Urteil des OLG Celle vom 08.11.2001, Not 25/01

Entschieden
08.11.2001
Schlagworte
Persönliche eignung, Erlass, Hauptsache, Umwandlung, Rechtspflege, Gesellschaft, Einfluss, Unparteilichkeit, Form, Handelsregister
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Gericht: OLG Celle, Notarsenat

Typ, AZ: Beschluß, Not 25/01

Datum: 08.11.2001

Sachgebiet: Bürgerliches Recht

Normen: BNotO § 6 Abs. 1, 3, BNotO § 14 Abs. 5

Leitsatz: Einer Notarbestellung entgegenstehende Hindernisse (hier: nach § 14 Abs. 5 BNotO unvereinbare Gesellschaftsbeteiligung) müssen bei Ablauf der Bewerbungsfrist ausgeräumt sein.

Volltext:

Not 25/01

B e s c h l u s s

In dem Verfahren

über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung

des Rechtsanwalts #######,

Antragsteller,

gegen

#######,

Antragsgegner,

weiterer Beteiligter:

Rechtsanwalt #######,

wegen Bestellung zum Notar

hier: wegen Erlass einer einstweiligen Anordnung

hat der Senat für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Notar ####### am 8. November 2001 beschlossen:

Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.

Gründe

I.

Aufgrund entsprechender Stellenausschreibungen in der Niedersächsischen Rechtspflege vom 15. Juli 2000 (Seite 196) betreibt der Antragsgegner das Verfahren zur Bestellung eines Notars oder einer Notarin für den Bezirk des Amtsgerichts #######.

Innerhalb der bis zum 30. September 2000 gesetzten Bewerbungsfrist hat sich hierum neben dem weiteren Beteiligten sowie einem anderen interessierten Rechtsanwalt auch der Antragsteller beworben, der seit 1992 zur Rechtsanwaltschaft zugelassen und als Rechtsanwalt im Bezirk des Amtsgerichts ####### tätig ist. Bei Ablauf der Bewerbungsfrist war der Antragsteller überdies Alleingesellschafter der in seiner Kanzlei geschäftsansässigen ####### (im Folgenden nur: #######), die ein Steuerberater als Geschäftsführer vertrat. Bereits anlässlich einer vorangegangenen Bewerbung des Antragstellers um eine Notarstelle hatte sich der Antragsgegner veranlasst

gesehen, den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass dessen Gesellschafterstellung in der ####### einer Bestellung zum Notar entgegenstehe.

Nach Abschluss der Ermittlungen zu den einzelnen Bewerbungen gab der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 12. Juni 2001 auf, seine Gesellschaftsbeteiligung auf unter 50 % zu reduzieren, dem der Antragsteller innerhalb der bis zum 25. Juli 2001 gesetzten Frist indessen nicht nachkam.

Daraufhin hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 7. August 2000 das Bestellungsbegehren des Antragstellers abschlägig beschieden und dazu ausgeführt, der Antragsteller belege zwar mit den erworbenen Punkten die erste Rangstelle im Auswahlverfahren; doch müsse seine Bestellung zum Notar wegen seiner Stellung als Alleingesellschafter der ####### ausscheiden.

Mit seinem am 3. September 2001 bei dem Oberlandesgericht Celle, Senat für Notarsachen, eingegangenen Antrag auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller gegen die ihm nachteilige Auswahlentscheidung. Er strebt in erster Linie unter Aufhebung des Bescheides vom 7. August 2001 die Verpflichtung des Antragsgegners an, ihm anstelle des weiteren Beteiligten die ausgeschriebene Notarstelle zu übertragen. In der Sache verweist der Antragsteller zunächst auf die weitere Entwicklung, wonach die ####### durch Beschluss vom 24. Juli 2001 (UR-Nr. 225/2000 des Notars ####### in #######) mit Wirkung vom 31. Dezember 2000 in die ####### bürgerlichen Rechts (eingetragen im Handelsregister am 15. Oktober 2001) umgewandelt worden sei. Mit weiterem Vertrag vom 26. August 2001 habe er Beteiligungen auf die Mitgesellschafter übertragen, sodass seine Eigenbeteiligung an der Gesellschaft nicht mehr als 50 % betrage. Angesichts der fristgerechten notariellen Vereinbarung über die Umwandlung der ####### habe der Antragsgegner ihn rechtsfehlerhaft bei der Übertragung der in Rede stehenden Notarstelle übergangen. Im Übrigen hätte selbst seine Beteiligung an der GmbH einer Bestellung zum Notar nicht entgegengestanden. Soweit der Antragsgegner sich für seine Ansicht auf Vorschriften der Bundesnotarordnung berufe, werde verkannt, dass diese Bestimmungen offensichtlich verfassungswidrig sei, weil sie den Antragsteller in seinem Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung und in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht rechtswidrig einschränke.

