Urteil des OLG Celle, Az. 4 W 138/03

OLG Celle: treu und glauben, wesentliche veränderung, mieter, verwirkung, laden, bisherige nutzung, erwerb, gaststätte, mietvertrag, betreiber
Gericht:
OLG Celle, 04. Zivilsenat
Typ, AZ:
Beschluß, 4 W 138/03
Datum:
24.09.2003
Sachgebiet:
Normen:
WEG § 15, BGB § 242
Leitsatz:
1. Mit der Zweckbestimmung eines Teileigentums als „Laden“ lassen sich weder der Betrieb einer
Pizzeria/PizzaBringdienst noch der Betrieb einer Gaststätte vereinbaren.
2. Selbst wenn - im vorliegenden Fall streitig - durch widerspruchslose langjährige Duldung eines
PizzaBringdienstes dagegen gerichtete Unterlassungsansprüche verwirkt wären, gilt dies nicht für den
Fall der Umstellung des Betriebes auf eine Gaststätte mit einem umfassenden internationalen
Speiseangebot.
3. Der auf Unterlassung einer zweckwidrigen Nutzung in Anspruch genommene Teileigentümer trägt
die volle Beweislast für die Voraussetzungen einer Verwirkung. Behaupten die anderen Eigentümer,
der Verpflichtete habe die Einstellung der zweckwidrigen Nutzung nach dem Auslaufen des
gegenwärtigen Pachtvertrages zugesagt und deshalb hätten sie von der Geltendmachung des
Unterlassungsanspruches abgesehen, so muss dies der Verpflichtete widerlegen, wenn die anderen
Eigentümer den Unterlassungsanspruch aus Anlass der Neuverpachtung an einen anderen Pächter
(der hier den Betrieb ausgeweitet hat) geltend machen.
4. Verantwortlich für die Beseitigung eigenmächtiger baulicher Veränderungen ist der im Zeitpunkt der
Baumaßnahme eingetragene Wohnungseigentümer als Handlungsstörer. Die Haftung geht nicht auf
den (Sonder)Rechtsnachfolger im Wohnungseigentum über.
Volltext:
4 W 138/03
17 T 48/02 Landgericht Hannover
71 II 179/02 Amtsgericht Hannover
B e s c h l u s s
In der Wohnungseigentumssache
pp.
hat der 4. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht
#########, den Richter am Oberlandesgericht ######### und die Richterin am Oberlandesgericht####### am 24.
September 2003 beschlossen:
Auf die weitere Beschwerde des Antragsgegners wird der Beschluss der 17. Zivilkammer des Landgerichts
######## vom 29. Juli 2003 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
Auf die sofortige Beschwerde der Antragsteller wird der Beschluss des Amtsgerichts ######## vom 24. September
2002 - 71 I 179/02 - teilweise geändert.
Dem Antragsgegner wird untersagt, in seinem Teileigentum im Erdgeschoss links des Hauses #############
(eingetragen im Grundbuch von ####### Blatt ####) einen Restaurationsbetrieb (Gaststätte, Pizzeria, Café, Eisdiele)
zu unterhalten oder unterhalten zu lassen. Ihm wird eine Frist von neun Monaten nach Zustellung dieses
Beschlusses gewährt, innerhalb der er im Rahmen des Möglichen und Zumutbaren darauf hinzuwirken hat, dass der
Mieter die unzulässige Nutzung des Teileigentums schon vor Ablauf des Mietverhältnisses unterlässt. Der weiter
gehende Antrag wird zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die sofortige Beschwerde der Antragsteller gegen den Beschluss des Amtsgerichts ########
zurückgewiesen.
Im Übrigen wird die weitere Beschwerde des Antragsgegners zurückgewiesen.
Von den Gerichtskosten aller drei Instanzen tragen die Antragsteller 20 % und der Antragsgegner 80 %.
Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet.
Geschäftswert des Verfahrens über die weitere Beschwerde: 6.000 EUR.
G r ü n d e
Die weitere Beschwerde hat insoweit Erfolg, als sie sich gegen die unter 2.) des Tenors des angefochtenen
Beschlusses des Landgerichts ausgesprochene Verpflichtung zur Beseitigung baulicher Veränderungen richtet.
