Urteil des OLG Celle vom 08.11.2001
OLG Celle: persönliche eignung, erlass, hauptsache, umwandlung, rechtspflege, gesellschaft, einfluss, unparteilichkeit, form, handelsregister
Gericht:
OLG Celle, Notarsenat
Typ, AZ:
Beschluß, Not 25/01
Datum:
08.11.2001
Sachgebiet:
Normen:
BNotO § 6 Abs. 1, 3, BNotO § 14 Abs. 5
Leitsatz:
Einer Notarbestellung entgegenstehende Hindernisse (hier: nach § 14 Abs. 5 BNotO unvereinbare
Gesellschaftsbeteiligung) müssen bei Ablauf der Bewerbungsfrist ausgeräumt sein.
Volltext:
Not 25/01
B e s c h l u s s
In dem Verfahren
über den Antrag auf gerichtliche Entscheidung
des Rechtsanwalts #######,
Antragsteller,
gegen
#######,
Antragsgegner,
weiterer Beteiligter:
Rechtsanwalt #######,
wegen Bestellung zum Notar
hier: wegen Erlass einer einstweiligen Anordnung
hat der Senat für Notarsachen bei dem Oberlandesgericht Celle durch den Vorsitzenden Richter am
Oberlandesgericht #######, den Richter am Oberlandesgericht ####### und den Notar ####### am 8. November
2001 beschlossen:
Der Antrag des Antragstellers auf Erlass einer einstweiligen Anordnung wird zurückgewiesen.
Gründe
I.
Aufgrund entsprechender Stellenausschreibungen in der Niedersächsischen Rechtspflege vom 15. Juli 2000 (Seite
196) betreibt der Antragsgegner das Verfahren zur Bestellung eines Notars oder einer Notarin für den Bezirk des
Amtsgerichts #######.
Innerhalb der bis zum 30. September 2000 gesetzten Bewerbungsfrist hat sich hierum neben dem weiteren
Beteiligten sowie einem anderen interessierten Rechtsanwalt auch der Antragsteller beworben, der seit 1992 zur
Rechtsanwaltschaft zugelassen und als Rechtsanwalt im Bezirk des Amtsgerichts ####### tätig ist. Bei Ablauf der
Bewerbungsfrist war der Antragsteller überdies Alleingesellschafter der in seiner Kanzlei geschäftsansässigen
####### (im Folgenden nur: #######), die ein Steuerberater als Geschäftsführer vertrat. Bereits anlässlich einer
vorangegangenen Bewerbung des Antragstellers um eine Notarstelle hatte sich der Antragsgegner veranlasst
gesehen, den Antragsteller darauf hinzuweisen, dass dessen Gesellschafterstellung in der ####### einer Bestellung
zum Notar entgegenstehe.
Nach Abschluss der Ermittlungen zu den einzelnen Bewerbungen gab der Antragsgegner dem Antragsteller mit
Schreiben vom 12. Juni 2001 auf, seine Gesellschaftsbeteiligung auf unter 50 % zu reduzieren, dem der
Antragsteller innerhalb der bis zum 25. Juli 2001 gesetzten Frist indessen nicht nachkam.
Daraufhin hat der Antragsgegner mit Bescheid vom 7. August 2000 das Bestellungsbegehren des Antragstellers
abschlägig beschieden und dazu ausgeführt, der Antragsteller belege zwar mit den erworbenen Punkten die erste
Rangstelle im Auswahlverfahren; doch müsse seine Bestellung zum Notar wegen seiner Stellung als
Alleingesellschafter der ####### ausscheiden.
Mit seinem am 3. September 2001 bei dem Oberlandesgericht Celle, Senat für Notarsachen, eingegangenen Antrag
auf gerichtliche Entscheidung wendet sich der Antragsteller gegen die ihm nachteilige Auswahlentscheidung. Er
strebt in erster Linie unter Aufhebung des Bescheides vom 7. August 2001 die Verpflichtung des Antragsgegners an,
ihm anstelle des weiteren Beteiligten die ausgeschriebene Notarstelle zu übertragen. In der Sache verweist der
Antragsteller zunächst auf die weitere Entwicklung, wonach die ####### durch Beschluss vom 24. Juli 2001 (UR-Nr.
