorgenommen. Die Sicherheitsleistung dient zur Befriedigung aller

Ansprüche des AG aus der Nichterfüllung der vertraglichen Leistungen des AN und zur Sicherung aller

Gewährleistungsansprüche. Die Auszahlung des Sicherheitsbetrages erfolgt nach Ablauf der

Gewährleistungsansprüche und schriftliche Anforderung durch den AN.

Der Unternehmer ist berechtigt, die Sicherheitsleistung abzulösen durch Bestellung einer selbstschuldnerischen

unbefristeten Bürgschaft einer deutschen Großbank oder Sparkasse in Höhe des vereinbarten 5 %igen

Sicherheitseinbehalts, wobei die Bank oder Sparkasse sich verpflichtet, auf erste Anforderung Zahlung zu leisten.“

Die ####### GmbH errichtete die Gebäude. Die Abnahme erfolgte am 29. November 1997.

Unter dem 15. April 1998 verbürgte die Beklagte sich bis zu einem Betrag von 161.500 DM selbstschuldnerisch

unter Verzicht auf die Einreden der Anfechtung, Aufrechnung und Vorausklage für die vertragsgemäße Leistung der

Bauarbeit. Nach dem Bürgschein sollte die Bürgschaft dazu dienen, die vertragsgemäße

Gewährleistung für fertig gestellte und abgenommene Arbeiten zu sichern; die Beklagte verpflichtete sich, auf erste

Anforderung Zahlung zu leisten.

Ab Anfang 1998 traten im Bereich der Wohnungen und der Treppenhäuser Risse auf, die die ####### GmbH

beseitigte. In einem im Juni 2000 eingeleiteten selbstständigen Beweisverfahren stellte der Sachverständige

umfangreiche Mängel fest. Im November 2002 erwirkte die Klägerin ein Teilurteil gegen die ####### GmbH, mit dem

diese zur Mängelbeseitigung verurteilt wurde.

Bereits mit Schreiben vom 12. Juli 2002 hatte die Klägerin die Beklagte aus der Bürgschaft auf Zahlung von

82.573,64 EUR (161.500 DM) in Anspruch genommen. Die Beklagte leistete nicht. Daraufhin hat die Klägerin den

Anspruch aus der Bürgschaft mit der Klage geltend gemacht.

Das Landgericht hat die Beklagte verurteilt, an die Klägerin 82.573,64 EUR nebst Zinsen Zug um Zug gegen

Herausgabe des Bürgscheins zu zahlen; außerdem hat es festgestellt, dass die Beklagte sich mit der Annahme des

Bürgscheins im Verzug befindet. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt: Zwar sei eine

Sicherungsvereinbarung in Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers, wonach der Auftragnehmer zur

Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes Anfordern zu stellen habe, unwirksam

(BGH, Urteil vom 18. April 2002 - VII ZR 192/01). Jedoch seien Verträge, die vor dem Bekanntwerden des

BGHUrteils vom 4. Juli 2002 abgeschlossen worden seien, ergänzend dahin auszulegen, dass der Auftragnehmer

eine unbefristete, selbstschuldnerische Erfüllungsbürgschaft schulde.

Die Beklagte verfolgt mit der Berufung ihren Klageabweisungsantrag weiter.

II.

Die Berufung ist begründet.

Nach dem Inhalt der Bürgschaftsurkunde vom 15. April 1998 handelt es sich um eine Bürgschaft auf erste

Anforderung, d. h., dass die Beklagte auf Anforderung grundsätzlich sofort zahlen muss. Es ist jedoch in der

Rechtsprechung anerkannt, dass Einwände des Bürgen ausnahmsweise nicht erst im Rückforderungsprozess,

sondern schon im Erstprozess zu beachten sind, sofern sich deren Berechtigung aus dem unstreitigen Sachverhalt

oder dem Inhalt der Vertragsurkunden ohne weiteres ergibt. Das gilt insbesondere dann, wenn der

Bürgschaftsvertrag nur der Erfüllung der Sicherungsabrede dient, sich aus dieser jedoch kein wirksamer Anspruch

auf Erhalt einer Bürgschaft auf erstes Anfordern ergibt (BGH, NJW 2001, 1857, 1858). So ist es hier:

1. Die Bürgschaft vom 15. April 1998 diente, soweit ersichtlich, nur der Erfüllung der Sicherungsabrede in § 7 Ziff. 8

des Bauvertrags vom 25. April 1996.

2. Die Sicherungsabrede ist unwirksam.

a) Bei § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags handelt es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen.

aa) Es ist in erster Instanz unstreitig gewesen, dass § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags eine vorformulierte Klausel ist, die

die Klägerin in mehreren anderen Bauverträgen ebenfalls verwendete.

bb) Soweit die Klägerin geltend macht, dass sie die Vertragsbedingungen mit der ####### GmbH ausgehandelt

habe, liegt die Darlegungslast bei ihr, weil § 1 Abs. 2 AGBG einen Ausnahmetatbestand darstellt.

Die Klägerin hat zum Vorliegen einer Individualvereinbarung vorgetragen: Der Vertrag sei im Einzelnen ausgehandelt

worden. Er sei der ####### GmbH übersandt worden und dann Gegenstand einer abschließenden

Vertragsverhandlung gewesen, die am 24. April 1996 von ca. 16:00 Uhr bis nachts ca. 24:00 Uhr gedauert habe.