Soweit dagegen der Antragsgegner sich gegen seine Verurteilung zur Unterlassung der Nutzung seines
Teileigentums als Restaurationsbetrieb wendet, hält der angefochtene Beschluss seinen Angriffen stand.
I.
Die Antragsteller zu 1 und der Antragsgegner sind Mitglieder einer Wohnungseigentumsgemeinschaft. Sie streiten
darum, ob der Antragsgegner sein Eigentum für Zwecke eines Restaurationsbetriebes nutzen darf und dafür ohne
ausdrückliche Genehmigung der Gemeinschaft angebrachte bauliche Veränderungen (Lüftungsanlage durch einen
unbenutzten Schornstein, Werbeschilder, Alarmanlage, Veränderungen an Fenstern) beseitigen muss. In der
Teilungserklärung ist das von dem Antragsgegner am 1. Januar 1994 erworbene Teileigentum wie folgt bezeichnet:
„Teileigentum an der im Erdgeschoss des Hauses gelegenen Wohnung, bestehend aus einem dreiteiligen Ladenraum
und vier weiteren Räumen.“
Schon unter den Vorgängern des Antragsgegners bzw. deren Mietern wurden die Räume des betreffenden
Teileigentums seit Errichtung der Anlage Anfang der 80er Jahre als Café, Werbeagentur, BillardLokal und seit dem 1.
Oktober 1992 als Pizzeria/PizzaBringdienst genutzt. Der Antragsgegner ist bei Erwerb des Teileigentums in dem
Mietvertrag über die Pizzeria/PizzaBringdienst eingetreten. Die Antragsteller halten die Nutzung der Räumlichkeiten
für diese Zwecke für unzulässig. Dies verstoße gegen die Beschreibung in der Teilungserklärung. Auch wenn sie von
einer gerichtlichen Geltendmachung abgesehen hätten, hätten sie schon seit der Nutzung der Räumlichkeiten für
eine Pizzeria sich gegenüber dem Vorgänger des Antragsgegners über Geräusch und Geruchsbelästigungen beklagt.
Beim Erwerb des Teileigentums habe der Antragsgegner gegenüber der Zeugin ###### erklärt, nach Ende des
laufenden Mietvertrages werde er bei einer anderweitigen Vermietung nicht mehr an eine Pizzeria vermieten.
Gleichwohl habe der Antragsgegner die Räumlichkeiten nunmehr anderweitig vermietet und der jetzige Betreiber
habe das Angebot erheblich ausgeweitet und aus einer Pizzeria/ Pizza Bringdienst einen umfassenden
Restaurationsbetrieb mit vielfältigem internationalen Speisenangebot gemacht. Durch die Lüftungseinrichtung über
einen Schornstein würden andere Wohnungseigentümer erheblich belästigt und durch Werbetafeln und
Veränderungen an den Fenstern das Äußere des Gebäudes verunstaltet. Diese baulichen Veränderungen müsse der
Antragsgegner als Zustandsstörer beseitigen, unabhängig davon, wer sie angebracht habe.
Nach Auffassung des Antragsgegners hält sich die gegenwärtige Nutzung im Rahmen der Bestimmung der
Teilungsvereinbarung. Letztlich sei auch ein Pizza Bringdienst mit einem Laden vergleichbar. Es sei zwar richtig,
dass bei der Neuvermietung der gegenwärtige Mieter sein Speisenangebot ausgeweitet habe, weil sich die bisherige
Nutzung wirtschaftlich nicht rentiert habe. Gleichwohl würden im Ergebnis nicht mehr Speisen verkauft als früher,
wozu er sich auf das Zeugnis des gegenwärtigen Mieters beruft. Zumindest hätten die Antragsteller den Anspruch
verwirkt. Dies folge schon aus der langjährigen Nutzung der Räumlichkeiten für Zwecke einer
Pizzeria/PizzaBringdienst schon vor dem Erwerb des Teileigentums durch den Antragsgegner. Beim Erwerb sei dem
Antragsgegner die Teilungserklärung nicht bekannt gewesen. Er habe sich auf die Zulässigkeit der von ihm
vorgefundenen Nutzung verlassen können, zumal - unstreitig - der Verwalter der Veräußerung an ihn in Kenntnis des
bestehenden Mietvertrages zugestimmt habe. Der Antragsgegner bestreitet, dass sich die Antragsteller mit
Beschwerden gegen den Betrieb gewandt hätten; es sei unrichtig, dass er eine Änderung der Nutzung nach Ablauf
des damals bestehenden Mietvertrages zugesagt habe. Die baulichen Veränderungen brauche er nicht zu beseitigen,
denn auch diese seien schon während der Eigentumszeit seiner Vorgänger angebracht worden.