225/2000 des Notars ####### in #######) mit Wirkung vom 31. Dezember 2000 in die ####### bürgerlichen Rechts
(eingetragen im Handelsregister am 15. Oktober 2001) umgewandelt worden sei. Mit weiterem Vertrag vom 26.
August 2001 habe er Beteiligungen auf die Mitgesellschafter übertragen, sodass seine Eigenbeteiligung an der
Gesellschaft nicht mehr als 50 % betrage. Angesichts der fristgerechten notariellen Vereinbarung über die
Umwandlung der ####### habe der Antragsgegner ihn rechtsfehlerhaft bei der Übertragung der in Rede stehenden
Notarstelle übergangen. Im Übrigen hätte selbst seine Beteiligung an der GmbH einer Bestellung zum Notar nicht
entgegengestanden. Soweit der Antragsgegner sich für seine Ansicht auf Vorschriften der Bundesnotarordnung
berufe, werde verkannt, dass diese Bestimmungen offensichtlich verfassungswidrig sei, weil sie den Antragsteller in
seinem Grundrecht auf Freiheit der Berufsausübung und in seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht rechtswidrig
einschränke.
Bis zur Entscheidung in der Hauptsache strebt der Antragsteller im Wege einstweiligen Rechtsschutzes zur
Sicherung seines Begehrens eine Entscheidung des Inhalts an, dass das Stellenbesetzungsverfahren nicht durch
die Bestellung des weiteren Beteiligten zum Notar vorzeitig abgeschlossen wird.
Demgemäss beantragt der Antragsteller,
dem Antragsgegner im Wege einstweiliger Anordnung aufzugeben, die verfügte Notarbestellung des weiteren
Beteiligten bis zum Abschluss dieses Verfahrens in der Hauptsache nicht zu vollziehen und die Bestallungsurkunde
dem weiteren Beteiligten nicht auszuhändigen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Der Antragsgegner sieht für einen einstweiligen Rechtsschutz keinen Anlass, weil das Begehren des Antragstellers
in der Hauptsache schon aus Rechtsgründen von vornherein nicht zum Zuge kommen könne. Er hält daran fest,
dass der Antragsteller allein schon wegen seiner Beteiligung an der ####### seinerzeit nicht die persönliche Eignung
für das Notaramt mitgebracht habe. Bis zur abschließenden Entscheidung habe sich daran auch durch die
Umwandlung der GmbH in eine andere Gesellschaftsform nichts geändert, zumal dieser Vorgang erst mit der
Eintragung in das Handelsregister wirksam geworden sei. Im Übrigen habe sich der Gesetzgeber im
Spannungsverhältnis zwischen Berufsfreiheit und dem Leitbild des Notaramtes dafür entschieden, die hier in Rede
stehende Form einer Beteiligung am Erwerbsleben neben der Ausübung des Notaramtes zu unterbinden.
Der weitere Beteiligte beantragt ebenfalls,
den Antrag auf Erlass seiner einstweiligen Anordnung zurückzuweisen.
Er verteidigt die Auswahlentscheidung des Antragsgegners und betont, zum Ende der Bewerbungsfrist habe der
Antragsteller wegen seiner Beteiligung an der ####### die persönlichen Voraussetzungen für die Betrauung mit
einem Notaramt nicht erfüllt. Auch verfassungsrechtlich seien die Einschränkungen, die mit der Ausübung des
Notaramtes für das sonstige Erwerbsstreben des Notaramtsinhabers verbunden seien, unbedenklich.
Zum weiteren Vorbringen der Beteiligten wird im Übrigen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug
genommen.
II.
Der gemäß §§ 111 Abs. 4 BNotO, 40 Abs. 4 BRAO, 24 Abs. 3 FGG an sich statthafte Antrag auf einstweiligen
Rechtsschutz hat keinen Erfolg.