Bis zur Entscheidung in der Hauptsache strebt der Antragsteller im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zur Sicherung seines Begehrens eine Entscheidung des Inhalts an, dass das Stellenbesetzungsverfahren nicht durch die Bestellung des weiteren Beteiligten zum Notar vorzeitig abgeschlossen wird.

Demgemäss beantragt der Antragsteller,

dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, die verfügte Notarbestellung des weiteren Beteiligten bis zum Abschluss dieses Verfahrens in der Hauptsache nicht zu vollziehen und die Bestallungsurkunde dem weiteren Beteiligten nicht auszuhändigen.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Der Antragsgegner sieht für einen einstweiligen Rechtsschutz keinen Anlass, weil das Begehren des Antragstellers in der Hauptsache schon aus Rechtsgründen von vornherein nicht zum Zuge kommen könne. Er hält daran fest, dass der Antragsteller allein schon wegen seiner Beteiligung an der ####### seinerzeit nicht die persönliche Eignung für das Notaramt mitgebracht habe. Bis zur abschließenden Entscheidung habe sich daran auch durch die Umwandlung der GmbH in eine andere Gesellschaftsform nichts geändert, zumal dieser Vorgang erst mit der Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden sei. Im Übrigen habe sich der Gesetzgeber im Spannungsverhältnis zwischen Berufsfreiheit und dem Leitbild des Notaramtes dafür entschieden, die hier in Rede stehende Form einer Beteiligung am Erwerbsleben neben der Ausübung des Notaramtes zu unterbinden.

Der weitere Beteiligte beantragt ebenfalls,

den Antrag auf Erlass seiner einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.

Er verteidigt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners und betont, zum Ende der Bewerbungsfrist habe der Antragsteller wegen seiner Beteiligung an der ####### die persönlichen Voraussetzungen für die Betrauung mit einem Notaramt nicht erfüllt. Auch verfassungsrechtlich seien die Einschränkungen, die mit der Ausübung des Notaramtes für das sonstige Erwerbsstreben des Notaramtsinhabers verbunden seien, unbedenklich.

Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

II.

Der gemäß §§ 111 Abs. 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO, 24 Abs. 3 FGG an sich statthafte Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz hat keinen Erfolg.

1. Allerdings liegen die Voraussetzungen insoweit vor, als der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des Antragstellers in der Hauptsache innerhalb der Frist des § 111 Abs. 2 Satz 1 BNotO sowie in der Form des § 111 Abs. 4 BNotO i. V. m. § 39 Abs. 2 BRAO gestellt ist. Zudem handele es sich bei der Entscheidung über die Bestellung eines Notars um einen Verwaltungsakt der Justizverwaltung, der nach § 111 Abs. 1 Satz 1 BNotO der gerichtlichen Anfechtung zugänglich ist. Schließlich besteht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum Sicherungsbegehren in der Hauptsache an sich auch das erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse (vgl. BGH, Beschluss vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 -; BGHR, BNotO, § 11 Abs. 4 Satz 2 = Anordnung, einstweiliger 1). Seit der Neuregelung des Verfahrens zur Bestellung von Anwaltsnotaren durch das Gesetz zur Änderung des Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 51) ist der einstweilige Rechtsschutz grundsätzlich das einzige Mittel eines konkurrierenden Bewerbers, um seine Rechte auf gleichen Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars gerichtlich überprüfen zu lassen. In dem Fall der anderweitigen Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle ist einem etwa zu Unrecht übergangenen Mitbewerber die Klagemöglichkeit abgeschnitten. Für ihn besteht keine Möglichkeit, außerhalb eines Ausschreibungsverfahrens seine Bestellung mit der Begründung durchzusetzen, die Justizverwaltung habe ihn zu Unrecht übergangen (BGH, Beschluss vom 19. Oktober 1993 - NotZ 42/92 - und zuletzt etwa BGH, Beschluss vom 5. Februar 1995 - NotZ 18/95 -, DNotZ 1996, 905 m. w. N.).