Das Amtsgericht hat die Anträge zurückgewiesen. Zwar liege die Nutzung der Räumlichkeiten für Zwecke einer
Pizzeria oder eines Restaurationsbetriebes nicht im Rahmen der Bezeichnung als „Laden“ in der Teilungserklärung.
Die Antragsteller hätten jedoch ihr Abwehrrecht verwirkt, weil sie gegen die vereinbarungsfremde Nutzung über viele
Jahre schon vor dem Erwerb des Teileigentums durch den Antragsgegner nicht vorgegangen seien. Die Ausweitung
des Speisenangebotes sei nicht erheblich. Wenn die Antragsteller die Nutzung der Räumlichkeiten für Zwecke eines
Restaurationsbetriebes dulden müssten, könnten sie auch nicht die Beseitigung damit zusammenhängender
baulicher Anlagen verlangen.
Der dagegen gerichteten sofortigen Beschwerde der Antragsteller hat das Landgericht in vollem Umfang
entsprochen. Es ist hinsichtlich der Unzulässigkeit der Nutzung eines „Ladens“ für Zwecke eines
Restaurationsbetriebes der Argumentation des Amtsgerichts gefolgt, hat jedoch im Gegensatz dazu die
Voraussetzungen einer Verwirkung für nicht gegeben angesehen. Insbesondere hat das Landgericht auch darauf
abgestellt, dass es sich nach einem Ortstermin von einer wesentlichen Ausweitung des Restaurationsbetriebes
durch den neuen Pächter überzeugt habe. Von den baulichen Veränderungen gingen erhebliche Belästigungen der
anderen Wohnungseigentümer aus; diese müsse der Antragsgegner als Zustandsstörer beseitigen.
Dagegen wendet sich der Antragsgegner mit der frist und formgerecht eingelegten weiteren Beschwerde. Er begehrt
die Wiederherstellung des amtsgerichtlichen Beschlusses und macht geltend, das Landgericht habe zu Unrecht die
Voraussetzungen einer Verwirkung verneint. Dazu wiederholt er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen.
Angesichts der Zustimmung des Verwalters zur Veräußerung an ihn sei der Vertrauenstatbestand der Verwirkung
erfüllt, zumal der Erwerb der Räumlichkeiten für andere Nutzungszwecke für ihn aus wirtschaftlichen Gründen nicht
in Frage gekommen wäre. Dass die Antragsteller vor dem anhängigen Rechtsstreit die Nutzung der Räumlichkeiten
beanstandet hätten, bestreite der Antragsgegner nach wie vor; zumindest habe das Landgericht die von den
Antragstellern genannte Zeugin ###### für die nach wie vor bestrittene Behauptung vernehmen müssen, der
Antragsgegner habe eine Änderung der Nutzung nach Ablauf des damaligen Mietvertrages zugesagt. Für die
Beseitigung von ihm nicht geschaffener baulicher Anlagen hafte er nicht.
Im Übrigen habe der Antragsgegner mit dem gegenwärtigen Mieter einen langfristigen Mietvertrag geschlossen und
könne deshalb aus Rechtsgründen der Unterlassungspflicht nicht nachkommen.
Der Antragsgegner beantragt,
den Beschluss des Landgerichts ######## vom 29. Juli 2003 aufzuheben und den Beschluss des Amtsgerichts
######## vom 24. September 2002 aufrecht zu erhalten sowie die Kosten des Rechtsstreits den Antragstellern
aufzuerlegen.
Die Antragsteller beantragen,
die sofortige weitere Beschwerde abzuweisen.
Sie verteidigen die Entscheidung des Landgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens.
Für die Beseitigung der baulichen Anlagen hafte der Antragsgegner als Zustandsstörer, zumal er die Räumlichkeiten
in dem vorhandenen Zustand vermietet habe und sich deshalb diesen Zustand auch zurechnen lassen müsse. Im
Übrigen müsse der Antragsgegner gegen seinen Mieter zur Wiederherstellung rechtmäßiger Verhältnisse vorgehen.
