Urteil des OLG Celle vom 19.08.2010
OLG Celle: gesellschaft mit beschränkter haftung, anpassung, genehmigung, besondere härte, gewerbesteuer, geldentwertung, rechtsverordnung, anlagevermögen, eigenkapital, einheit
Gericht:
OLG Celle, 01. Kartellsenat
Typ, AZ:
Beschluss, 13 VA 9/09
Datum:
19.08.2010
Sachgebiet:
Normen:
EnWG § 21 a, AReGV § 4, AReGV § 9, AReGV § 34
Leitsatz:
1. Im vereinfachten Verfahren ergibt sich gem. § 34 Abs. 3 ARegV das Ausgangsniveau für die
Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode für Netzbetreiber, deren letzte Genehmigung der
Netzkosten auf der Datengrundlage des Jahres 2004 beruhen, aus dem Ergebnis dieser Genehmigung
zzgl. eines Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006. § 6 ARegV ist nicht anwendbar. Es ist
deshalb weder eine spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigen noch ist die
kalkulatorische Gewerbesteuer an die gem. § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV veränderte
Eigenkapitalverzinsung anzupassen.
2. Gestiegene Kosten für Verlustenergie begründen keinen Härtefall i. S. v. § 4 Abs. 4 ARegV, der
ermöglicht, die Erlösobergrenzen anzupassen.
3. Für den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gibt es keine
ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.
Volltext:
13 VA 9/09
BK808/017211
Verkündet am
19. August 2010
T.,
Justizangestellte
als Urkundsbeamtin
der Geschäftsstelle
B e s c h l u s s
In dem Verfahren
Stadtwerke W. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer
Herrn U. S., Am W., W.,
Beschwerdeführerin,
Prozessbevollmächtigter:
Rechtsanwalt P. AG Rechtsanwaltsgesellschaft, M. Straße, D.,
Geschäftszeichen: #####
gegen
B.#####
Beschwerdegegnerin,
hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K.,
den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht R. aufgrund der mündlichen
Verhandlung vom 22. Juni 2010 beschlossen:
Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2008 –
##### – aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs.
4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.
Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, einen neuen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter
Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.
Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.
Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 91 % und die Beschwerdegegnerin
zu 9 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.
Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.
Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 486.045 € festgesetzt.
G r ü n d e
I.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beschwerdegegnerin im Rahmen der
Anreizregulierung.
Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der Kreisstadt W. im
gleichnamigen Landkreis in N. Das Versorgungsgebiet umfasst die Stadt W. mit den dazu gehörigen Ortsteilen.
Insgesamt hat die Stadt W. ca. 54.000 Einwohner. Vorgelagerter Netzbetreiber ist die E. AG mit Hauptsitz
in H.
Mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer
Kostenprüfung (Basisjahr 2004) befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte genehmigt. Der
Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von 6.264.246,88 € zu Grunde. Die Genehmigung
wurde durch Beschluss vom 27. November 2007 bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.
Mit Beschluss vom 13. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführerin für die erste Anreizregulierungsperiode die
Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV genehmigt. Eine Erhöhung der genehmigten Netzkosten
hat die Beschwerdeführerin nicht beantragt.
Durch Beschluss vom 11. Dezember 2008 hat die Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die erste
Anreizregulierungsperiode festgelegt. Ein gestellter Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles gem. § 4 Abs. 4 Satz
1 Nr. 1 ARegV ist abgelehnt worden.
Gegen diesen Bescheid, der ihr am 15. Dezember 2008 zugestellt worden ist, hat die Beschwerdeführerin durch bei
Gericht am 15. Januar 2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 16.
April 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist bis zu diesem Tag
verlängert worden war.
Die Beschwerdeführerin beanstandet Folgendes:
Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen sei rechtsfehlerhaft ermittelt worden. Die
Beschwerdegegnerin habe für das Ausgangsniveau die Kosten der letzten Genehmigung der Netzentgelte gem. § 23
a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung zu Grunde gelegt, ohne die seither gestiegenen Kosten für Verlustenergie,
eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/
Fremdkapitalzinses sowie ohne geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen zu
berücksichtigen.
In Bezug auf die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie habe zumindest dem Härtefallantrag
gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV stattgegeben werden müssen.
Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gem. § 9 ARegV sei mit den Vorgaben des § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG
unvereinbar. Es fehle deshalb an einer ausreichenden Verordnungsermächtigung.
Die Beschwerdeführerin hat sich zunächst auch gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung gewendet. Mit
Schriftsatz vom 11. Januar 2010 hat die Beschwerdeführerin erklärt, dass dieser Aspekt nicht mehr Gegenstand der
Beschwerde sein solle.
Die Beschwerdeführerin beantragt,
den Festlegungsbeschluss der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2008, Az: BK 8 – 08/017211, aufzuheben
und die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VWGO zu verpflichten, einen Festlegungsbescheid mit
Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt,
die Beschwerde zurückzuweisen.
Für die Bestimmung des Ausgangsniveaus gälten für die erste Regulierungsperiode § 6 Abs. 2 ARegV und im
vereinfachten Verfahren § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV als leges speciales. Maßgebend seien die Kosten, die im Rahmen
der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind. Änderungen, die sich aus der
danach ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben, seien nicht zu berücksichtigen. Auch eine
Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV scheide aus. Der generelle sektorale
Produktivitätsfaktor sei anwendbar, da § 9 ARegV von der Ermächtigungsgrundlage in § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG
gedeckt sei. Mit dem so genannten ´TörnquistIndex´ sei auch eine wissenschaftlich anerkannte Methode angewandt
worden. Durch die erheblichen Abschläge des mit 2,54 % ermittelten Wertes auf 1,25 % für die erste
Regulierungsperiode und auf 1,5 % für die zweite sei sichergestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt
sein könne. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass tatsächlich ein Härtefall vorliege. Hierzu gehörten
nach dem Charakter des § 4 Abs. 4 ARegV unvorhergesehene Ereignisse wie Terroranschläge und
Naturkatastrophen, nicht aber das übliche und kalkulierbare Beschaffungsrisiko, das beeinflussbar sei durch die
Wahl des Beschaffungszeitpunktes, die zu beschaffende Tranchen bzw. Losgröße, die Vertragslaufzeiten und die
Lieferzeitpunkte. Verlustenergie gehöre daher auch nicht zu den nicht beeinflussbaren Kosten. Die
Beschwerdeführerin habe schließlich auch nicht dargelegt, dass sie auch Kosten senkende Effekte bei der
Berechnung der Kostensteigerung wegen Verlustenergie berücksichtigt habe. Notwendig sei insofern eine
Gesamtschau aller Kosten. Tatsächlich ergebe sich für die Beschwerdeführerin lediglich eine
(Gesamt)Kostensteigerung von 3,5 % bis 4,3 %, was ersichtlich keine besondere Härte darstelle.
Hinsichtlich des weiteren Beteiligtenvorbringens wird auf die Verwaltungsakte sowie die Schriftsätze und die
Verhandlungsniederschrift Bezug genommen.
II.
Die gem. § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist insoweit begründet,
als sie sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet. Im Übrigen ist
die Beschwerde unbegründet.
1. Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin gemäß § 34 Abs. 3 ARegV als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer
Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen
Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zu Grunde gelegt, ohne gestiegene Kosten für die Beschaffung von
Verlustenergie, eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten
Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses sowie geleisteter Anzahlungen und Anlagen im Bau im
Anlagevermögen und eine erhöhte kalkulatorische Gewerbesteuer zu berücksichtigen.
a) Nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der
Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den maßgeblichen Vorschriften der GasNEV bzw. der StromNEV,
wobei die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode grundsätzlich auf der
Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt.
b) Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indes davon abweichend, dass als
Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vor Beginn
der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres
basiert, heranzuziehen ist. Damit soll eine erneute Kostenprüfung und der damit verbundene Aufwand für
Regulierungsbehörden und Netzbetreiber angesichts des knappen Zeitfaktors vermieden werden (vgl. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI3Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 42. vgl. auch OLG Brandenburg,
Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November
2009 - 1 W 1/09, ZNER 2010, 178, 180 f.). Vor dem Hintergrund, dass lediglich 14 Monate für die erstmals
durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur
Verfügung standen, hatte die B. bereits in ihren Bericht nach § 112 a EnWG zur Anreizregulierung eine
entsprechende Vorgehensweise angeregt (Bericht der B. nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung
nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, S. 159 Tz. 734).
Auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses ist beschlossen worden, dass die letzte Entgeltgenehmigung auf der
Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruht (BRDrucks. 417/07, S. 2 f.).
Hatte der Netzbetreiber auf der Grundlage der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung gestellt,
unterblieb eine Kostenprüfung. maßgeblich war dann das Ergebnis der Kostenprüfung, die der Entgeltgenehmigung
mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zu Grunde lag. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass es
in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde üblich war, die Bescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde
bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern (OLG Düsseldorf, a. a. O. Tz. 43). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 3
S. 1 ARegV für kleine Netzbetreiber, die sich - wie die Beschwerdeführerin - für die Teilnahme am vereinfachten
Verfahren nach § 24 ARegV entschieden und im Rahmen der Genehmigung ihrer Netzentgelte nach § 32 Abs. 5
StromNEV bzw. § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006
beantragt haben. Für sie findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der
Erlösobergrenzen ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte, die auf den
Kosten aus dem Jahr 2004 basieren, zuzüglich eines Inflationsausgleichs dieser Kosten für die Jahre 2005 und 2006
in Höhe von 1,7 % (§ 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV).
c) Danach war für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten
Genehmigung der Netzentgelte vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum.
aa) Das gilt zunächst, soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des - nach den Vorgaben der einschlägigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - aufgrund des Risikozuschlags erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II /
Fremdkapitalzinses sowie geleisteter Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen sowie angeblich
gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie bei den zu Grunde zu legenden Kosten fordert (vgl. OLG
Brandenburg, Beschluss vom
12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. a. A. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16
Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 17 ff. und
16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 23 ff.).
Schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV sieht vor, dass sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der
letzten Netzentgeltgenehmigung „anerkannten Kosten“ ergibt, und diese folglich keiner weiteren Überprüfung zu
unterziehen sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsinhalte von § 6
Abs. 1 ARegV einerseits und § 6 Abs. 2 ARegV sowie § 34 Abs. 3 ARegV andererseits. Im Gegensatz zu dem in §
6 Abs. 1 ARegV dargestellten Grundsatz, wonach das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen
durch eine umfassende Kostenprüfung nach der StromNEV bzw. der GasNEV zu ermitteln ist, sehen die beiden
anderen Vorschriften als Ausnahme dazu vor, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die erste
Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG
zurückzugreifen, die auf der Datengrundlage des Jahres 2006 oder früher beruht.
Dieses Verständnis der beiden Ausnahmevorschriften entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Sie sollten - wie
bereits ausgeführt - für die neu einzuführende Anreizregulierung eine möglichst einheitliche Datenbasis sicherstellen
und erneute Kostenprüfungen vermeiden. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach
dem Willen des Verordnungsgebers aus (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 47). Vielmehr ist das Ergebnis der
Kostenprüfung aus der letzten Genehmigung nach § 23 a EnWG in unveränderter Form für die Bestimmung der
Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12.
Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG
3/09, zitiert nach juris, Tz. 15, 45. OLG Düsseldorf, a. a. O.).
Das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis lässt sich auch nicht unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 S. 3
ARegV begründen. Mit dieser Regelung sollte lediglich verhindert werden, dass eine aufgrund rechtskräftiger
gerichtlicher Entscheidungen vorzunehmende nachträgliche Änderung des nach § 6 ARegV ermittelten
Ausgangsniveaus im Einzelfall eine Wiederholung des für alle Netzbetreiber relevanten „Benchmarking“, das zur
Ermittlung der Effizienzwerte gemäß den §§ 12 bis 14 ARegV mit einem erheblichen Aufwand vor der Bestimmung
der Erlösobergrenzen durchzuführen ist, erfordert und mithin einen Korrekturbedarf für alle Netzbetreiber nach sich
zieht (vgl. BRDrucks. 417/1/07, S. 7. BRDrucks. 417/07 S. 6). Ein Umkehrschluss in der Form, dass das nach § 6
Abs.2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung hingegen an nachträgliche Erkenntnisse aus
rechtkräftigen Gerichtsentscheidungen anzupassen ist, lässt daraus nicht ziehen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz.
48).
