Urteil des OLG Celle vom 19.08.2010, 13 VA 9/09

Entschieden
19.08.2010
Schlagworte
Gesellschaft mit beschränkter haftung, Anpassung, Genehmigung, Besondere härte, Gewerbesteuer, Geldentwertung, Rechtsverordnung, Anlagevermögen, Eigenkapital, Einheit
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Gericht: OLG Celle, 01. Kartellsenat

Typ, AZ: Beschluss, 13 VA 9/09

Datum: 19.08.2010

Sachgebiet: sonstiges

Normen: EnWG § 21 a, AReGV § 4, AReGV § 9, AReGV § 34

Leitsatz: 1. Im vereinfachten Verfahren ergibt sich gem. § 34 Abs. 3 ARegV das Ausgangsniveau für die Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode für Netzbetreiber, deren letzte Genehmigung der Netzkosten auf der Datengrundlage des Jahres 2004 beruhen, aus dem Ergebnis dieser Genehmigung zzgl. eines Inflationsausgleichs für die Jahre 2005 und 2006. § 6 ARegV ist nicht anwendbar. Es ist deshalb weder eine spätere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu berücksichtigen noch ist die kalkulatorische Gewerbesteuer an die gem. § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV veränderte Eigenkapitalverzinsung anzupassen. 2. Gestiegene Kosten für Verlustenergie begründen keinen Härtefall i. S. v. § 4 Abs. 4 ARegV, der ermöglicht, die Erlösobergrenzen anzupassen. 3. Für den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor gibt es keine ausreichende gesetzliche Ermächtigungsgrundlage.

Volltext:

13 VA 9/09 BK808/017211

Verkündet am 19. August 2010 T., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

B e s c h l u s s

In dem Verfahren

Stadtwerke W. GmbH, vertreten durch ihren Geschäftsführer Herrn U. S., Am W., W.,

Beschwerdeführerin,

Prozessbevollmächtigter: Rechtsanwalt P. AG Rechtsanwaltsgesellschaft, M. Straße, D., Geschäftszeichen: #####

gegen

B.#####

Beschwerdegegnerin,

hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Dr. K., den Richter am Oberlandesgericht B. und die Richterin am Oberlandesgericht R. aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 22. Juni 2010 beschlossen:

Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2008 ##### aufgehoben, mit Ausnahme der Ablehnung des Antrages auf Anpassung der Erlösobergrenze nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV.

Die Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, einen neuen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu erlassen.

Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen.

Die Gerichtskosten des Beschwerdeverfahrens tragen die Beschwerdeführerin zu 91 % und die Beschwerdegegnerin zu 9 %. Im Übrigen findet eine Kostenerstattung nicht statt.

Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen.

Der Gegenstandswert für das Beschwerdeverfahren wird auf 486.045 festgesetzt.

G r ü n d e

I.

Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen einen Bescheid der Beschwerdegegnerin im Rahmen der Anreizregulierung.

Die Beschwerdeführerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in der Kreisstadt W. im gleichnamigen Landkreis in N. Das Versorgungsgebiet umfasst die Stadt W. mit den dazu gehörigen Ortsteilen. Insgesamt hat die Stadt W. ca. 54.000 Einwohner. Vorgelagerter Netzbetreiber ist die E. AG mit Hauptsitz in H.

Mit Beschluss vom 11. Dezember 2006 hat die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin auf der Grundlage einer Kostenprüfung (Basisjahr 2004) befristet bis zum 31. Dezember 2007 Höchstnetzentgelte genehmigt. Der Genehmigungsentscheidung lagen anerkannte Kosten in Höhe von 6.264.246,88 zu Grunde. Die Genehmigung wurde durch Beschluss vom 27. November 2007 bis zum 31. Dezember 2008 verlängert.

Mit Beschluss vom 13. Dezember 2007 wurde der Beschwerdeführerin für die erste Anreizregulierungsperiode die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV genehmigt. Eine Erhöhung der genehmigten Netzkosten hat die Beschwerdeführerin nicht beantragt.

Durch Beschluss vom 11. Dezember 2008 hat die Beschwerdegegnerin die Erlösobergrenzen für die erste Anreizregulierungsperiode festgelegt. Ein gestellter Antrag auf Anerkennung eines Härtefalles gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 ARegV ist abgelehnt worden.

Gegen diesen Bescheid, der ihr am 15. Dezember 2008 zugestellt worden ist, hat die Beschwerdeführerin durch bei Gericht am 15. Januar 2009 eingegangenen Schriftsatz Beschwerde eingelegt und ihr Rechtsmittel durch am 16. April 2009 eingegangenen Schriftsatz begründet, nachdem die Beschwerdebegründungsfrist bis zu diesem Tag verlängert worden war.

