Urteil des OLG Celle vom 21.03.2007, 3 U 224/06

Entschieden
21.03.2007
Schlagworte
Geschäftsführender gesellschafter, Arglistige täuschung, Schuldbeitritt, Teilweiser erlass, Verjährungsfrist, Rückzahlung, Kündigung, Anlagevermögen, Sicherungsübereignung, Darlehensvertrag
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Gericht: OLG Celle, 03. Zivilsenat

Typ, AZ: Urteil, 3 U 224/06

Datum: 21.03.2007

Sachgebiet: Kein Sachgebiet eingetragen

Normen: BGB § 497 Abs 3 S 3, BGB § 421 f

Leitsatz: § 497 Abs. 3 S. 3 BGB ist auf den Schuldbeitritt anwendbar.

Volltext:

Oberlandesgericht Celle

Im Namen des Volkes

Urteil

3 U 224/06 3 O 52/06 Landgericht Lüneburg Verkündet am 21. März 2007 ..., Justizangestellte als Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle

In dem Rechtsstreit

Sparkasse X., ...,

Klägerin und Berufungsklägerin,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

gegen

W. K., ...,

Beklagter und Berufungsbeklagter,

Prozessbevollmächtigte: Rechtsanwälte ...

hat der 3. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Celle auf die mündliche Verhandlung vom 28. Februar 2007 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht ..., den Richter am Oberlandesgericht ... und die Richterin am Oberlandesgericht ... für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil der Einzelrichterin der 3. Zivilkammer des Landgerichts Lüneburg vom 29. August 2006 (3 O 52/06) dahin geändert, dass der Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Prenzlau vom 2. Februar 2006 - Az 11 B 1038/05 - aufrechterhalten wird.

Der Beklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Dem Beklagten wird gestattet, die Vollstreckung der Klägerin durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % der vollstreckbaren Forderung abzuwenden, wenn diese nicht vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des zu vollstreckenden Betrages leistet.

Die Revision wird nicht zugelassen.

Gründe:

I.

Die klagende Sparkasse nimmt den Beklagten aus einer Mithaftungserklärung für ein Eigenkapitalhilfedarlehen in Anspruch.

Der Beklagte war Minderheitsgesellschafter der H. GmbH (im Folgenden Hauptschuldnerin), der die Klägerin ein von der Deutschen Ausgleichsbank (DtA) aus Mitteln des ERPSondervermögens refinanziertes Eigenkapitalhilfedarlehen in Höhe von 625.000 DM gewährte. Für dieses Darlehen übernahm der Beklagte in Höhe von 49 % (d. h. in Höhe seiner Gesellschaftsbeteilung) die persönliche Mithaftung. Neben dem Beklagten haftete der Mehrheitsgesellschafter N. zu 51 %. Auf den als Anlage K 1 eingereichten Darlehensvertrag nebst darin enthaltener Mithaftungserklärungen (Bl. 20 - 29 GA I) wird Bezug genommen. Der Klägerin, die nicht nur mit dem in Rede stehenden Eigenkapitalhilfedarlehen, sondern mit einer Reihe weiterer Kredite bei der Hauptschuldnerin engagiert war, war zudem deren Anlagevermögen zur Sicherheit übereignet, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob das Sicherungsgut überhaupt zur Absicherung der streitgegenständlichen Darlehensforderung diente.

Mit Schreiben vom 27. Januar 2000 (Anlage B 1 im Anlagenhefter) kündigte die Klägerin gegenüber der Hauptschuldnerin das bestehende Kreditengagement unter Berufung auf Nr. 26 ihrer Allgemeinen Geschäftsbedingungen - u. a. auch den hier in Rede stehenden Kredit über 625.000 DM (Konto Nr. ...568), wobei die Klägerin behauptet hat, es habe sich insoweit nur um eine sogenannte „Sanierungskündigung“ gehandelt.