Wegen weiterer Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den angefochtenen Beschluss sowie auf die
gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.
II.
1. Mit Recht hat das Landgericht ausgesprochen, dass die Antragsteller vom Antragsgegner die Unterlassung der
Nutzung der Räumlichkeiten für Zwecke eines Restaurationsbetriebes verlangen können.
a) Mit Recht haben sowohl das Amtsgericht als auch das Landgericht erkannt, dass die in der Teilungsvereinbarung
festgelegte Nutzung der Räumlichkeiten als „Laden“ nicht die Nutzung für Zwecke eines wie auch immer gearteten
Restaurationsbetriebes zulässt. Dies entspricht der herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung zum
Wohnungseigentumsrecht (BayObLG WuM 1993, 558; NZM 1998, 335; vgl. zur Unzulässigkeit der Nutzung eines
„Ladens als Sportstudio“ aus jüngerer Zeit OLG Schleswig NZM 2003, 483). Auch der erkennende Senat hat sich
dieser Rechtsprechung zur Unvereinbarkeit der Nutzung eines als „Laden“ bezeichneten Eigentums für Zwecke einer
Gaststätte bereits angeschlossen (Beschluss vom 8. Juli 1999 - 4 W 44/1990 ). Die in der Teilungserklärung
festgeschriebene Bezeichnung als „Laden“ enthält eine Zweckbestimmung nach § 15 Abs. 1 WEG, die dem Recht
des Antragsgegners aus § 13 Abs. 1 WEG vorgeht, die Räumlichkeiten nach Belieben nutzen zu können. Die
Auslegung der Zweckbestimmung „Laden“ in der Teilungserklärung richtet sich nach objektiven Gesichtspunkten und
hat auf den Wortlaut und den Sinn abzustellen, wie er sich für einen unbefangenen Beobachter als nächstliegende
Bedeutung des Erklärten ergibt (BGH NJW 1993, 1329). Der Begriff „Laden“ enthält keine gewerbliche Nutzung, die
mehr als ein Laden stört oder beeinträchtigt. Dies ist aber bei einer Gaststätte schon aufgrund weiter reichender
Öffnungszeiten am Abend und am Wochenende der Fall, aber auch deshalb, weil bei einem Gaststättenbetrieb im
Verhältnis zum Ladengeschäft mit vermehrten Geruchsentwicklungen und einem andersartigen Publikumsverkehr zu
rechnen ist (OLG Köln NJWRR 1995, 851; OLG Karlsruhe NJWRR 1994, 146). Die von den Vorinstanzen insoweit
vertretene Auslegung enthält entgegen den Angriffen der weiteren Beschwerde keine Rechtsfehler.
Das Landgericht hat auch verfahrensfehlerfrei davon abgesehen, durch eine Beweisaufnahme dem Streit der
Parteien darüber nachzugehen, in welchem Umfang die Behauptungen der Antragsteller über von dem
Restaurationsbetrieb ausgehende Geräusch und Geruchsbelästigungen zutreffen. Bei der Frage, ob sich eine
Nutzung im Rahmen der in der Teilungsvereinbarung festgelegten Zweckbestimmung hält, ist nämlich von einer
typisierenden Betrachtungsweise auszugehen (herrschende Meinung, z. B. BayObLG NZM 2001, 137, 138). Es ist
deshalb für die Entscheidung des Rechtsstreits unerheblich, ob der gegenwärtige Betreiber des
Restaurationsbetriebes noch nach 22:00 Uhr Fleisch klopft oder nicht.