2. Gleichwohl sieht der Senat für den Erlass einer einstweiligen Anordnung hier zur Sicherung des Begehrens keinen Anlass, weil schon jetzt absehbar ist, dass der Antrag zur Hauptsache aus Rechtsgründen erfolglos bleiben muss.

Zu Unrecht wendet sich der Antragsteller gegen die Entscheidung vom 7. August 2001, mit der der Antragsgegner es abgelehnt hat, ihn zum Notar für die ausgeschriebene Notarstelle zu bestellen. Diese Entscheidung ist gemessen an den gesetzlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden.

Dabei kann im Ergebnis hier offen bleiben, ob der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 12. Juni 2001 ausreichend zeitlichen Spielraum eingeräumt hatte, um seine Beteiligung an der ####### durch Umwandlung neu zu strukturieren. Denn schon aus anderen Gründen erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, den Antragsteller trotz der im Vergleich höchsten Punktzahl nicht zum Notar zu bestellen, als im Ergebnis zutreffend.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO können überhaupt nur solche Bewerber im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3 BNotO Berücksichtigung finden, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt des Notars „persönlich“ und „fachlich“ geeignet sind. Die bis zur gesetzlichen Neuregelung von § 6 Abs. 1 und Abs. 2 BNotO sowie Einführung von § 6 b Abs. 4 BNotO durch das 3. Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) nicht abschließend geklärte Frage, auf welchen Zeitpunkt die Beurteilung der „persönlichen“ Eignung - für den Nachweis der fachlichen Eignung kam es grundsätzlich auf den Ablauf der Bewerbungsfrist an (BGH DNotZ 1996, 173) - abzustellen habe, hat der Bundesgerichtshof (DNotZ 2000, 145) mit überzeugenden Gründen nunmehr dahin beantwortet, dass das Merkmal der persönlichen Eignung für das Amt des Notars ebenfalls bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorliegen muss. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen geeigneten Stichtag; er gewährleistet insbesondere im Interesse der Chancengleichheit aller möglichen Bewerber für die an der Auswahl beteiligten Stellen eine einheitliche, vollständige und unveränderbare Beurteilungsgrundlage sowie im Interesse einer geordneten Rechtspflege eine sachlich und zeitlich effektive Stellenbesetzung (BGH a. a. O.). Überdies kann es im Interesse einer solchen Stellenbesetzung nicht hingenommen werden, dass etwa lediglich aus Gründen fehlender persönlicher Eignung im Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist abgelehnten Bewerbern die Möglichkeit eröffnet wird, etwa durch Einleitung gerichtlicher Verfahren den Beurteilungszeitpunkt hinauszuzögern und dadurch möglicherweise „in die Eignung hineinzuwachsen“. Dagegen sprechen Gründe der Rechtssicherheit wie auch die der Chancengleichheit (BGH a. a. O.). Was für die persönliche Eignung im engeren Sinne gilt (also Merkmale der „Persönlichkeit“), gilt in gleicher Weise für „persönliche Hindernisse“, die einer Bestellung zum Notar entgegenstehen wie z. B. mit dem Notaramt unvereinbare Nebentätigkeiten, berufliche Verbindungen oder gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, überhaupt alle Tatbestände, die bei einem bereits bestellten Notar zur Amtsenthebung führen müssten (Schippel, BNotO, 7. Aufl., § 6, Rdnr. 16). Denn es kann nicht angehen, dass jemand zum Notar ernannt wird, gegen den die Justizverwaltung sogleich vorgehen müsste mit dem Ziel, die Nebentätigkeit oder gesellschaftliche Beteiligung aufzugeben oder ihn des Amtes zu entheben. Die Gründe, aus denen der Ablauf der Bewerbungsfrist der maßgebliche Stichpunkt für die Auswahl unter den Bewerbern ist, treffen deshalb auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten oder gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen zu.