Im Jahr 2002 valutierte der Kredit noch in Höhe von insgesamt 319.557,43 EUR (vgl. Anlage K 7, Bl. 86 GA I). Im Jahr 2002 wurde das Darlehen von der Klägerin buchhalterisch entsprechend den Mithaftungsanteilen der Gesellschafter aufgeteilt, wobei zwischen den Parteien streitig ist, ob dies auf Wunsch der Kreditanstalt für Wiederaufbau, der im Innenverhältnis zur Klägerin eigentlichen Kreditgeberin, geschah. Jedenfalls wurden per 22. März 2002 zwei verschiedene Unterkonten eingerichtet, wobei das auf den Mehrheitsgesellschafter N. lautende Konto die ursprünglich auf die Hauptschuldnerin lautende Kontobezeichnung mit der Endnummer 568 behielt, während das Unterkonto des Beklagten die Nr. ...711 erhielt (vgl. Kontoauszüge K 5 und K 6, Bl. 73 ff., 82 ff. GA I). Die Klägerin erließ dem Mitgesellschafter N. in diesem Zusammenhang einen Betrag in Höhe von 114.082 EUR, der im Hinblick darauf, dass dieser den Geschäftsbetrieb der Hauptschuldnerin mit einer neuen Gesellschaft übernehmen wollte, einen Sanierungsbeitrag darstellen sollte. Ob der Verzicht nur den auf den Mehrheitsgesellschafter N. entfallenden Anteil an der Darlehensschuld umfassen sollte, ist zwischen den Parteien streitig. Auf den auf dem Unterkonto mit der Endnummer 711 gebuchten Betrag sind seit der Errichtung des Kontos im Jahr 2002 keine Tilgungen erfolgt. Mit Schreiben vom 30. Mai 2002 kündigte die Klägerin das Kreditengagement gegenüber der Hauptschuldnerin (erneut) mit sofortiger Wirkung, wobei sie den noch bestehenden Schuldsaldo im Hinblick auf das Konto mit der Endnummer 568 mit 219.135,80 EUR bezifferte, und forderte sie zur Rückzahlung des Gesamtbetrages bis spätestens 13. Juni 2002 auf (Anlage K 2, Bl. 30 f. GA I). Am 14. Juni 2002 wurde Insolvenzantrag über das Vermögen der Hauptschuldnerin gestellt. das Insolvenzverfahren wurde mangels Masse nicht eröffnet. Mit Schreiben vom 25. Juni 2002 (Anlage K 3, Bl. 32 f. GA I) forderte die Klägerin den Beklagten u. a. aufgrund der abgegebenen Mithaftungserklärung zur Zahlung von 156.583,14 EUR bis spätestens 12. Juli 2002 auf.

Mit Urteil des Landgerichts Lüneburg vom 3. August 2004 (5 O 103/03) ist die Beklagte verurteilt worden, aus dem ERPDarlehen einen erstrangigen Teilbetrag in Höhe von 6.000 DM an die Klägerin zu zahlen. Die dagegen eingelegte Berufung (Senat 3 U 234/04) hat der Beklagte durch Rücknahme verloren.

Den Restbetrag in Höhe von insgesamt 150.583,14 EUR (49 % des Darlehensbetrages von 625.000 DM, d. h. 319.557,43 EUR, abzüglich der bereits ausgeurteilten 6.000 EUR) macht die Klägerin nunmehr gegen den Beklagten geltend. Gegen den am 12. Dezember 2005 beantragten und am 6. Januar 2006 ergangenen Mahnbescheid hat dieser am 12. Januar 2006 Widerspruch eingelegt, der am 16. Januar 2006 bei Gericht eingegangen ist. Gleichwohl hat das Mahngericht am 25. Januar 2006 einen Vollstreckungsbescheid in Höhe der Klagforderung erlassen, gegen den der Beklagte am 9. Februar 2006 Einspruch eingelegt hat.

Die Klägerin hat beantragt, den Vollstreckungsbescheid vom 2. Februar 2006 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte hat beantragt, den Vollstreckungsbescheid aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Er hat die Einrede der Verjährung erhoben und hierzu die Auffassung vertreten, maßgeblich sei die Kündigung vom 27. Januar 2000. Insoweit hat er bestritten, dass es sich dabei um eine „Sanierungskündigung“ gehandelt habe, mit der lediglich ein größerer Spielraum für die Rückzahlungsmodalitäten bezweckt gewesen sei. Die Verjährung - so hat

er gemeint - sei auch nicht gemäß § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB (n. F.) gehemmt geworden, da diese Vorschrift auf den zwischen den Parteien geschlossenen Darlehensvertrag keine Anwendung finde. Sie sei auch nicht durch Verhandlungen gehemmt gewesen. Er hat bestritten, dass die insoweit von der Klägerin vorgelegten Gesprächsnotizen (Anlagenkonvolut K 8, Bl. 88 ff. GA I) den Inhalt der Besprechungen zutreffend wiedergäben. Im Übrigen seien ihnen keine Verhandlungen mit dem Beklagten zu entnehmen.