b) Gegen eine der in der Teilungsvereinbarung festgeschriebenen Zweckbestimmung zuwider laufende Nutzung
können die anderen Mitglieder einer Wohnungseigentümergemeinschaft den Eigentümer des betreffenden
Wohnungseigentums auf Unterlassung in Anspruch nehmen. Das gilt auch für den Fall, dass der betreffende
Wohnungseigentümer die Räumlichkeiten vermietet hat (BayObLG NZM 2001, 137, 138). Entgegen der Auffassung
des Antragsgegners scheitert der Unterlassungsanspruch auch nicht etwa an dem von ihm vorgetragenen
Gesichtspunkt der Unmöglichkeit der Durchsetzung gegenüber dem Mieter. Der Antragsgegner hat zur Stützung
dieses Gesichtspunktes lediglich den langfristigen Mietvertrag vorgelegt. Daraus folgt indessen nicht, dass dem
Antragsgegner die Beendigung dieses Mietvertrages zu einem früheren Zeitpunkt unmöglich wäre. Auch ein
langfristiger Mietvertrag kann bekanntlich im Wege einer Aufhebungsvereinbarung vorzeitig einverständlich beendet
werden. Sofern der Mieter von sich aus nicht ohne weiteres dazu bereit wäre, wäre es zunächst Aufgabe des
Antragsgegners, den Mieter z. B. durch das Angebot auch hoher Abfindungszahlungen zu einer vorzeitigen
Beendigung des Mietverhältnisses zu bewegen. Der Antragsgegner, der bisher den Unterlassungsanspruch ja auch
aus anderen Gründen bekämpft, trägt nicht vor, dass er überhaupt versucht hätte, auf diese - oder andere - Weise
eine vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses herbeizuführen. Schon deshalb hat das Landgericht ohne
Rechtsfehler angenommen, dass dieser Gesichtspunkt der Durchsetzung des Unterlassungsanspruches nicht
entgegensteht. Der Senat sieht bei dem gegenwärtigen Sach und Streitstand keinen Anlass zu Hinweisen in der
Richtung, bis zu welcher Höhe dem Antragsgegner beispielsweise Abfindungszahlungen an den Mieter zumutbar
wären. Die Schwelle ist jedenfalls einigermaßen hoch, denn es kann nicht sein, dass sich ein Wohnungseigentümer
der Verantwortung für eine unzulässige Nutzung seines Eigentums dadurch entzieht, dass er langfristig vermietet.
c) Ohne Rechtsfehler hat das Landgericht auch verneint, dass der Unterlassungsanspruch verwirkt wäre.
Beide Vorinstanzen haben in dieser Frage den zutreffenden rechtlichen Ausgangspunkt angenommen: Eine
Verwirkung setzt voraus, dass seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, längere Zeit verstrichen ist und
besondere Umstände hinzutreten, die die verspätete Geltendmachung des Rechts als gegen Treu und Glauben
verstoßend erscheinen lassen. Gegenstand der Verwirkung können auch einzelne Ansprüche aus einem dinglichen
Recht sein. Für die Unterlassungsansprüche gilt dies jedenfalls dann, wenn die Rechtsverletzung - wie im
vorliegenden Fall die Nutzung des Ladens als Gaststätte - auf einem bestimmten abgeschlossenen Eingriff beruht
(BayObLG NJWRR 1991, 1041; WuM 1993, 558, 557). Ist ein Unterlassungsanspruch gemäß § 15 Abs. 3 WEG, §
1004 BGB gegen einen Wohnungseigentümer verwirkt, so wirkt dies auch für und gegen den Sondernachfolger
(BayObLG a. a. O., ebenfalls für einen Fall der Nutzung eines Ladens als Gaststätte).
Entgegen der Auffassung des Amtsgerichts hat indessen das Landgericht zutreffend angenommen, dass sich der
Antragsgegner im vorliegenden Fall gegenüber dem Unterlassungsanspruch der Antragsteller nicht auf Verwirkung
berufen kann.