Anlässlich dieser Vertragsverhandlungen sei der Entwurf im Einzelnen ausgehandelt worden, wobei jede einzelne

Vertragspassage diskutiert und die gewünschten Änderungen schriftlich niedergelegt worden seien. Es sei über

jeden einzelnen Paragraphen des Bauvertrags verhandelt worden, auch die umstrittene Regelung sei ausführlich

erörtert worden. Da die ####### GmbH insoweit keine Einwendungen erhoben habe, sei die Regelung in den Vertrag

aufgenommen worden. Jeder Paragraph sei laut vorgelesen worden und über jeden Paragraphen sei gesprochen

worden.

Dieses Vorbringen reicht für eine Individualvereinbarung i. S. d. § 1 Abs. 2 AGBG nicht aus. Von einem Aushandeln

in diesem Sinn kann nur gesprochen werden, wenn der Verwender den in seinen Allgemeinen Geschäftsbedingungen

enthaltenen gesetzesfremden Kerngehalt inhaltlich ernsthaft zur Disposition stellt und dem Vertragspartner

Gestaltungsfreiheit zur Wahrung eigener Interessen mit der realen Möglichkeit einräumt, die inhaltliche Gestaltung

der Vertragsbedingungen zu beeinflussen (BGH, NJW 2002, 2388). Deshalb genügt für die Feststellung, die Klauseln

seien „ausgehandelt“ nicht, dass der Inhalt lediglich erörtert wurde und den Vorstellungen des Vertragspartners

entsprach (Werner/Pastor, Der Bauprozess, 9. Aufl., Rn. 2151 mit Nachw.).

b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs benachteiligt eine Bestimmung in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen eines Bauvertrags, wonach der Besteller nach Abnahme des Bauwerks 5 % der

Auftragssumme für die Dauer der Gewährleistungsfrist als Sicherheit einbehalten darf, den Auftragnehmer entgegen

den Geboten von Treu und Glauben unangemessen. Sie ist nur wirksam, wenn dem Auftragnehmer ein

angemessener Ausgleich zugestanden wird. Das ihm eingeräumte Recht, den Einbehalt durch eine Bürgschaft auf

erstes Anfordern abzu

lösen, stellt keinen angemessenen Ausgleich dar (BGH, NJW 2001, 1857, 1858; NJW 2002, 894).

So ist es hier im Hinblick auf § 7 Ziff. 8 des Bauvertrags.

c) Der Verstoß gegen § 9 AGB führt dazu, dass die Klausel insgesamt unwirksam ist und der Beklagten ein

Anspruch aus § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB auf Rückgewähr der Bürgschaftsurkunde zusteht. Die Bestimmung kann

nicht mit der Maßgabe aufrecht erhalten werden, dass der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt durch Beibringen

einer einfachen Bürgschaft ablösen darf (BGH, NJW 2001, 1857, 1858; NJW 2002, 894).

d) Dem steht das Urteil des BGH vom 4. Juli 2002 (NJW 2002, 3098) nicht entgegen.

In jenem Urteil hat der BGH entschieden, dass die Verpflichtung eines Bauunternehmers, in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen des Bestellers, zur Sicherung von Vertragserfüllungsansprüchen eine Bürgschaft auf erstes

Anfordern zu stellen, unwirksam ist, und dass der dadurch lückenhafte Bauvertrag - sofern er vor dem

Bekanntwerden der Entscheidung vom 4. Juli 2002 vereinbart wurde – ergänzend dahin auszulegen ist, dass der

Unternehmer eine unbefristete, selbstschuldnerische Bürgschaft schuldet. Um einen solchen Fall - in Allgemeinen

Geschäftsbedingungen gesondert enthaltene Verpflichtung, eine Vertragserfüllungsbürgschaft auf erstes Anfordern

zu stellen - handelt es sich vorliegend nicht. Hier geht es vielmehr um eine Formularklausel, in der dem Auftraggeber

das Recht auf 5 %igen Einbehalt zur Sicherung aller Ansprüche aus der Nichterfüllung der vertraglichen Leistungen

des Auftragnehmers und zur Sicherung aller Gewährleistungsansprüche bis zum Ablauf der Gewährleistungsfrist

eingeräumt wird, und der Auftragnehmer den Sicherheitseinbehalt durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern

ablösen darf. Diese Klausel, die eine untrennbare Einheit bildet, ist insgesamt unwirksam. Da es schon an der

gültigen Vereinbarung eines Sicherheitseinbehalts fehlt, kommt eine Ablösung des Sicherheitseinbehalts weder

durch eine Bürgschaft auf erstes Anfordern noch durch eine einfache Bürgschaft in Betracht (vgl. BGH, NJW 2001,

1857; NJW 2002, 3098).

Entgegen der Auffassung des Landgerichts ergibt sich nichts anderes aus dem Urteil des BGH vom 10. April 2003

(VII ZR 314/01 ZfBR 2003, 672). Dort hat der BGH ausgeführt, dass der Bürge, wenn er dem Gläubiger eine

Bürgschaft auf erstes Anfordern stellt, obwohl der Gläubiger aufgrund der Sicherungsvereinbarung nur eine einfache

Bürgschaft verlangen konnte, dem Gläubiger aus der selbstschuldnerischen Bürgschaft verpflichtet bleibt. Um einen

solchen Sachverhalt handelt es sich hier nicht. Es ist hier nicht so, dass die Klägerin aufgrund der

Sicherungsvereinbarung anstatt der gegebenen Bürgschaft auf erstes Anfordern nur eine einfache Bürgschaft

beanspruchen kann. Sie kann vielmehr, wie ausgeführt, wegen der Unwirksamkeit der Sicherungsabrede überhaupt

keine Bürgschaft verlangen.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus §§

708 Nr. 10, 709, 711 ZPO.

Gründe für die Zulassung der Revision nach § 543 ZPO liegen nicht vor.

####### ####### #######