Er hat weiter die Auffassung vertreten, die Klägerin sei bereits übersichert gewesen, sodass seine Mithaftungserklärung wegen Sittenwidrigkeit gem. § 138 BGB nichtig sei. Im Übrigen habe er - insoweit unstreitig - seine Mithaftungserklärung angefochten, wobei er behauptet hat, er sei zuvor von einem Mitarbeiter der Klägerin massiv unter Druck gesetzt worden. Die Klägerin, die unstreitig das gesamte Anlagevermögen der Hauptschuldnerin im Juni 2002 unmittelbar nach dem Insolvenzantrag der Hauptschuldnerin an die N. GmbH i. G. zum Preis von 620.600 EUR verkauft habe, habe - wie er gemeint hat - das ihr überlassene Sicherungsgut verschleudert und hat hierzu behauptet, das sicherungsübereignete Anlagevermögen habe im Zeitpunkt der Veräußerung noch einen Verkehrswert von 2.024.000 EUR aufgewiesen. selbst der Zerschlagungswert habe noch 1 Mio. EUR betragen. Die Klägerin habe auch deswegen keinen Anspruch gegen ihn als mithaftenden Dritten. Jedenfalls stehe ihm ein Anspruch gem. §§ 426 Abs. 2, 412, 401 BGB auf Übertragung des Sicherungsguts zu, weshalb er vorsorglich ein Zurückbehaltungsrecht geltend gemacht hat.

Das Landgericht hat den Vollstreckungsbescheid des Amtsgerichts Prenzlau vom 2. Februar 2006 (Az: 11 B 1038/05) aufgehoben und die Klage abgewiesen. Es hat zur Begründung ausgeführt, die Forderung der Klägerin sei nach Art. 229 § 6 Abs. 4 EGBGB i.V.m. § 195 BGB verjährt. Die dreijährige Verjährungsfrist habe infolge der Kündigung vom 27. Januar 2000 mit dem 31. Dezember 2000 zu laufen begonnen und sei bis längstens 23. Juli 2002 gehemmt gewesen. Dementsprechend sei die Verjährungsfrist spätestens am 24. Juli 2005 abgelaufen. Der Antrag auf Erlass eines Mahnbescheids sei jedoch erst am 14. Dezember 2005 nach Eintritt der Verjährung beim Amtsgericht eingegangen. Auf den vorliegenden Fall finde auch die Hemmungsregel des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB keine Anwendung. Es sei schon fraglich, ob es sich bei dem Darlehen um einen Verbraucherkredit handele. Aber selbst wenn das Darlehen zum Zwecke der Existenzgründung gewährt worden wäre, würde die Sonderregelung des § 507 BGB eingreifen, wonach die Vorschriften der §§ 491 - 506 BGB keine Anwendung fänden, wenn der Nettokreditbetrag 50.000 EUR übersteige. Außerdem sei die Vorschrift eingefügt worden, weil wegen der von § 367 BGB abweichenden Reihenfolge bei Tilgung von Verbraucherdarlehen der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinsen und Rückerstattung hinausgeschoben sei und deshalb Verjährung eintreten könne. hier seien jedoch keine Teilleistungen erbracht worden. Die Klägerin habe auch den Eintritt des Verzuges nicht dargelegt.

Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft. Sie rügt insbesondere, das Landgericht habe die Verjährungsvorschriften falsch angewandt. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Berufungsbegründung vom 4. Dezember 2006 Bezug genommen.

Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 29. August 2006 verkündeten Urteils des Landgerichts Lüneburg, Az. 3 O 52/06, den Vollstreckungsbescheid vom 2. Februar 2006 aufrechtzuerhalten.

Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen.

Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil und wiederholt sein erstinstanzliches Vorbringen und trägt weiter vor, der Beklagte selbst sei - unabhängig von seiner Gesellschafterstellung - Unternehmer im Sinne von § 14 BGB. Wollte man ihn jedoch als Verbraucher ansehen, sei die Mithaftungserklärung gem. §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.

II.

Die Berufung der Klägerin ist begründet. Ihr steht aus der Mithaftungserklärung des Beklagten vom 17. September 1997 ein Anspruch auf Zahlung von (weiteren) 150.583,14 EUR zu.

1. Die Mithaftungserklärung des Beklagten diente der Absicherung des an die Hauptschuldnerin ausgereichten Darlehens von 625.000 DM (= 319.557,43 EUR) in Höhe einer Quote von 49 % (= 156.583,14 EUR). Materiellrechtlich stellt sie einen Schuldbeitritt dar, bei dem der Mitübernehmer (Mithaftende) zusätzlich neben dem bisherigen Schuldner in das Schuldverhältnis eintritt und beide Gesamtschuldner (hier in Höhe der Mithaftungsquote) werden.