1. Allerdings liegen die Voraussetzungen insoweit vor, als der Antrag auf gerichtliche Entscheidung des
Antragstellers in der Hauptsache innerhalb der Frist des § 111 Abs. 2 Satz 1 BNotO sowie in der Form des § 111
Abs. 4 BNotO i. V. m. § 39 Abs. 2 BRAO gestellt ist. Zudem handele es sich bei der Entscheidung über die
Bestellung eines Notars um einen Verwaltungsakt der Justizverwaltung, der nach § 111 Abs. 1 Satz 1 BNotO der
gerichtlichen Anfechtung zugänglich ist. Schließlich besteht für den Erlass einer einstweiligen Anordnung zum
Sicherungsbegehren in der Hauptsache an sich auch das erforderliche besondere Rechtsschutzinteresse (vgl. BGH,
Beschluss vom 28. März 1991 - NotZ 27/90 -; BGHR, BNotO, § 11 Abs. 4 Satz 2 = Anordnung, einstweiliger 1). Seit
der Neuregelung des Verfahrens zur Bestellung von Anwaltsnotaren durch das Gesetz zur Änderung des
Berufsrechts der Notare und der Rechtsanwälte vom 29. Januar 1991 (BGBl. I S. 51) ist der einstweilige
Rechtsschutz grundsätzlich das einzige Mittel eines konkurrierenden Bewerbers, um seine Rechte auf gleichen
Zugang zu dem öffentlichen Amt des Notars gerichtlich überprüfen zu lassen. In dem Fall der anderweitigen
Besetzung der ausgeschriebenen Notarstelle ist einem etwa zu Unrecht übergangenen Mitbewerber die
Klagemöglichkeit abgeschnitten. Für ihn besteht keine Möglichkeit, außerhalb eines Ausschreibungsverfahrens
seine Bestellung mit der Begründung durchzusetzen, die Justizverwaltung habe ihn zu Unrecht übergangen (BGH,
Beschluss vom 19. Oktober 1993 - NotZ 42/92 - und zuletzt etwa BGH, Beschluss vom 5. Februar 1995 - NotZ
18/95 -, DNotZ 1996, 905 m. w. N.).
2. Gleichwohl sieht der Senat für den Erlass einer einstweiligen Anordnung hier zur Sicherung des Begehrens keinen
Anlass, weil schon jetzt absehbar ist, dass der Antrag zur Hauptsache aus Rechtsgründen erfolglos bleiben muss.
Zu Unrecht wendet sich der Antragsteller gegen die Entscheidung vom 7. August 2001, mit der der Antragsgegner es
abgelehnt hat, ihn zum Notar für die ausgeschriebene Notarstelle zu bestellen. Diese Entscheidung ist gemessen an
den gesetzlichen Vorgaben für das Auswahlverfahren nicht zu beanstanden.
Dabei kann im Ergebnis hier offen bleiben, ob der Antragsgegner dem Antragsteller mit Schreiben vom 12. Juni 2001
ausreichend zeitlichen Spielraum eingeräumt hatte, um seine Beteiligung an der ####### durch Umwandlung neu zu
strukturieren. Denn schon aus anderen Gründen erweist sich die Entscheidung des Antragsgegners, den
Antragsteller trotz der im Vergleich höchsten Punktzahl nicht zum Notar zu bestellen, als im Ergebnis zutreffend.
Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BNotO können überhaupt nur solche Bewerber im Auswahlverfahren nach § 6 Abs. 3
BNotO Berücksichtigung finden, die nach ihrer Persönlichkeit und ihren Leistungen für das Amt des Notars
„persönlich“ und „fachlich“ geeignet sind. Die bis zur gesetzlichen Neuregelung von § 6 Abs. 1 und Abs. 2
BNotO sowie Einführung von § 6 b Abs. 4 BNotO durch das 3. Gesetz zur Änderung der Bundesnotarordnung und
anderer Gesetze vom 31. August 1998 (BGBl. I S. 2585) nicht abschließend geklärte Frage, auf welchen Zeitpunkt
die Beurteilung der „persönlichen“ Eignung - für den Nachweis der fachlichen Eignung kam es grundsätzlich auf den
Ablauf der Bewerbungsfrist an (BGH DNotZ 1996, 173) - abzustellen habe, hat der Bundesgerichtshof (DNotZ 2000,
145) mit überzeugenden Gründen nunmehr dahin beantwortet, dass das Merkmal der persönlichen Eignung für das
Amt des Notars ebenfalls bei Ablauf der Bewerbungsfrist vorliegen muss. Hierbei handelt es sich nicht nur um einen
geeigneten Stichtag; er gewährleistet insbesondere im Interesse der Chancengleichheit aller möglichen Bewerber für
die an der Auswahl beteiligten Stellen eine einheitliche, vollständige und unveränderbare Beurteilungsgrundlage
sowie im Interesse einer geordneten Rechtspflege eine sachlich und zeitlich effektive Stellenbesetzung (BGH a. a.