Für den hier in Rede stehenden Fall kommt es nach alledem entscheidend darauf an, ob der Antragsgegner zu Recht die persönliche Eignung des Antragstellers für den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist am 30. September 2000 verneint hat. Dem ist zuzustimmen, weil die Position des Antragstellers in der ####### mit der Ausübung des

Notaramtes nach den gesetzliche Vorgaben in § 14 Abs. 5 Satz 2 BNotO unvereinbar war. Nach dieser Vorschrift ist es dem Notar u. a. verboten, sich an einer Steuerberatungsgesellschaft zu beteiligen, wenn er allein oder zusammen mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 BNotO verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluss ausübt. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des Antragstellers gegen diese Vorschrift teilt der Senat nicht. Allerdings wird auch die notarielle Berufsausübung sowie der Zugang zu diesem Beruf durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Artikel 12 GG) geschützt. Gleichwohl unterliegt der Notarberuf wegen seiner besonderen Nähe zum öffentlichen Dienst in stärkerem Maße Bindungen und Regulierungen. In diesem Kontext steht die Bestimmung des § 14 Abs. 5 BNotO, die dem Notar neben der unabhängigen Ausübung des öffentlichen Amtes (§§ 1, 14 BNotO) nur in einem eingeschränkten Umfang die Teilnahme an dem sonstigen Erwerbsleben gestattet. Dies dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers der Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtsinhabers; verhindert werden soll aber auch, dass der Notaramtsinhaber mehr als erwerbswirtschaftlich eingestellter Unternehmer denn als Träger hoheitlicher Befugnisse auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig wird (Arndt/ Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 14 BNotO, Rn. 222). Die damit einhergehenden Einschränkungen für das Erwerbsstreben eines Notars, die durch § 14 Abs. 5 BNotO das ansonsten bereits durch §§ 8 Abs. 3, 14 Abs. 3, 29 Abs. 1 BNotO mitbestimmte Leitbild des Notaramtes ergänzen, stellen auch keine unverhältnismäßige Belastung für den Amtsinhaber oder - hier - den jeweiligen Bewerber um ein Notaramt dar, weil sie nur auf die Verhinderung einer Vermögensbeteiligung mit beherrschendem Einfluss zielen, ansonsten aber der Beteiligung an einer Gesellschaft als erlaubter Vermögensverwaltung billigen. Dass der Anwaltsnotar in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt auch steuererberatend in Erscheinung treten darf, steht dem nicht entgegen, weil die Regelungen des § 14 Abs. 5 BNotO nicht gegen diese Tätigkeit sondern nur gegen bestimmte Formen von Gesellschaftsbeteiligungen gerichtet ist, die der Gesetzgeber als für das Amt des Notars abträglich eingestuft hat. Dies macht ferner deutlich, dass auch nicht jedwede Beteiligung an einer Anwalts-GmbH notarrechtlich zulässig ist (Arndt/ Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 14 BNotO, Rn. 231), die sich, soll sie neben dem Notaramt gehalten werden können, jedenfalls an den Bestimmungen und Anforderungen des notariellen Berufsrechts (§§ 59 a, 59 e BRAO) messen lassen muss. Vor diesem Hintergrund vermag der Senat entgegen der Ansicht des Antragstellers in der gesetzlichen Regelung des § 14 Abs. 5 BNotO auch keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrund (Art. 3 GG) zu erkennen. Die besondere Hervorhebung bestimmter Gesellschaftsbeteiligungen durch § 14 Abs. 5 Satz 2 BNotO beruht auf den zahlreichen und häufigen Berührungspunkten, die sich aus der Tätigkeit dieser - vorwiegend wirtschaftlich ausgerichteten - Gesellschaften für die Inanspruchnahme notarieller Amtsgeschäfte in der Praxis ergeben, weshalb diese Regelung den bei einer Beteiligung des Notars an einer derartigen Gesellschaft auftretenden Gefährdungen für die notarielle Unparteilichkeit in besonderem Maße entgegenwirken soll (BT-Drucksache 13/4184 - Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze - II A. Erläuterungen zu Nr. 11 - § 14 BNotO Anmerkung c).

Bezogen auf den - wie ausgeführt - hier maßgeblichen Stichtag am Ende der Bewerbungsfrist (30. September 2000) haben die Voraussetzungen des § 14 Abs. 5 BNotO in der Person des Antragstellers vorgelegen, weil er durch seine Stellung als Alleingesellschafter der ####### einen notarrechtlich unzulässigen (vgl. auch Eylmann, NJW 1998, 2929, 2931) beherrschenden Einfluss auf eine Steuerberatungsgesellschaft ausgeübt hat, sodass ihm mangels persönlicher Eignung von vornherein die Bestellung zum Notar versagt bleiben musste.

III.

Da der Antragsteller bereits jetzt absehbar mit seinem Begehren in der Hauptsache nicht wird durchdringen können, ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen. Mit Rücksicht darauf, dass die Entscheidung eine Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes darstellt, ist hier eine Kostenentscheidung nicht veranlasst.

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