aa) Dem steht zum einen schon der vom Landgericht mit Recht hervorgehobene Umstand entgegen, dass im Zuge
der neuen Vermietung eine beträchtliche Änderung der Nutzung eingetreten ist. Selbst wenn man einmal zugunsten
des Antragstellers unterstellen würde, dass der Anspruch der Antragsteller gegen die Nutzung des Ladens im
Rahmen des früheren Betriebes durch langjährige Duldung verwirkt wäre, konnten sich die Wirkungen der Duldung
der Antragsteller nur auf den damaligen Zustand beziehen. Ein gegebenenfalls auch konkludent erteiltes
Einverständnis mit einer an sich zweckwidrigen Nutzung kann Rechtswirkungen immer nur für die den Antragstellern
bekannte Art der Nutzung entfalten und wäre im Fall einer nicht vorhergesehenen Ausweitung der Nutzung
widerruflich (OLG Köln NJWRR 1995, 851; OLG Köln ZMR 1997, 47). Denn § 242 BGB als Grundlage der Verwirkung
knüpft an den Gesichtspunkt von Treu und Glauben an. Aus der Hinnahme einer bestimmten, aus Sicht der
Wohnungseigentümer vielleicht aber noch verträglichen zweckwidrigen Nutzung ergibt sich auch mit Rücksicht auf
Treu und Glauben kein Vertrauenstatbestand auf eine beträchtliche Ausweitung dieser Nutzung. Der Volksmund
pflegt dies mit der Redewendung auszudrücken, dass man nicht die ganze Hand nehmen darf, wenn einem der
kleine Finger gereicht wird. Es versteht sich auch sonst von selbst, dass erst erhebliche Ausweitungen einer bisher
hingenommenen Beeinträchtigung Anlass sein können, gegen einen Störer tätig zu werden (vgl. z. B. OLG Köln
ZMR 1997, 47: Wenn ein vor vielen Jahren gepflanzter Baum schließlich so hoch wächst, dass er den Bewohnern
oberer Etagen Licht und Sicht raubt, steht dem Beseitigungsverlangen nicht entgegen, dass in früherer Zeit mit dem
Hochwachsen des Baumes gerechnet werden musste).
Eine solche wesentliche Veränderung des Gaststättenbetriebes hat das Landgericht aber verfahrensfehlerfrei
festgestellt. Es hat sich bei dem Ortstermin durch Vergleich der Speisekarten von einem grundlegenden Wandel des
Gaststättenbetriebes überzeugt. Die Angriffe der weiteren Beschwerde gegen die Tatsachenfeststellung des
Landgerichts, an die der Senat im Rahmen des Verfahrens über die weitere Beschwerde gebunden ist, gehen aber
auch schon deshalb fehl, weil der Antragsgegner selbst eine solche wesentliche Änderung des Geschäftsbetriebes
nicht nur eingeräumt, sondern ausdrücklich vorgetragen hat. So heißt es im Schriftsatz des Antragsgegners vom 9.
Januar 2003 auf Seite 4 (Bl. 136 d. A.), dass nach Übernahme des PizzaBringdienstes durch den jetzigen Mieter die
Geschäfte schleppend und schlecht gelaufen seien und dass der Mieter versucht habe, dem durch Erweiterung
seines Speisenangebots entgegenzutreten. Damit räumt der Antragsgegner selbst eine wesentliche Veränderung der
geschäftlichen Nutzung ein. Ferner hat der Antragsgegner selbst die bisher betriebene „Pizzeria“ im Wesentlichen
als einen „PizzaBringdienst“ beschrieben, und zwar noch in der Begründung der weiteren Beschwerde. Auch wenn
die Nutzung eines „Ladens“ zum Zwecke eines „PizzaBringdienstes“ aus den o. g. Gründen unzulässig wäre, so
stünde doch ein bloßer PizzaBringdienst einem Laden noch näher, als ein Gaststättenbetrieb mit umfassendem
Speisenangebot. Insofern vermögen die Angriffe der weiteren Beschwerde die Tatsachenfeststellung des
Landgerichts über eine wesentliche Veränderung der Nutzung durch den jetzigen Betreiber nicht nur nicht zu
erschüttern, sondern bestätigen diese geradezu. Dabei kommt es aus dem schon genannten Grunde, dass nämlich
auf eine typisierende Betrachtung abzustellen ist, nicht darauf an, ob sich die Menge oder der Wert der insgesamt
von dem Mieter verkauften Speisen verändert hat. Denn für die Beurteilung der Frage, ob sich der Charakter des
Betriebes von einem PizzaBringdienst in einen umfassenden Restaurationsbetrieb geändert hat, ist die gewerbliche
Zielbestimmung und nicht der wirtschaftliche Erfolg maßgeblich. Das Landgericht hat daher fehlerfrei davon
abgesehen, dem darauf bezogenen Beweisantritt des Antragsgegners nachzugehen.
Nach alledem hat das Landgericht mit Recht angenommen, dass die Antragsteller nicht mit der Rechtsfolge einer
Verwirkung i. S. v. § 242 BGB treuwidrig handeln, wenn sie die wesentliche Änderung des Geschäftsbetriebes zum
Anlass nehmen, nunmehr den Unterlassungsanspruch geltend zu machen, auch wenn sie sich mit der früheren
Nutzung abgefunden haben sollten.