Die Beschwerdeführerin beanstandet Folgendes:

Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen sei rechtsfehlerhaft ermittelt worden. Die Beschwerdegegnerin habe für das Ausgangsniveau die Kosten der letzten Genehmigung der Netzentgelte gem. § 23 a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung zu Grunde gelegt, ohne die seither gestiegenen Kosten für Verlustenergie, eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/ Fremdkapitalzinses sowie ohne geleisteten Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen zu berücksichtigen.

In Bezug auf die gestiegenen Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie habe zumindest dem Härtefallantrag gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV stattgegeben werden müssen.

Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor gem. § 9 ARegV sei mit den Vorgaben des § 21 a Abs. 5 Satz 1 EnWG unvereinbar. Es fehle deshalb an einer ausreichenden Verordnungsermächtigung.

Die Beschwerdeführerin hat sich zunächst auch gegen den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlösabführung gewendet. Mit Schriftsatz vom 11. Januar 2010 hat die Beschwerdeführerin erklärt, dass dieser Aspekt nicht mehr Gegenstand der Beschwerde sein solle. Die Beschwerdeführerin beantragt,

den Festlegungsbeschluss der Beschwerdegegnerin vom 11. Dezember 2008, Az: BK 8 08/017211, aufzuheben und die Beschwerdegegnerin analog § 113 Abs. 5 Satz 2 VWGO zu verpflichten, einen Festlegungsbescheid mit Wirkung zum 1. Januar 2009 unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu erlassen.

Die Beschwerdegegnerin beantragt,

die Beschwerde zurückzuweisen.

Für die Bestimmung des Ausgangsniveaus gälten für die erste Regulierungsperiode § 6 Abs. 2 ARegV und im vereinfachten Verfahren § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV als leges speciales. Maßgebend seien die Kosten, die im Rahmen der letzten Genehmigung der Netzentgelte nach § 23 a EnWG anerkannt worden sind. Änderungen, die sich aus der danach ergangenen höchstrichterlichen Rechtsprechung ergeben, seien nicht zu berücksichtigen. Auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer nach § 8 StromNEV scheide aus. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor sei anwendbar, da § 9 ARegV von der Ermächtigungsgrundlage in § 21a Abs. 6 Satz 1 EnWG gedeckt sei. Mit dem so genannten ´TörnquistIndex´ sei auch eine wissenschaftlich anerkannte Methode angewandt worden. Durch die erheblichen Abschläge des mit 2,54 % ermittelten Wertes auf 1,25 % für die erste Regulierungsperiode und auf 1,5 % für die zweite sei sichergestellt, dass die Beschwerdeführerin nicht benachteiligt sein könne. Die Beschwerdeführerin habe nicht dargelegt, dass tatsächlich ein Härtefall vorliege. Hierzu gehörten nach dem Charakter des § 4 Abs. 4 ARegV unvorhergesehene Ereignisse wie Terroranschläge und Naturkatastrophen, nicht aber das übliche und kalkulierbare Beschaffungsrisiko, das beeinflussbar sei durch die Wahl des Beschaffungszeitpunktes, die zu beschaffende Tranchen bzw. Losgröße, die Vertragslaufzeiten und die Lieferzeitpunkte. Verlustenergie gehöre daher auch nicht zu den nicht beeinflussbaren Kosten. Die Beschwerdeführerin habe schließlich auch nicht dargelegt, dass sie auch Kosten senkende Effekte bei der Berechnung der Kostensteigerung wegen Verlustenergie berücksichtigt habe. Notwendig sei insofern eine Gesamtschau aller Kosten. Tatsächlich ergebe sich für die Beschwerdeführerin lediglich eine (Gesamt)Kostensteigerung von 3,5 % bis 4,3 %, was ersichtlich keine besondere Härte darstelle.

Hinsichtlich des weiteren Beteiligtenvorbringens wird auf die Verwaltungsakte sowie die Schriftsätze und die Verhandlungsniederschrift Bezug genommen.

II.

Die gem. § 75 Abs. 1 Satz 1 EnWG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde ist insoweit begründet, als sie sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet. Im Übrigen ist die Beschwerde unbegründet.

1. Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin gemäß § 34 Abs. 3 ARegV als Ausgangsniveau für die Bestimmung ihrer Erlösobergrenzen für die erste Regulierungsperiode das Ergebnis ihrer letzten bestandskräftigen Netzentgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zu Grunde gelegt, ohne gestiegene Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie, eine erhöhte Eigenkapitalverzinsung aufgrund eines um einen Risikozuschlag erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II/Fremdkapitalzinses sowie geleisteter Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen und eine erhöhte kalkulatorische Gewerbesteuer zu berücksichtigen.

a) Nach § 6 Abs. 1 S. 1 ARegV ermittelt die Regulierungsbehörde das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine Kostenprüfung nach den maßgeblichen Vorschriften der GasNEV bzw. der StromNEV, wobei die Kostenprüfung im vorletzten Kalenderjahr vor Beginn der Regulierungsperiode grundsätzlich auf der Grundlage der Daten des letzten abgeschlossenen Geschäftsjahres erfolgt.

b) Für die erste Regulierungsperiode bestimmt § 6 Abs. 2 ARegV indes davon abweichend, dass als Ausgangsniveau das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Netzentgeltgenehmigung nach § 23a EnWG vor Beginn der Anreizregulierung, die auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres basiert, heranzuziehen ist. Damit soll eine erneute Kostenprüfung und der damit verbundene Aufwand für Regulierungsbehörden und Netzbetreiber angesichts des knappen Zeitfaktors vermieden werden (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 - VI3Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 42. vgl. auch OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 - 1 W 1/09, ZNER 2010, 178, 180 f.). Vor dem Hintergrund, dass lediglich 14 Monate für die erstmals durchzuführenden Verfahren zur Festlegung der Erlösobergrenzen und acht Monate für den Effizienzvergleich zur Verfügung standen, hatte die B. bereits in ihren Bericht nach § 112 a EnWG zur Anreizregulierung eine entsprechende Vorgehensweise angeregt (Bericht der B. nach § 112 a EnWG zur Einführung der Anreizregulierung nach § 21a EnWG vom 30. Juni 2006, S. 159 Tz. 734).

Auf Empfehlung des Wirtschaftsausschusses ist beschlossen worden, dass die letzte Entgeltgenehmigung auf der Datengrundlage des Geschäftsjahres 2006 oder eines früheren Geschäftsjahres beruht (BRDrucks. 417/07, S. 2 f.). Hatte der Netzbetreiber auf der Grundlage der Kostenlage 2006 keinen Antrag auf Netzentgeltgenehmigung gestellt, unterblieb eine Kostenprüfung. maßgeblich war dann das Ergebnis der Kostenprüfung, die der Entgeltgenehmigung mit der letzten verfügbaren Datengrundlage zu Grunde lag. Damit wurde dem Umstand Rechnung getragen, dass es

in der zweiten Netzentgeltgenehmigungsrunde üblich war, die Bescheide aus der ersten Entgeltgenehmigungsrunde bis zum 31. Dezember 2008 zu verlängern (OLG Düsseldorf, a. a. O. Tz. 43). Entsprechendes gilt nach § 34 Abs. 3 S. 1 ARegV für kleine Netzbetreiber, die sich - wie die Beschwerdeführerin - für die Teilnahme am vereinfachten Verfahren nach § 24 ARegV entschieden und im Rahmen der Genehmigung ihrer Netzentgelte nach § 32 Abs. 5 StromNEV bzw. § 32 Abs. 6 GasNEV keine Erhöhung der Netzentgelte auf der Datengrundlage des Jahres 2006 beantragt haben. Für sie findet § 6 ARegV keine Anwendung. Das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen ergibt sich vielmehr aus dem Ergebnis der letzten Genehmigung der Netzentgelte, die auf den Kosten aus dem Jahr 2004 basieren, zuzüglich eines Inflationsausgleichs dieser Kosten für die Jahre 2005 und 2006 in Höhe von 1,7 % 34 Abs. 3 S. 2 und 3 ARegV).

c) Danach war für die von der Beschwerdeführerin geforderte Anpassung des Ergebnisses der in der letzten Genehmigung der Netzentgelte vorgenommenen Kostenprüfung kein Raum.

aa) Das gilt zunächst, soweit die Beschwerde die Berücksichtigung des - nach den Vorgaben der einschlägigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - aufgrund des Risikozuschlags erhöhten Eigenkapitalzinssatzes II / Fremdkapitalzinses sowie geleisteter Anzahlungen und Anlagen im Bau im Anlagevermögen sowie angeblich gestiegener Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie bei den zu Grunde zu legenden Kosten fordert (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. a. A. OLG Schleswig, Beschlüsse vom 25. März 2010, 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 17 ff. und 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 23 ff.).