Der Einwand, dass die Regulierungsbehörde aufgrund höchstrichterlicher Grundsatzentscheidungen und von ihr
abgegebenen Gleichbehandlungszusagen verpflichtet sein könnte, eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach
den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Mit
den Regelungen des § 6 Abs.2 ARegV und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber verbindlich
vorgegeben, dass die Regulierungsbehörden das Ergebnis der bereits zuvor erfolgten Kostenprüfung als
Ausgangsniveau zu Grunde zu legen haben. Eine Anpassung dieser Kostenbasis wegen danach ergangener
Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs scheidet deswegen aus (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 49).
Die von der Beschwerdeführerin begehrte Anpassung lässt sich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung
des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV begründen. Diese Norm, nach der der Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung gemäß
§ 29 Abs. 1 EnWG erstmals zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 durch die Regulierungsbehörde
neu zu bestimmen ist, regelt als lex specialis eine Abweichung von dem in § 6 Abs. 2 ARegV enthaltenen
Grundsatz, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung unverändert als Ausgangsniveau
zu Grunde gelegt wird. Der sachliche Anwendungsbereich des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV erfasst aber nur die
Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für das 40 % nicht übersteigende Eigenkapital. Das darüber hinausgehende
Eigenkapital ist hingegen gemäß § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV „wie Fremdkapital“ zu verzinsen. Folglich verweist § 7
Abs. 6 S. 1 StromNEV für die Ermittlung der Eigenkapitalsätze lediglich auf die Absätze 4 und 5 des § 7 StromNEV.
Die Vorschriften der §§ 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV und §§ 5 Abs. 2 StromNEV, die für den auf das 40 %
überschießenden Eigenkapital anzuwendenden Zinssatz gelten, sind dagegen nicht in Bezug genommen.
bb) Ebenso wenig war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) mit
Blick auf die von ihr zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu
aktualisieren.
Gem. § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die
Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege
der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser
Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist vorliegend auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber
eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer (§ 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6
Abs. 1 StromNEV als eine lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der eine abschließende Regelung
enthalte und § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Dagegen betrachtet die Beschwerdeführerin diese Regelungen
als eine untrennbare Einheit mit der Konsequenz, dass die vor Beginn der Anreizregulierung durch die Festlegung
der L. gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erfolgte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze auch eine Anpassung der
kalkulatorischen Gewerbesteuer an die veränderte Eigenkapitalverzinsung zwingend zur Folge haben muss (so auch:
OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 47 f.).
Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine § 7 Abs. 6 Abs. 1 StromNEV entsprechende Ausnahmeregelung
existiert für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 ARegV gerade nicht. Daher muss es bei
dem in § 6 Abs. 2 ARegV und § 34 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Grundsatz bleiben, wonach die
Kostengrundlage der letzten Entgeltgenehmigung gemäß § 23a EnWG als Ausgangsbasis für die Bestimmung der
Erlösobergrenzen dient (so auch: OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 50 f.. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 52)
2) Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin auch den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anwendung der
Härtefallregelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückgewiesen, soweit diese die Berücksichtigung der stark
gestiegenen Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie begehrt hat.
Gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze
erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der
Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde. Die Voraussetzungen dieser
Regelung sind vorliegend nicht erfüllt.
aa) Der Senat hält vorliegend bereits den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ARegV in zeitlicher Hinsicht nicht für
gegeben. Ausgangspunkt für die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen ist § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV.
Danach erfolgt eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode (Hervorhebung
durch Senat) nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5. Nach dem Wortlaut dieser Regelung hat mithin der Stellung eines
Härtefallantrages die vorherige Festsetzung der Erlösobergrenze vorauszugehen. Eine Anpassung der
Erlösobergrenze kann mithin nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht kommen, nicht aber bereits
für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 – Kart W
2/09, zitiert nach juris, Tz. 68. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009, 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz.
40. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 –202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 27 f.. a. A.: OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 – VI – 3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 81 f.).
bb) Auch losgelöst von diesem Aspekt wären vorliegend die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV
nicht erfüllt. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der
Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung
der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.
Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf gestiegene Kosten für Verlustenergie nicht gegeben. Die amtliche
Begründung nennt als Beispiele für die durch unvorhersehbare Ereignisse geschaffene, nicht zumutbare Härte
Naturkatastrophen oder Terroranschläge (BRDrs. 417/07 S. 45). Hieraus ist zu folgern, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2
ARegV eine Ausnahmeregelung für solche Fälle enthält, die von außen auf den Netzbetreiber einwirken und sich
einer Planbarkeit entziehen. Darum handelt es sich bei den Kosten für Verlustenergie aber gerade nicht. Vielmehr
regeln sich die Einkaufspreise für Energie nach den jeweiligen allgemeinen Marktentwicklungen. Sie stellen daher
einen – sich regelmäßig verändernden – Faktor dar, der der wirtschaftlichen Tätigkeit der Netzbetreiber immanent ist.
cc) Schließlich weist die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Senats zu Recht darauf hin, dass der Faktor der
Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht isoliert betrachtet werden kann. Es geht daher nicht an, lediglich – wie
es aber die Beschwerdeführerin macht – auf das Verhältnis zu der regulatorisch zugestandenen kalkulatorischen
Eigenkapitalverzinsung abzustellen. Vielmehr muss die Position der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie
in Beziehung zu dem gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Dies beinhaltet eine
Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit eingetretenen Vorteile. Erst die
Änderung der Gesamtbelastung könnte überhaupt eine Korrektur rechtfertigen, nicht dagegen die isolierte
Betrachtung eines einzelnen Kostenpunktes (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010
–Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 71. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 – 1 W 6/09, zitiert nach
juris, Tz. 48. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 – 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 38). Zu einer
derartigen Änderung der Gesamtbelastung gibt es aber keinen Vortrag der Beschwerdeführerin.
3. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen
Produktivitätsfaktor wendet, ist die Beschwerde begründet. § 21 a EnWG enthält hierfür keine ausreichende
Ermächtigungsgrundlage.
Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die aufgrund von § 21 a Abs. 6 S.
1 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten
Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss,
welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung
festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung diesen soll. Mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor des
§ 9 ARegV hat der Verordnungsgeber ein Element eingeführt, das von der Ermächtigungsgrundlage des
Gesetzgebers in § 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG nicht gedeckt ist (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar
2010 - Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 53 ff.. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 – 1 W 6/09,
zitiert nach juris, Tz. 51 f.. a. A.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 – 202 EnWG 3/09, zitiert nach
juris, Tz. 63 f.. OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 – 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 48 f.. OLG
Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 – VI3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 103 f.. OLG Frankfurt,
Beschluss vom 8. Juni 2010 – 11 W 3/09 (Kart), derzeit noch nicht veröffentlicht).
a) Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 21 a Abs. 6 S. 1 i. V. m. S. 2 Nr. 5 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung
nach Satz 1 Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate getroffen werden können. Der
Begriff „Inflationsrate“ meint die in § 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG angesprochene allgemeine Geldentwertung, die die
gesamtwirtschaftliche Entwicklung, nicht aber nur einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Auf § 21 a Abs. 6 S. 2
Nr. 5 EnWG beruht § 8 ARegV, der im Einzelnen regelt, mit welchem Zahlenmaterial in welcher Weise gerechnet
werden soll. Zwar fließt in die Inflationsrate auch die Produktivitätsentwicklung mit ein. Wenn es um die allgemeine
Geldentwertung geht, kann es sich dabei aber auch nur um die gesamtwirtschaftliche und nicht um eine sektorale
auf die Netzwirtschaft bezogene Produktivitätsentwicklung handeln. Außerdem setzt die Berücksichtigung der
Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen.
Sie kann nicht die Einführung eines Faktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegen gesetzte
Wirkung herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 55 f.).
b) Danach verbleibt als Ermächtigungsgrundlage allein § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG, wonach durch
Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und
ihre Durchführung geregelt werden kann. Diese Bestimmung lässt es aber ebenfalls nicht zu, einen sektoralen
Produktivitätsfaktor einzuführen.
Zwar ist aus der in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG verwendeten Formulierung „insbesondere“ im Grundsatz zu folgern,
dass der Verordnungsgeber berechtigt war, auch andere Punkte zu regeln als die in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG
ausdrücklich genannten. Hierbei kann es sich aber nur um solche handeln, die nicht zu dem Regelungswerk von §
21 a Abs. 1 bis 5 EnWG im Widerspruch stehen und auch nicht derart weitgehende Auswirkungen haben, dass sie
dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen.