Die Klägerin kann den Beklagten hieraus nach Ausurteilung des erstrangigen Teilbetrages von 6.000 EUR noch in

Höhe von 150.583,14 EUR in Anspruch nehmen.

Der Beklagte hat die von ihm am 17. September 1997 abgegebene Willenserklärung weder wirksam angefochten noch ist sie aus anderen Gründen unwirksam.

a) Die Mithaftungserklärung ist nicht gemäß § 142 BGB nichtig, denn der Beklagte hat einen Anfechtungsgrund nicht schlüssig dargetan, worauf das Landgericht im Rahmen seiner nicht tragenden Erwägungen bereits zu Recht hingewiesen hat. In Betracht kommt vorliegend nur eine Anfechtung gemäß § 123 BGB, denn der Beklagte hat behauptet, er sei von dem Mitarbeiter der Klägerin G. im Hinblick auf die Unterzeichnung der Mithaftungserklärung massiv unter Druck gesetzt worden, obwohl er eine solche nicht habe abgeben wollen. Weshalb eine Täuschung oder Drohung vorgelegen haben soll, ist jedoch nicht ersichtlich. Selbst wenn der vorbezeichnete Mitarbeiter die Gewährung des Darlehens von einer solchen Mithaftungserklärung abhängig gemacht hat, ist dies nicht zu beanstanden. Es steht im Ermessen der Klägerin zu entscheiden, von welchen Sicherungen sie eine Darlehensgewährung abhängig machen will. Eine Drohung im Sinne von § 123 BGB liegt darin nicht. Auch für eine Täuschung durch die Mitarbeiter der Klägerin gibt es keinerlei Anhaltspunkte. Daran ändert es nichts, dass ausweislich der von dem Beklagten als Anlage B 5 (im Anlagenhefter) zu den Akten gereichten Förderbedingungen der Deutschen Ausgleichsbank eine Mithaftung der Gesellschafter nicht zwingend erforderlich ist. Gleichwohl stellt dies die übliche Sicherungsmöglichkeit dar. Zudem trägt der Beklagte nichts dazu vor, auf welche andere Weise eine Absicherung des Kredits hätte erfolgen sollen. Allein seine pauschale Behauptung, die Deutsche Ausgleichsbank hätte ausnahmsweise auf eine quotale selbstschuldnerische Haftung verzichtet und sich auf ein erhöhtes Garantieentgelt eingelassen, reicht bei Weitem nicht aus, um eine (arglistige) Täuschung durch die Klägerin begründen zu können. Zum einen ist ein Erlass der Mithaftung durch keinerlei Tatsachen unterlegt und zudem mehr als unwahrscheinlich. Zum anderen hätte der Klägerin eine solche Handlungsalternative vor Augen stehen müssen, wofür es ebenfalls keinen Anhalt gibt.

b) Die Mithaftungserklärung ist auch nicht wegen Übersicherung der Klägerin sittenwidrig und deshalb unwirksam 138 BGB), weil ihr Gesamtkreditengagement durch Globalzession, Bürgschaften und die Sicherungsübereignung des Anlagevermögens mehrfach besichert war. Dabei kann dahin stehen, ob die genannten Sicherheiten tatsächlich für den ERPKredit zur Verfügung standen. Eine Übersicherung als Kriterium der Sittenwidrigkeit wird von der Rechtsprechung nur bei solchen Sicherungsrechten wie insbesondere der Sicherungsübereignung von Warenbeständen in Kollision mit Forderungsabtretungen an andere Gläubiger angenommen, bei denen es zu einem Verstoß gegen die Interessen von Dritten kommen kann. Im vorliegenden Fall ist die Existenz zusätzlicher Sicherungen für die Darlehensforderung der Klägerin über die Mithaftungserklärung des Beklagten hinaus für diesen sogar von Vorteil, denn sie vermindert die Gefahr, dass der Sicherungsgeber die Hauptschuld im Sicherungsfall allein übernehmen muss (vgl. Senatsurteil vom 2. Februar 2005, 3 U 234/04, Umdruck Seite 9, zu der hier ebenfalls von dem Beklagten übernommenen Bürgschaft mit weiteren Hinweisen auf OLG Saarbrücken, OLGR 2002, 309).