Schon der Wortlaut des § 34 Abs. 3 S. 2 ARegV sieht vor, dass sich das Ausgangsniveau aus den im Rahmen der letzten Netzentgeltgenehmigung „anerkannten Kosten“ ergibt, und diese folglich keiner weiteren Überprüfung zu unterziehen sind. Für dieses Ergebnis spricht auch ein Vergleich der unterschiedlichen Regelungsinhalte von § 6 Abs. 1 ARegV einerseits und § 6 Abs. 2 ARegV sowie § 34 Abs. 3 ARegV andererseits. Im Gegensatz zu dem in § 6 Abs. 1 ARegV dargestellten Grundsatz, wonach das Ausgangsniveau für die Bestimmung der Erlösobergrenzen durch eine umfassende Kostenprüfung nach der StromNEV bzw. der GasNEV zu ermitteln ist, sehen die beiden anderen Vorschriften als Ausnahme dazu vor, bei der Ermittlung des Ausgangsniveaus für die erste Regulierungsperiode auf das Ergebnis der Kostenprüfung im Rahmen der Entgeltgenehmigung nach § 23 a EnWG zurückzugreifen, die auf der Datengrundlage des Jahres 2006 oder früher beruht.

Dieses Verständnis der beiden Ausnahmevorschriften entspricht auch ihrem Sinn und Zweck. Sie sollten - wie bereits ausgeführt - für die neu einzuführende Anreizregulierung eine möglichst einheitliche Datenbasis sicherstellen und erneute Kostenprüfungen vermeiden. Damit scheidet eine Aktualisierung der Ergebnisse der Kostenprüfung nach dem Willen des Verordnungsgebers aus (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 47). Vielmehr ist das Ergebnis der Kostenprüfung aus der letzten Genehmigung nach § 23 a EnWG in unveränderter Form für die Bestimmung der Erlösobergrenze in der ersten Regulierungsperiode zu übernehmen (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, ZNER 2010, 174, 175. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 - 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 15, 45. OLG Düsseldorf, a. a. O.).

Das von der Beschwerdeführerin gewünschte Ergebnis lässt sich auch nicht unter Hinweis auf § 12 Abs. 1 S. 3 ARegV begründen. Mit dieser Regelung sollte lediglich verhindert werden, dass eine aufgrund rechtskräftiger gerichtlicher Entscheidungen vorzunehmende nachträgliche Änderung des nach § 6 ARegV ermittelten Ausgangsniveaus im Einzelfall eine Wiederholung des für alle Netzbetreiber relevanten „Benchmarking“, das zur Ermittlung der Effizienzwerte gemäß den §§ 12 bis 14 ARegV mit einem erheblichen Aufwand vor der Bestimmung der Erlösobergrenzen durchzuführen ist, erfordert und mithin einen Korrekturbedarf für alle Netzbetreiber nach sich zieht (vgl. BRDrucks. 417/1/07, S. 7. BRDrucks. 417/07 S. 6). Ein Umkehrschluss in der Form, dass das nach § 6 Abs.2 ARegV heranzuziehende Ergebnis der Kostenprüfung hingegen an nachträgliche Erkenntnisse aus rechtkräftigen Gerichtsentscheidungen anzupassen ist, lässt daraus nicht ziehen (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 48).

Der Einwand, dass die Regulierungsbehörde aufgrund höchstrichterlicher Grundsatzentscheidungen und von ihr abgegebenen Gleichbehandlungszusagen verpflichtet sein könnte, eine bestandskräftige Entgeltgenehmigung nach den Grundsätzen der §§ 48, 49 VwVfG nachträglich abzuändern, rechtfertigt ebenfalls keine andere Beurteilung. Mit den Regelungen des § 6 Abs.2 ARegV und § 34 Abs. 3 Satz 2 ARegV hat der Verordnungsgeber verbindlich vorgegeben, dass die Regulierungsbehörden das Ergebnis der bereits zuvor erfolgten Kostenprüfung als Ausgangsniveau zu Grunde zu legen haben. Eine Anpassung dieser Kostenbasis wegen danach ergangener Grundsatzentscheidungen des Bundesgerichtshofs scheidet deswegen aus (vgl. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 49).

Die von der Beschwerdeführerin begehrte Anpassung lässt sich auch nicht mit einer entsprechenden Anwendung des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV begründen. Diese Norm, nach der der Eigenkapitalzinssatz durch Festlegung gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erstmals zu Beginn der Anreizregulierung zum 1. Januar 2009 durch die Regulierungsbehörde

neu zu bestimmen ist, regelt als lex specialis eine Abweichung von dem in § 6 Abs. 2 ARegV enthaltenen Grundsatz, dass das Ergebnis der Kostenprüfung der letzten Entgeltgenehmigung unverändert als Ausgangsniveau zu Grunde gelegt wird. Der sachliche Anwendungsbereich des § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV erfasst aber nur die Festlegung des Eigenkapitalzinssatzes für das 40 % nicht übersteigende Eigenkapital. Das darüber hinausgehende Eigenkapital ist hingegen gemäß § 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV „wie Fremdkapital“ zu verzinsen. Folglich verweist § 7 Abs. 6 S. 1 StromNEV für die Ermittlung der Eigenkapitalsätze lediglich auf die Absätze 4 und 5 des § 7 StromNEV. Die Vorschriften der §§ 7 Abs. 1 S. 5 StromNEV und §§ 5 Abs. 2 StromNEV, die für den auf das 40 % überschießenden Eigenkapital anzuwendenden Zinssatz gelten, sind dagegen nicht in Bezug genommen.

bb) Ebenso wenig war die Beschwerdegegnerin verpflichtet, die kalkulatorische Gewerbesteuer 8 StromNEV) mit Blick auf die von ihr zu Gunsten der Beschwerdeführerin vorgenommene Anpassung der Eigenkapitalverzinsung zu aktualisieren.