O.). Überdies kann es im Interesse einer solchen Stellenbesetzung nicht hingenommen werden, dass etwa lediglich
aus Gründen fehlender persönlicher Eignung im Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist abgelehnten Bewerbern
die Möglichkeit eröffnet wird, etwa durch Einleitung gerichtlicher Verfahren den Beurteilungszeitpunkt
hinauszuzögern und dadurch möglicherweise „in die Eignung hineinzuwachsen“. Dagegen sprechen Gründe der
Rechtssicherheit wie auch die der Chancengleichheit (BGH a. a. O.). Was für die persönliche Eignung im engeren
Sinne gilt (also Merkmale der „Persönlichkeit“), gilt in gleicher Weise für „persönliche Hindernisse“, die einer
Bestellung zum Notar entgegenstehen wie z. B. mit dem Notaramt unvereinbare Nebentätigkeiten, berufliche
Verbindungen oder gesellschaftsrechtliche Beteiligungen, überhaupt alle Tatbestände, die bei einem bereits
bestellten Notar zur Amtsenthebung führen müssten (Schippel, BNotO, 7. Aufl., § 6, Rdnr. 16). Denn es kann nicht
angehen, dass jemand zum Notar ernannt wird, gegen den die Justizverwaltung sogleich vorgehen müsste mit dem
Ziel, die Nebentätigkeit oder gesellschaftliche Beteiligung aufzugeben oder ihn des Amtes zu entheben. Die Gründe,
aus denen der Ablauf der Bewerbungsfrist der maßgebliche Stichpunkt für die Auswahl unter den Bewerbern ist,
treffen deshalb auch für die Ausübung von Nebentätigkeiten oder gesellschaftsrechtlichen Beteiligungen zu.
Für den hier in Rede stehenden Fall kommt es nach alledem entscheidend darauf an, ob der Antragsgegner zu Recht
die persönliche Eignung des Antragstellers für den Zeitpunkt des Ablaufs der Bewerbungsfrist am 30. September
2000 verneint hat. Dem ist zuzustimmen, weil die Position des Antragstellers in der ####### mit der Ausübung des
Notaramtes nach den gesetzliche Vorgaben in § 14 Abs. 5 Satz 2 BNotO unvereinbar war. Nach dieser Vorschrift ist
es dem Notar u. a. verboten, sich an einer Steuerberatungsgesellschaft zu beteiligen, wenn er allein oder zusammen
mit den Personen, mit denen er sich nach § 9 BNotO verbunden oder mit denen er gemeinsame Geschäftsräume
hat, mittelbar oder unmittelbar einen beherrschenden Einfluss ausübt. Die verfassungsrechtlichen Bedenken des
Antragstellers gegen diese Vorschrift teilt der Senat nicht. Allerdings wird auch die notarielle Berufsausübung sowie
der Zugang zu diesem Beruf durch das Grundrecht der Berufsfreiheit (Artikel 12 GG) geschützt. Gleichwohl unterliegt
der Notarberuf wegen seiner besonderen Nähe zum öffentlichen Dienst in stärkerem Maße Bindungen und
Regulierungen. In diesem Kontext steht die Bestimmung des § 14 Abs. 5 BNotO, die dem Notar neben der
unabhängigen Ausübung des öffentlichen Amtes (§§ 1, 14 BNotO) nur in einem eingeschränkten Umfang die
Teilnahme an dem sonstigen Erwerbsleben gestattet. Dies dient nach der Entscheidung des Gesetzgebers der
Sicherung der Unabhängigkeit und Unparteilichkeit des Notaramtsinhabers; verhindert werden soll aber auch, dass
der Notaramtsinhaber mehr als erwerbswirtschaftlich eingestellter Unternehmer denn als Träger hoheitlicher
Befugnisse auf dem Gebiet der vorsorgenden Rechtspflege tätig wird (Arndt/
Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 14 BNotO, Rn. 222). Die damit einhergehenden Einschränkungen für das
Erwerbsstreben eines Notars, die durch § 14 Abs. 5 BNotO das ansonsten bereits durch §§ 8 Abs. 3, 14 Abs. 3, 29
Abs. 1 BNotO mitbestimmte Leitbild des Notaramtes ergänzen, stellen auch keine unverhältnismäßige Belastung für
den Amtsinhaber oder - hier - den jeweiligen Bewerber um ein Notaramt dar, weil sie nur auf die Verhinderung einer
Vermögensbeteiligung mit beherrschendem Einfluss zielen, ansonsten aber der Beteiligung an einer Gesellschaft als
erlaubter Vermögensverwaltung billigen. Dass der Anwaltsnotar in seiner Eigenschaft als Rechtsanwalt auch
steuererberatend in Erscheinung treten darf, steht dem nicht entgegen, weil die Regelungen des § 14 Abs. 5 BNotO
nicht gegen diese Tätigkeit sondern nur gegen bestimmte Formen von Gesellschaftsbeteiligungen gerichtet ist, die
der Gesetzgeber als für das Amt des Notars abträglich eingestuft hat. Dies macht ferner deutlich, dass auch nicht
jedwede Beteiligung an einer Anwalts-GmbH notarrechtlich zulässig ist (Arndt/ Sandkühler, BNotO, 4. Aufl., § 14
BNotO, Rn. 231), die sich, soll sie neben dem Notaramt gehalten werden können, jedenfalls an den Bestimmungen
und Anforderungen des notariellen Berufsrechts (§§ 59 a, 59 e BRAO) messen lassen muss. Vor diesem Hintergrund
vermag der Senat entgegen der Ansicht des Antragstellers in der gesetzlichen Regelung des § 14 Abs. 5 BNotO
auch keinen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrund (Art. 3 GG) zu erkennen. Die besondere Hervorhebung
bestimmter Gesellschaftsbeteiligungen durch § 14 Abs. 5 Satz 2 BNotO beruht auf den zahlreichen und häufigen
Berührungspunkten, die sich aus der Tätigkeit dieser - vorwiegend wirtschaftlich ausgerichteten - Gesellschaften für
die Inanspruchnahme notarieller Amtsgeschäfte in der Praxis ergeben, weshalb diese Regelung den bei einer
Beteiligung des Notars an einer derartigen Gesellschaft auftretenden Gefährdungen für die notarielle Unparteilichkeit
in besonderem Maße entgegenwirken soll (BT-Drucksache 13/4184 - Entwurf eines Dritten Gesetzes zur Änderung
der Bundesnotarordnung und anderer Gesetze - II A. Erläuterungen zu Nr. 11 - § 14 BNotO Anmerkung c).
Bezogen auf den - wie ausgeführt - hier maßgeblichen Stichtag am Ende der Bewerbungsfrist (30. September 2000)
haben die Voraussetzungen des § 14 Abs. 5 BNotO in der Person des Antragstellers vorgelegen, weil er durch seine
Stellung als Alleingesellschafter der ####### einen notarrechtlich unzulässigen (vgl. auch Eylmann, NJW 1998,
2929, 2931) beherrschenden Einfluss auf eine Steuerberatungsgesellschaft ausgeübt hat, sodass ihm mangels
persönlicher Eignung von vornherein die Bestellung zum Notar versagt bleiben musste.
III.
Da der Antragsteller bereits jetzt absehbar mit seinem Begehren in der Hauptsache nicht wird durchdringen können,
ist der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zurückzuweisen. Mit Rücksicht darauf, dass die
Entscheidung eine Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes darstellt, ist hier eine Kostenentscheidung nicht
veranlasst.
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