c) Die Mithaftungserklärung ist auch nicht gem. §§ 4, 6 VerbrKrG nichtig. Zwar sind die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes auch auf den Fall der Mithaftungsübernahme entsprechend anwendbar (BGH, Urt. v. 8. November 2005 - XI ZR 34/05, NJW 2006, 431, 432). Ein Fehlen der Pflichtangaben gem. § 4 Abs. 1 S. 5 VerbrKrG kann auch dann zur Nichtigkeit des Schuldbeitritts gem. § 6 Abs. 1 VerbrKrG führen, wenn die Darlehensvaluta an den Kreditnehmer ausgezahlt worden ist. § 6 Abs. 2 VerbrKrG ist in diesem Fall nicht entsprechend auf den Schuldbeitritt anzuwenden, wobei nicht notwendig aus der entsprechenden Anwendung des § 4 Abs. 1 VerbrKrG auf den Beitretenden auf eine Analogiefähigkeit sämtlicher Pflichtangaben zu schließen ist (BGHZ 134, 98 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 17. BGH, Urt. v. 27. Juni 20000 - XI ZR 322/98, WM 2000, 1799 ff., hier zitiert nach Juris Rn. 14 ff., 18). Vorliegend ist jedoch nichts dazu ersichtlich, dass der Darlehensvertrag mit der Hauptschuldnerin die erforderlichen Pflichtangaben nicht enthält. Insbesondere finden sich Angaben über den Nettokreditbetrag, den Gesamtbetrag aller zur Tilgung des Kredits und zur Zahlung der Zinsen aufzuwendenden Kosten, die Art und Weise der Rückzahlung des Kredits, den nominalen und den effektiven Zinssatz sowie die sonstigen Kreditkosten. Der Beklagte hat sich auf das Fehlen bestimmter Angaben auch nicht ausdrücklich berufen.

2. Gegenrechte aus dem der Haftungsmitübernahme zugrunde liegenden Rechtsverhältnis, die der Beklagte dem Anspruch der Klägerin gem. § 242 BGB entgegenhalten könnte, sind nicht ersichtlich. Es kann dahinstehen, ob im Hinblick auf die von dem Beklagten geltend gemachte Verschleuderung von Sicherungsgut wegen der möglicherweise unterwertigen Veräußerung des Anlagevermögens an die N. GmbH i. G. der Rechtsgedanke des § 776 auch auf den Fall der Mithaftungsübernahme entsprechend anwendbar ist (vgl. hierzu Palandt/Sprau, BGB, 66. Aufl., § 776 Rn. 4 auf der einen Seite und auf der anderen Seite MüKoHabersack, BGB, 4. Aufl., § 776 Rn. 2), denn das Anlagevermögen ist - wie sich bereits aus dem Senatsurteil vom 2. Februar 2005 (Umdruck Seite 13) ergibt - ohnehin nicht zur Absicherung des DtADarlehens über 625.000 DM übereignet worden. Der Beklagte hat sich im Beiaktenverfahren (Senat - 3 U 234/04. 5 O 103/03 Landgericht Lüneburg) hierauf auch nicht berufen. Nach seinem dortigen Vortrag sollte das sicherungsübereignete Anlagevermögen vielmehr die Ansprüche der Klägerin aus dem