Gem. § 7 Abs. 6 Satz 1 StromNEV entscheidet über die Eigenkapitalzinssätze nach § 21 Abs. 2 EnWG die Regulierungsbehörde in Anwendung der Absätze 4 und 5 alle zwei Jahre, erstmals, sobald die Netzentgelte im Wege der Anreizregulierung nach § 21 a EnWG bestimmt werden, durch Festlegung nach § 29 Abs. 1 EnWG, wobei dieser Zinssatz nach Ertragssteuern festzulegen ist. Dies ist vorliegend auch geschehen. Die Beschwerdegegnerin hat aber eine Anpassung bei der kalkulatorischen Gewerbesteuer 8 StromNEV) nicht vorgenommen, da sie § 7 Abs. 6 Abs. 1 StromNEV als eine lex specialis gegenüber § 6 Abs. 2 ARegV erachtet, der eine abschließende Regelung enthalte und § 8 StromNEV unberührt gelassen habe. Dagegen betrachtet die Beschwerdeführerin diese Regelungen als eine untrennbare Einheit mit der Konsequenz, dass die vor Beginn der Anreizregulierung durch die Festlegung der L. gemäß § 29 Abs. 1 EnWG erfolgte Anpassung der Eigenkapitalzinssätze auch eine Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer an die veränderte Eigenkapitalverzinsung zwingend zur Folge haben muss (so auch: OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 - 16 Kart 51/09, zitiert nach juris, Tz. 47 f.).

Dem vermag der Senat nicht zu folgen. Eine § 7 Abs. 6 Abs. 1 StromNEV entsprechende Ausnahmeregelung existiert für die Anpassung der kalkulatorischen Gewerbesteuer gemäß § 8 ARegV gerade nicht. Daher muss es bei dem in § 6 Abs. 2 ARegV und § 34 Abs. 3 ARegV zum Ausdruck kommenden Grundsatz bleiben, wonach die Kostengrundlage der letzten Entgeltgenehmigung gemäß § 23a EnWG als Ausgangsbasis für die Bestimmung der Erlösobergrenzen dient (so auch: OLG Stuttgart, a. a. O., Tz. 50 f.. OLG Düsseldorf, a. a. O., Tz. 52)

2) Zu Recht hat die Beschwerdegegnerin auch den Antrag der Beschwerdeführerin auf Anwendung der Härtefallregelung nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV zurückgewiesen, soweit diese die Berücksichtigung der stark gestiegenen Kosten für die Beschaffung für Verlustenergie begehrt hat.

Gem. § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde. Die Voraussetzungen dieser Regelung sind vorliegend nicht erfüllt.

aa) Der Senat hält vorliegend bereits den Anwendungsbereich des § 4 Abs. 4 ARegV in zeitlicher Hinsicht nicht für gegeben. Ausgangspunkt für die Möglichkeit einer Anpassung der Erlösobergrenzen ist § 4 Abs. 2 Satz 2 ARegV. Danach erfolgt eine Anpassung der Erlösobergrenze während der laufenden Regulierungsperiode (Hervorhebung durch Senat) nach Maßgabe der Absätze 3 bis 5. Nach dem Wortlaut dieser Regelung hat mithin der Stellung eines Härtefallantrages die vorherige Festsetzung der Erlösobergrenze vorauszugehen. Eine Anpassung der Erlösobergrenze kann mithin nur während der laufenden Regulierungsperiode in Betracht kommen, nicht aber bereits für das erste Jahr der ersten Regulierungsperiode (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 68. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009, 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 40. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 –202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 27 f.. a. A.: OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 VI 3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 81 f.).

bb) Auch losgelöst von diesem Aspekt wären vorliegend die Voraussetzungen des § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV nicht erfüllt. Nach § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV kann auf Antrag des Netzbetreibers eine Anpassung der Erlösobergrenze erfolgen, wenn aufgrund des Eintritts eines unvorhersehbaren Ereignisses im Falle der Beibehaltung der Erlösobergrenze eine nicht zumutbare Härte für den Netzbetreiber entstehen würde.