Es mag nahe liegen und für das System einer Anreizregulierung sinnvoll sein, in einem monopolistisch strukturierten
Wirtschaftsbereich die Möglichkeit eines gegenüber der Gesamtwirtschaft erhöhten Produktivitätsfortschritts zu
berücksichtigen. In § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG hat der Gesetzgeber allerdings vorgegeben, dass ein Ausgleich der
allgemeinen Geldentwertung vorzusehen (§ 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG) und die inflationsbereinigte
gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen ist (§ 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG). Das Konzept
des Gesetzgebers stellt damit auf die allgemeinen und gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse ab und gerade nicht auf
die spezifischen Verhältnisse der Netzwirtschaft.
Davon abgesehen beeinflusst der sektorale Produktivitätsfaktor die Erlösobergrenze grundlegend. Der generelle
sektorale Produktivitätsfaktor mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25%. Dies
bedeutet bei einer darunter liegenden allgemeinen Inflationsrate, die es in der Vergangenheit gegeben hat, dass die
allgemeine Geldentwertung im Ergebnis überhaupt nicht berücksichtigt wird. Zudem entspricht der sektorale
Produktivitätsfaktor der Höhe nach rechnerisch den Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der
Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als
vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in 10 Jahren
abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um
1,25 % gekürzt wird. Wenn aber der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den
daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der
Erlösobergrenze vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrunde erwähnt werden. Er kann nicht erst vom
Verordnungsgeber neu eingeführt werden (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 63).
III.
1. Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein
teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der L. zur
Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der
Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen
werden, wenn der angefochtene Bescheid – wie hier – neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die
Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV enthält und dieser Antrag nach Auffassung des
Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in
den neu zu erlassenden Bescheid würde insoweit eine unnötige Förmelei darstellen und wäre geeignet, Unklarheit
über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen (vgl. OLG
Naumburg, a. a. O., Tz. 76).
2. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und 3 EnWG. Danach
können die Vorschriften der §§ 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO entsprechend herangezogen werden. Die
Beschwerdeführerin einerseits sowie die Beschwerdegegnerin andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur
teilweise obsiegt, in Bezug auf den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlössaldierung hat die Beschwerdeführerin die
Beschwerde nicht weiterverfolgt und damit teilweise zurückgenommen (vgl. dazu Britz/Hellermann/Hermes, EnWG,
§ 90 Rdn. 15). Im Hinblick auf den zu erwartenden Inhalt des neuen Bescheids und einen Vergleich mit den
Antragszielen der Beteiligten erscheint eine Auferlegung der Kosten zu 91 % auf die Beschwerdeführerin und zu 9 %
auf die Beschwerdegegnerin als angemessen. Dabei ist der Senat von der Berechnung der Beschwerdeführerin in
dem Schriftsatz vom 15. Juni 2010 ausgegangen, wonach diese eine Erlösobergrenze i. H. v. 6.583.869 €
angestrebt hat, nach der Senatsentscheidung jedoch lediglich eine solche i. H. v. 6.190.549 € erwarten kann. Aus
dem Verhältnis des danach zu erreichenden Differenzbetrages von 42.725 € (6.190.549 € - 6.147.824 €) zu dem
erstrebten Differenzbetrag von 486.045 € ergibt sich tenorierte Kostenverteilung.
3. Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß der Vorstellung der Beschwerdeführerin in dem Schriftsatz vom 15.
Juni 2010 auf 486.045 €, die der Senat als sachgerecht ansieht, festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin hat in der
mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2010 erklärt, dass gegen die Berechnung der Beschwerdeführerin keine
Einwände bestünden.
4. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil die streitgegenständlichen Fragen
grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.
IV.
Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung die
Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde
kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. die §§ 546, 547 der
Zivilprozessordnung gelten entsprechend (§ 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab
Zustellung dieser Entscheidung beim Oberlandesgericht Celle, Schlossplatz 2, 29221 Celle, einzulegen (§ 88 Abs. 3
EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen
Monat. sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden
des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die
Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre
Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Für die Einlegung der
Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG der Anwaltszwang. die Beschwerdegegnerin
kann sich auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.
Dr. K. R. B.