Kontokorrentkredit sichern. er hat ausdrücklich bestritten, dass die übrigen von der Klägerin auf S. 4 des Schriftsatzes vom 3. Juli 2003 (Bl. 122 BA I) aufgelisteten Forderungen (u. a. auch das in Rede stehende ERPDarlehen) von der Sicherungsübereignung erfasst gewesen seien“ (Bl. 165 BA I). In Bezug auf das Eigenkapitalhilfedarlehen hat er vorgetragen, dass es, wenn es habe besichert werden sollen, nur durch Mithaft zu besichern war (Bl. 173 BA I). Das jetzige - von der Klägerin bestrittene Vorbringen des Beklagten, wonach die Sicherungsübereignung des Anlagevermögens gerade auch der Absicherung des streitgegenständlichen Darlehens gedient habe, steht dazu im Widerspruch. Der von dem Beklagten zum Beweis seiner nunmehr aufgestellten Behauptung als Anlage B 14 eingereichte Sicherungsübereignungsvertrag vom 21. Oktober 1998 (Bl. 137 ff. GA I) kann das Gegenteil nicht belegen. Zwar dienen die in der Anlage zu dem Vertrag aufgeführten übereigneten Sachen nach der Sicherungszweckerklärung der Sicherung aller bestehenden Forderungen aus der bankmäßigen Geschäftsverbindung. Gleichwohl dürfte dies in Anbetracht des früheren Prozessvortrags des Beklagten und des Umstands, dass vorliegend ein ERPEigenkapitalhilfedarlehen gewährt worden ist, nicht ausreichen. Denn wie sich aus den von dem Beklagten als Anlage B 5 zu den Akten gereichten allgemeinen Richtlinien für ERPEigenkapitalhilfeProgramme ergibt, werden diese ohne dingliche Sicherheiten gewährt. Hiernach stellen die Anteilseigner des Unternehmens grundsätzlich ihr Engagement für die Rückzahlung - wie hier - durch quotale selbstschuldnerische Haftung oder auf andere geeignete Weise dar. In Anbetracht dessen hätte es - gerade im Hinblick auf den Prozessvortrag im Beiaktenverfahren - substantiierter Darlegung bedurft, warum im vorliegenden Verfahren anders verfahren worden ist. Unklar ist weiterhin, ob sich die sicherungsübereigneten Gegenstände mit denen decken, die Gegenstand der Verwertung bzw. der Veräußerung an die N. GmbH i. G. gewesen sind. Der Beklagte hat die entsprechenden (allerdings nicht tragenden) Feststellungen des Landgerichts, wonach das Sicherungseigentum des Anlagevermögens gerade nicht der Sicherheit für das streitbefangene Darlehen diente, mit der Berufung zudem nicht mehr ausdrücklich angegriffen.

3. Der Zahlungsanspruch der Klägerin ist auch in voller Höhe begründet. Der Schuldbeitritt des Beklagten bewirkt seine gesamtschuldnerische Haftung neben der Hauptschuldnerin in Höhe der vereinbarten Haftungsquote. Dementsprechend sind die Vorschriften der §§ 421 ff. BGB anwendbar.

a) Vorliegend hat die Klägerin dem weiteren mithaftenden Gesellschafter N. unstreitig einen Betrag in Höhe von 114.082 EUR von der Schuld erlassen. Aus dem (zweiten) Kündigungsschreiben vom 30. Mai 2002 (Anlage K 2, Bl. 30 f. GA I) in Verbindung mit dem als Anlage K 7 (Bl. 86 GA I) eingereichten Kontoauszug betreffend das Konto der Hauptschuldnerin und den Zeitraum 1. Januar bis 30. Mai 2002 ist darüber hinaus möglicherweise zu entnehmen, dass auch die Hauptschuldnerin nur noch mit dem entsprechend reduzierten Betrag belastet werden sollte, denn die zur Rückzahlung fällig gestellte Forderung in Höhe von 219.135,80 EUR setzte sich nach Klägervortrag aus den Salden der beiden (Unter) Konten mit den Endnummern 568 und 711 und damit den jeweils gegenüber den beiden Gesellschaftern geltend gemachten Teilforderungen zusammen (nach Klägervorbringen 162.979,34 EUR aus dem den Beklagten betreffenden Unterkonto mit der Endnummer 711 und 56.156,46 EUR aus dem den Mehrheitsgesellschafter N. betreffenden Unterkonto mit der Endnummer 568). Auch der Kontoauszug Anlage K 7 betreffend das Konto der Hauptschuldnerin im Zeitpunkt der Kündigung (Bl. 86 GA I) könnte einen solchen Rückschluss zulassen.

Dies ist jedoch im Verhältnis zu dem Beklagten ohne Belang. Gemäß § 423 BGB wirkt ein zwischen dem Gläubiger und einem Gesamtschuldner vereinbarter Erlass nur für die übrigen Schuldner, wenn die Vertragschließenden das ganze Schuldverhältnis aufheben wollen. Dies muss entsprechend für einen Teilerlass der Forderung gelten. Nur wenn der (Teil)Erlass nach dem Willen der Parteien das ganze (Gesamt)Schuldverhältnis betreffen soll, tritt Gesamtwirkung ein. ansonsten nur Einzelwirkung (vgl. Müko/Bydlinski, BGB, 4. Aufl., § 423 Rn. 1. Palandt/Grüneberg, BGB, 66. Aufl., § 423 Rn. 1). Ob ein (Teil)Erlass Einzel oder Gesamtwirkung haben soll, ist durch Auslegung zu ermitteln. Hat ein (teilweiser) Erlass nur Einzelwirkung, bleibt der Anspruch gegen die anderen Gesamtschuldner bestehen (BGH NJW 1986, 1097, 1098. 2003, 2980, 2981. Palandt/ Grüneberg, a. a. O., Rn. 3). Demzufolge hat ein Erlass auch zugunsten der Hauptschuldnerin nicht notwendig Auswirkungen auf die mithaftenden Gesamtschuldner. Der Beklagte übersieht, dass der hier gegebene Schuldbeitritt nicht - wie die Bürgschaft - akzessorisch zu der „Hauptschuld“ ist, sondern der Beklagte hierdurch in Höhe der übernommenen Quote als selbständiger weiterer Schuldner neben die Hauptschuldnerin getreten ist.