Diese Voraussetzungen sind in Bezug auf gestiegene Kosten für Verlustenergie nicht gegeben. Die amtliche Begründung nennt als Beispiele für die durch unvorhersehbare Ereignisse geschaffene, nicht zumutbare Härte Naturkatastrophen oder Terroranschläge (BRDrs. 417/07 S. 45). Hieraus ist zu folgern, dass § 4 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 ARegV eine Ausnahmeregelung für solche Fälle enthält, die von außen auf den Netzbetreiber einwirken und sich einer Planbarkeit entziehen. Darum handelt es sich bei den Kosten für Verlustenergie aber gerade nicht. Vielmehr regeln sich die Einkaufspreise für Energie nach den jeweiligen allgemeinen Marktentwicklungen. Sie stellen daher einen sich regelmäßig verändernden Faktor dar, der der wirtschaftlichen Tätigkeit der Netzbetreiber immanent ist.

cc) Schließlich weist die Beschwerdegegnerin nach Auffassung des Senats zu Recht darauf hin, dass der Faktor der Beschaffungskosten für Verlustenergie nicht isoliert betrachtet werden kann. Es geht daher nicht an, lediglich wie es aber die Beschwerdeführerin macht auf das Verhältnis zu der regulatorisch zugestandenen kalkulatorischen Eigenkapitalverzinsung abzustellen. Vielmehr muss die Position der Kosten für die Beschaffung von Verlustenergie in Beziehung zu dem gesamten Unternehmen des Netzbetreibers gesetzt werden. Dies beinhaltet eine Gesamtdarstellung der behaupteten Nachteile sowie der in der fraglichen Zeit eingetretenen Vorteile. Erst die Änderung der Gesamtbelastung könnte überhaupt eine Korrektur rechtfertigen, nicht dagegen die isolierte Betrachtung eines einzelnen Kostenpunktes (vgl. OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 –Kart W 2/09, zitiert nach juris, Tz. 71. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 48. OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 38). Zu einer derartigen Änderung der Gesamtbelastung gibt es aber keinen Vortrag der Beschwerdeführerin.

3. Soweit die Beschwerdeführerin sich gegen den in § 9 ARegV vorgesehenen generellen sektoralen Produktivitätsfaktor wendet, ist die Beschwerde begründet. § 21 a EnWG enthält hierfür keine ausreichende Ermächtigungsgrundlage.

Die Anreizregulierungsverordnung ist eine Rechtsverordnung i. S. von Art. 80 GG, die aufgrund von § 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG erlassen worden ist. Nach Art. 80 Abs. 1 GG müssen Inhalt, Zweck und Ausmaß der erteilten Ermächtigung im Gesetz bestimmt werden. Das bedeutet, dass der Gesetzgeber die Entscheidung treffen muss, welche Fragen durch die Rechtsverordnung geregelt werden sollen. Er hat die Grenzen einer solchen Regelung festzusetzen und anzugeben, welchem Ziel die Regelung diesen soll. Mit dem sektoralen Produktivitätsfaktor des § 9 ARegV hat der Verordnungsgeber ein Element eingeführt, das von der Ermächtigungsgrundlage des Gesetzgebers in § 21 a Abs. 6 S. 1 EnWG nicht gedeckt ist (ebenso: OLG Brandenburg, Beschluss vom 12. Januar 2010 - Kart W 7/09, zitiert nach juris, Tz. 53 ff.. OLG Naumburg, Beschluss vom 5. November 2009 1 W 6/09, zitiert nach juris, Tz. 51 f.. a. A.: OLG Stuttgart, Beschluss vom 21. Januar 2010 202 EnWG 3/09, zitiert nach juris, Tz. 63 f.. OLG Schleswig, Beschluss vom 25. März 2010 16 Kart 34/09, zitiert nach juris, Tz. 48 f.. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 24. März 2010 VI3 Kart 166/09, zitiert nach juris, Tz. 103 f.. OLG Frankfurt, Beschluss vom 8. Juni 2010 11 W 3/09 (Kart), derzeit noch nicht veröffentlicht).