Die Frage, ob der Unterlassungsanspruch möglicherweise dahin zu beschränken wäre, dass die Antragsteller die
frühere Nutzung weiterhin zu dulden hätten, bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. Zum einen hat der
Antragsgegner selbst nicht zu erkennen gegeben, dass er an einer solchen Fortführung der früheren Nutzung
überhaupt Interesse hätte. Denn er macht ja gerade geltend, dass ihm aufgrund des jetzigen Mietvertrages die
Hände gebunden seien. Zum andern aber stellt sich diese Frage schon deshalb nicht, weil aus den folgenden
Gründen die Voraussetzungen einer Verwirkung des Anspruchs auch für die frühere Zeit vom Landgericht mit Recht
verneint worden sind.
bb) Wie im rechtlichen Ausgangspunkt auch der Antragsgegner nicht bezweifelt, setzt Verwirkung neben dem
Zeitmoment das sog. Umstandsmoment voraus, d. h. Umstände, aufgrund derer der Antragsgegner darauf vertrauen
durfte, dass die Antragsteller die frühere Nutzung der Räumlichkeiten als Pizzeria/ Pizza Bringdienst hinnehmen
würden. Für die Voraussetzungen der Verwirkung ist der Antragsgegner darlegungs und beweispflichtig, denn es
handelt sich hierbei um eine den grundsätzlich gegebenen Unterlassungsanspruch der Antragsteller vernichtende
Einwendung. Im Rahmen der Darlegungslast müssten zwar die Antragsteller darlegen, dass und wie sie den
Anspruch verfolgt haben, um etwaigen Rechtsfolgen aus stillschweigender Hinnahme eines rechtswidrigen
Zustandes zu entgehen. Wenn sie aber solche Umstände dargelegt haben, müssen nicht sie diese Umstände
beweisen, sondern müsste vielmehr der Antragsgegner im Rahmen der ihm grundsätzlich obliegenden Beweislast
solche Umstände widerlegen (Palandt/Heinrichs, BGB, 62. Aufl., § 242, Rn. 97). Die Antragsteller haben stets
bestritten, die frühere Nutzung als Pizzeria/PizzaBringdienst widerspruchslos hingenommen zu haben. Sie haben
darüber hinaus ihrerseits unter Beweisantritt behauptet, dass der Antragsgegner bei Erwerb der Räumlichkeiten
sogar ausdrücklich zugesagt hat, nach Ablauf des seinerzeit laufenden Mietvertrages bei einer Neuvermietung auf
eine andere Nutzung hinzuwirken. Damit haben die Beklagten substantiiert einen Sachverhalt vorgetragen, bei dem
sich ein etwaiges Vertrauen des Antragsgegners auf eine Fortführung der seinerzeitigen Nutzung lediglich auf einen
vorübergehenden Zeitraum bezog und dass die Antragsteller nur mit Rücksicht auf das bevorstehende Ende des
Mietvertrages von weiteren Schritten absehen wollten. Es wäre deshalb Sache des Antragsgegners gewesen, diese
Behauptung der Antragsteller zu widerlegen. Es genügte deshalb nicht, dass der Antragsgegner lediglich das
Vorbringen der Antragsteller bestritten hat, schon zu Zeiten der Vorgänger des Antragsgegners und auch gegenüber
dem Antragsgegner selbst sich gegen die Nutzung der Räumlichkeiten ausgesprochen zu haben. Vielmehr hätte der
Antragsgegner Beweis antreten müssen. Der Angriff der weiteren Beschwerde, das Landgericht hätte zumindest den
von den Antragstellern angetretenen Beweis erheben müssen, verkennt deshalb die Beweislast.