Aus den eingereichten Kontoauszügen, die zwischen den Verbindlichkeiten der einzelnen Gesamtschuldner differenzieren, ergibt sich eine Gesamtwirkung des Erlasses, die auch den Beklagten mit einbeziehen sollte, jedoch gerade nicht. Hieraus ist vielmehr zu schließen, dass jedenfalls der Beklagte im Verhältnis zur Klägerin voll belastet bleiben sollte. Dafür spricht auch der Umstand, dass sich die schließlich mit Kündigungsschreiben vom 30. Mai 2002 geltend gemachte Gesamtforderung aus der durch Erlass reduzierten Forderung gegen den Mehrheitsgesellschafter und möglicherweise auch die Hauptschuldnerin einerseits und der nicht reduzierten Forderung gegen den Beklagten andererseits zusammensetzt. Als ihm günstige Tatsache hätte der Beklagte die Gesamtwirkung eines mit ihm oder zu seinen Gunsten vereinbarten (Teil)Erlasses darlegen und beweisen müssen. Dies hat er nicht getan.

b) Eine Reduzierung der geltend gemachten Forderung durch zwischenzeitliche Erfüllungsleistungen hat der Beklagte nicht ausreichend dargelegt.

Er hat zwar behauptet, am 30. Dezember 2001 sei ein Betrag von 73.259 DM an die Klägerin gezahlt worden. Diese von der Klägerin bestrittene Leistung hat er jedoch nicht belegt. Soweit sich der Beklagte darauf bezieht, dass die Zahlung von 73.259 DM im Beiaktenverfahren unstreitig gewesen sei, ist zwar zutreffend, dass er auch dort eine Zahlung von 73.259 DM zum 30. Dezember 2001 an die Klägerin behauptet hat. Dieser Vortrag bezog sich aber auf einen von der Klägerin an die Hauptschuldnerin gewährten Kontokorrentkredit, der nach dem (streitigen) Klägervorbringen in Höhe von 77.210,18 EUR valutieren sollte (Bl. 34, 165 BA I). Selbst wenn daher die Zahlung in Höhe von 73.259 DM im Beiaktenverfahren unstreitig gewesen sein sollte, hat der Beklagte damit für das vorliegende Verfahren gerade nicht substantiiert dargetan, dass in dieser Höhe der hier in Rede stehende Eigenkapitalkredit gezahlt worden ist.

Dies gilt gleichermaßen, soweit der Beklagte im sowohl im Beiaktenverfahren als auch im vorliegenden Verfahren eine Verrechnung eines weiteren Betrages in Höhe von 27.814,30 DM (hierauf bezieht sich der Kontoauszug Anlage B 2) mit dem Kredit der Klägerin behauptet hat. Eine entsprechende Verrechnung hat der Beklagte zudem nicht substantiiert dargetan geschweige denn unter Beweis gestellt. Der Kontoauszug lässt dies jedenfalls nicht erkennen.

4. Schließlich ist die Forderung der Klägerin gegen den Beklagten - entgegen der Auffassung des Landgerichts - auch nicht verjährt.