a) Ermächtigungsgrundlage ist nicht § 21 a Abs. 6 S. 1 i. V. m. S. 2 Nr. 5 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung nach Satz 1 Regelungen zum Verfahren bei der Berücksichtigung der Inflationsrate getroffen werden können. Der Begriff „Inflationsrate“ meint die in § 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG angesprochene allgemeine Geldentwertung, die die gesamtwirtschaftliche Entwicklung, nicht aber nur einen bestimmten Wirtschaftszweig betrifft. Auf § 21 a Abs. 6 S. 2 Nr. 5 EnWG beruht § 8 ARegV, der im Einzelnen regelt, mit welchem Zahlenmaterial in welcher Weise gerechnet werden soll. Zwar fließt in die Inflationsrate auch die Produktivitätsentwicklung mit ein. Wenn es um die allgemeine Geldentwertung geht, kann es sich dabei aber auch nur um die gesamtwirtschaftliche und nicht um eine sektorale auf die Netzwirtschaft bezogene Produktivitätsentwicklung handeln. Außerdem setzt die Berücksichtigung der Inflationsrate begrifflich voraus, dass die Netzbetreiber die Festlegung höherer Erlösobergrenzen erwarten dürfen. Sie kann nicht die Einführung eines Faktors rechtfertigen, dessen erklärtes Ziel es ist, die entgegen gesetzte Wirkung herbeizuführen (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 55 f.).

b) Danach verbleibt als Ermächtigungsgrundlage allein § 21 a Abs. 6 S. 1 Nr. 2 EnWG, wonach durch Rechtsverordnung die nähere Ausgestaltung der Methode einer Anreizregulierung nach den Absätzen 1 bis 5 und ihre Durchführung geregelt werden kann. Diese Bestimmung lässt es aber ebenfalls nicht zu, einen sektoralen Produktivitätsfaktor einzuführen.

Zwar ist aus der in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG verwendeten Formulierung „insbesondere“ im Grundsatz zu folgern, dass der Verordnungsgeber berechtigt war, auch andere Punkte zu regeln als die in § 21 a Abs. 6 S. 2 EnWG ausdrücklich genannten. Hierbei kann es sich aber nur um solche handeln, die nicht zu dem Regelungswerk von § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG im Widerspruch stehen und auch nicht derart weitgehende Auswirkungen haben, dass sie dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben müssen.

Es mag nahe liegen und für das System einer Anreizregulierung sinnvoll sein, in einem monopolistisch strukturierten Wirtschaftsbereich die Möglichkeit eines gegenüber der Gesamtwirtschaft erhöhten Produktivitätsfortschritts zu berücksichtigen. In § 21 a Abs. 1 bis 5 EnWG hat der Gesetzgeber allerdings vorgegeben, dass ein Ausgleich der allgemeinen Geldentwertung vorzusehen 21 a Abs. 4 S. 7 EnWG) und die inflationsbereinigte gesamtwirtschaftliche Produktivitätsentwicklung zu berücksichtigen ist 21 a Abs. 5 S. 1 EnWG). Das Konzept des Gesetzgebers stellt damit auf die allgemeinen und gesamtwirtschaftlichen Verhältnisse ab und gerade nicht auf die spezifischen Verhältnisse der Netzwirtschaft.

Davon abgesehen beeinflusst der sektorale Produktivitätsfaktor die Erlösobergrenze grundlegend. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor mindert die inflationsbedingte Erhöhung der Erlösobergrenze jährlich um 1,25%. Dies

bedeutet bei einer darunter liegenden allgemeinen Inflationsrate, die es in der Vergangenheit gegeben hat, dass die allgemeine Geldentwertung im Ergebnis überhaupt nicht berücksichtigt wird. Zudem entspricht der sektorale Produktivitätsfaktor der Höhe nach rechnerisch den Effizienzvorgaben im vereinfachten Verfahren. Denn von der Kostenbasis sind 45 % als nicht beeinflussbare Kosten abzuziehen, die übrigen Kosten werden zu 87,5 % als vorübergehend nicht beeinflussbar angesehen. Die restlichen 12,5 % der verbleibenden 55 % sind in 10 Jahren abzubauen. Der generelle sektorale Produktivitätsfaktor führt dazu, dass der Inflationsausgleich für 55 % jährlich um 1,25 % gekürzt wird. Wenn aber der generelle sektorale Produktivitätsfaktor einen dem Effizienzvergleich und den daraus resultierenden Vorgaben vergleichbaren Effekt hat, muss er als maßgeblicher Faktor der Ermittlung der Erlösobergrenze vom Gesetzgeber in der Ermächtigungsgrunde erwähnt werden. Er kann nicht erst vom Verordnungsgeber neu eingeführt werden (vgl. OLG Brandenburg, a. a. O., Tz. 63).

III.