Zu Unrecht beruft sich in diesem Zusammenhang der Antragsgegner darauf, dass aus der Zustimmung des
Verwalters zu dem Erwerb des Wohnungseigentums durch den Antragsgegner in Kenntnis des seinerzeitigen
Mietvertrages ein Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre. Es ist bereits entschieden, dass sich
Wohnungseigentümer eine etwaige Zustimmung des jeweiligen Verwalters zum Betrieb von Ladenräumen als
Gaststätte nicht zurechnen lassen müssen. Die nach der Gemeinschaftsordnung erforderliche Zustimmung des
Verwalters zur mietweisen Überlassung der Räume an Dritte hat lediglich den Zweck, ein Eindringen unzuverlässiger
Wohnungseigentümer in die Gemeinschaft zu verhindern (BayObLG, WuM 1993, 558, 559). Bei einer solchen
Zustimmung handelte der Verwalter im eigenen Namen, ohne die Wohnungseigentümer selbst dadurch zu binden.
cc) Nach alledem war die weitere Beschwerde hinsichtlich des Unterlassungsanspruches erfolglos. Der Senat hat es
bei der vom Landgericht zugebilligten neunmonatigen Übergangsfrist belassen. Er geht dabei davon aus, dass das
Landgericht der Sache nach für den Beginn dieser 9MonatsFrist auf die Rechtskraft der Entscheidung abstellen
wollte. Zu einer Vertiefung der Frage, ob dem Antragsgegner überhaupt eine Übergangsfrist zuzubilligen und ob diese
möglicherweise zu lang bemessen ist, besteht kein Anlass. Die Antragsteller haben keine Anschlussbeschwerde
eingelegt (und im Übrigen im Rahmen ihres Vergleichsangebots, welches der Antragsgegner nicht angenommen hat,
sogar zu erkennen gegeben, dass sie notfalls auch mit einer längeren Übergangsfrist einverstanden gewesen wären).
3. Rechtsfehlerhaft hat indessen das Landgericht angenommen, dass der Antragsgegner zur Beseitigung der
baulichen Veränderungen verpflichtet wäre. Es ist unstreitig und im Übrigen vom Landgericht aus Anlass des
Ortstermins auch ausdrücklich festgestellt worden, dass diese baulichen Veränderungen schon in der Zeit
angebracht worden sind, bevor der Antragsgegner das Wohnungseigentum erworben hat. Die Antragsteller haben
selbst das Schreiben des Vorsitzenden des Verwaltungsbeirats #######vom 9. April 2002 (Bl. 56 d. A.) vorgelegt, in
dem dieser selbst davon spricht, dass schon zu Zeiten des Vorgängers des Antragsgegners, #####, die baulichen
Maßnahmen durch den Mieter/Pächter ##### angebracht worden sind. Dann aber haftete der Antragsgegner
entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht für die Beseitigung dieser baulichen Maßnahmen. Es entspricht der
herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung zum Wohnungseigentum, dass ein solcher Rückbau nur durch den
Veranlasser geschuldet wird, d. h., dass der Anspruch gegen denjenigen geltend zu machen ist, während dessen
Eigentumszeit die baulichen Maßnahmen veranlasst worden sind (KG NJWRR 1991, 1421 = WuM 1991, 516).
Verantwortlich für die Rückgängigmachung eigenmächtiger baulichen Veränderungen ist der im Zeitpunkt der
Baumaßnahmen eingetragene Wohnungseigentümer. Die Haftung geht nicht auf den Rechtsnachfolger im
Wohnungseigentum über. Hintergrund dieser feststehenden Rechtsprechung ist der Gedanke, dass eine
Rechtsnachfolge in Wiederherstellungsansprüche aus Handlungsstörung nicht anzuerkennen ist, weil es an einer
gesetzlichen Überleitung von Verbindlichkeiten aus Rechtsverstößen eines Rechtsvorgängers auf den Nachfolger im
Wohnungseigentum fehlt (ebenso BayObLG WE 1998, 276; Bärmann/Pick/Merle, WEG, 9. Aufl., § 22, Rdnr. 266; a.
A. Deckert WE 1997, 97). Anders liegt es lediglich bei Gesamtrechtsnachfolge.
Hinsichtlich des Beseitigungsverlangens musste es also bei der Entscheidung des Amtsgerichts verbleiben, so dass
insoweit die sofortige Beschwerde zurückzuweisen war.
III.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 47 WEG. Die Quotelung bei den Gerichtskosten beruht auf der Erwägung, dass
der Unterlassungsanspruch im wirtschaftlichen Gewicht des Rechtsstreits weit überwiegt. Hinsichtlich der
außergerichtlichen Kosten soll es bei der gesetzlichen Regelung verbleiben.
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