1. Der Entscheidungsausspruch in der Hauptsache ergibt sich aus § 83 Abs. 2 Satz 1 EnWG. Danach ist auch ein teilweise unbegründet ergangener Bescheid grundsätzlich vollständig aufzuheben und die Verpflichtung der L. zur Neubescheidung unter Berücksichtigung der gerichtlichen Rechtsauffassung anzuordnen, um die Einheit der Bestimmung der Erlösobergrenzen zu wahren. Von diesem Grundsatz kann ausnahmsweise dann abgewichen werden, wenn der angefochtene Bescheid wie hier neben der Bestimmung der Erlösobergrenzen zusätzlich die Entscheidung über einen Antrag nach § 4 Abs. 4 ARegV enthält und dieser Antrag nach Auffassung des Beschwerdegerichts zu Recht abgelehnt worden ist. Eine nochmalige Aufnahme der ablehnenden Entscheidung in den neu zu erlassenden Bescheid würde insoweit eine unnötige Förmelei darstellen und wäre geeignet, Unklarheit über die Anfechtbarkeit dieses (abtrennbaren) Teils der neu zu erlassenden Entscheidung zu erzeugen (vgl. OLG Naumburg, a. a. O., Tz. 76).

2. Die Entscheidung über die Kostentragung im Beschwerdeverfahren beruht auf § 90 Satz 1 und 3 EnWG. Danach können die Vorschriften der §§ 92 Abs. 1 Satz 1 1. Alt. ZPO entsprechend herangezogen werden. Die Beschwerdeführerin einerseits sowie die Beschwerdegegnerin andererseits haben jeweils mit ihren Anträgen nur teilweise obsiegt, in Bezug auf den Auflagenvorbehalt zur Mehrerlössaldierung hat die Beschwerdeführerin die Beschwerde nicht weiterverfolgt und damit teilweise zurückgenommen (vgl. dazu Britz/Hellermann/Hermes, EnWG, § 90 Rdn. 15). Im Hinblick auf den zu erwartenden Inhalt des neuen Bescheids und einen Vergleich mit den Antragszielen der Beteiligten erscheint eine Auferlegung der Kosten zu 91 % auf die Beschwerdeführerin und zu 9 % auf die Beschwerdegegnerin als angemessen. Dabei ist der Senat von der Berechnung der Beschwerdeführerin in dem Schriftsatz vom 15. Juni 2010 ausgegangen, wonach diese eine Erlösobergrenze i. H. v. 6.583.869 angestrebt hat, nach der Senatsentscheidung jedoch lediglich eine solche i. H. v. 6.190.549 erwarten kann. Aus dem Verhältnis des danach zu erreichenden Differenzbetrages von 42.725 (6.190.549 - 6.147.824 €) zu dem erstrebten Differenzbetrag von 486.045 ergibt sich tenorierte Kostenverteilung.

3. Den Beschwerdewert hat der Senat gemäß der Vorstellung der Beschwerdeführerin in dem Schriftsatz vom 15. Juni 2010 auf 486.045 €, die der Senat als sachgerecht ansieht, festgesetzt. Die Beschwerdegegnerin hat in der mündlichen Verhandlung vom 22. Juli 2010 erklärt, dass gegen die Berechnung der Beschwerdeführerin keine Einwände bestünden.

4. Der Senat lässt die Rechtsbeschwerde gegen diese Entscheidung zu, weil die streitgegenständlichen Fragen grundsätzliche Bedeutung i. S. des § 86 Abs. 2 Nr. 1 EnWG haben und die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Bundesgerichtshofs entsprechend § 86 Abs. 2 Nr. 2 EnWG erfordert.

IV.

Die Beteiligten des Beschwerdeverfahrens haben die Möglichkeit, gegen die vorliegende Entscheidung die Rechtsbeschwerde an den Bundesgerichtshof zu erheben (§§ 86 Abs. 1, 88 Abs. 1 EnWG). Die Rechtsbeschwerde kann nur darauf gestützt werden, dass die Entscheidung auf einer Verletzung des Rechts beruht. die §§ 546, 547 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend 88 Abs. 2 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist innerhalb eines Monats ab Zustellung dieser Entscheidung beim Oberlandesgericht Celle, Schlossplatz 2, 29221 Celle, einzulegen 88 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerde ist zu begründen. die Frist für die Rechtsbeschwerdebegründung beträgt einen Monat. sie beginnt mit der Einlegung der Rechtsbeschwerde und kann auf Antrag von dem oder der Vorsitzenden des Rechtsbeschwerdegerichts verlängert werden (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 3 EnWG). Die Rechtsbeschwerdebegründung muss die Erklärung enthalten, inwieweit die Entscheidung angefochten und ihre Abänderung oder Aufhebung beantragt wird (§§ 88 Abs. 5, 78 Abs. 4 Nr. 1 EnWG). Für die Einlegung der Rechtsbeschwerde gilt nach §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG der Anwaltszwang. die Beschwerdegegnerin kann sich auch durch ein Mitglied ihrer Behörde vertreten lassen, §§ 88 Abs. 5 i. V. m. 80 Satz 1 EnWG.

Dr. K. R. B.

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Anmerkungen zum Urteil