a) Die Klägerin macht vorliegend einen Anspruch aus der Mithaftungsübernahme in Höhe eines prozentualen Anteils an der der Hauptschuldnerin gewährten Darlehenshauptforderung gegen den Beklagten geltend. Nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist der Schuldbeitritt seinem Wesen nach zwar selbst kein Kreditvertrag, ist mit einem solchen aber bei wertender Betrachtung gleichzustellen (BGH, Urt. v. 8. November 2005 - XI ZR 34/05, NJW 2006, 431, 432). Hinsichtlich der Darlehenshauptforderung galt bis zum 31. Dezember 2001 die Regelung des § 195 BGB a. F., mithin die 30jährige Verjährungsfrist. Vorliegend sollte die Darlehensvaluta erst ab 30. September 2007 getilgt werden, sodass Tilgungsanteile in den bis zur Kündigung zu zahlenden Raten nicht enthalten gewesen und sie daher nicht als Zuschlag zu den Zinsen i. S. v. § 197 BGB a. F. anzusehen sind. Die Hauptforderung der Klägerin war am 1. Januar 2002 bei Inkrafttreten des neuen Verjährungsrechts nicht verjährt. Dabei kann offen bleiben, ob die Fälligkeit der Forderung, von deren Eintritt an die Verjährungsfrist zu laufen beginnt, überhaupt schon mit dem ersten Kündigungsschreiben an die Hauptschuldnerin vom 27. Januar 2000 eingetreten ist oder ob nicht erst die Zahlungsaufforderung an den Beklagten vom 25. Juni 2002 (Anlage K 3) die ihn betreffende Verjährungsfrist in Gang gesetzt hat, denn grundsätzlich gilt gerade im Hinblick auf die Kündigung im Gesamtschuldverhältnis Einzelwirkung 425 Abs. 1 und 2 BGB).

b) Seit 1. Januar 2002 gilt nunmehr § 195 BGB n. F., mithin eine dreijährige Verjährungsfrist, so dass die Forderung der Klägerin - stellte man für den Eintritt der Fälligkeit auf das Jahr 2000 ab, gemäß Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2, Abs. 4 S. 1 EGBGB mit Ablauf des 31. Dezember 2004 verjährt wäre.

c) Es kann dahin stehen, ob die Verhandlungen, die die Klägerin seit Januar 2000 bis Anfang August 2002 vor allem mit dem Mehrheitsgesellschafter N., aber auch mit dem Beklagten geführt hat, geeignet waren, die Verjährung mit Blick auf den Beklagten zu hemmen, und für welchen Zeitraum diese Hemmungswirkung gelten könnte. Denn jedenfalls steht einer Verjährung des Zahlungsanspruchs der Klägerin § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB (n. F.) entgegen. Nach dem Wortlaut dieser - nach Art. 229 § 6 Abs. 1 Satz 2 EGBGB auch auf den vorliegenden Sachverhalt, soweit er bereits im Jahr 2000 begonnenen hat, anwendbaren - Vorschrift ist die Verjährung der Ansprüche auf Darlehensrückerstattung (und Zinsen) vom Eintritt des Verzuges an nach § 497 Abs. 1 BGB gehemmt, jedoch höchstens für zehn Jahre von ihrer Entstehung an, wobei insoweit die Fälligkeit des Anspruchs maßgeblich ist. Hieraus folgt, dass der Ablauf der Verjährung, legt man das erste Kündigungsschreiben zugrunde, für einen im Jahr 2000 fällig gewordenen Anspruch der Klägerin auf Rückzahlung der Darlehensvaluta bis 2010 gehemmt war, weshalb die dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. im Zeitpunkt der gerichtlichen Geltendmachung - Ende 2005 - nicht abgelaufen war.

aa) Zwar betrifft § 497 BGB grundsätzlich nur Verbraucherkreditverträge, wohingegen es sich bei dem der Hauptschuldnerin gewährten ERPEigenkapitalhilfedarlehen um einen geschäftlichen Kredit handelte. Im Verhältnis zwischen dem Kreditgeber zu den jeweiligen Mithaftenden ist im Hinblick auf die Anwendbarkeit des Verbraucherkreditgesetzes eine Einzelbetrachtung anzustellen (BGH, Urt. v. 8. November 2005, a. a. O.. Urt. v. 25. Februar 1997 - XI ZR 49/96, NJW 1997, 1443, 1444. siehe dazu auch unten dd)). Die Vorschriften des Verbraucherkreditgesetzes (jetzt §§ 491 ff. BGB n. F.) sind dabei auf den Schuldbeitritt zu einem Darlehensvertrag selbst dann anzuwenden, wenn der Kredit einer GmbH gewährt wird und der der Gesellschaftsschuld Beitretende deren geschäftsführender Gesellschafter ist. Dies gilt nicht nur dann, wenn der Beitretende Mehrheitsgesellschafter oder Alleingeschäftsführer oder Hauptgesellschafter und Mitgeschäftsführer der kreditnehmenden Hauptschuldnerin ist, sondern auch dann, wenn es sich bei ihm um den geschäftsführenden Alleingesellschafter handelt (BGH, Urteil

vom 8. November 2005, a. a. O., 432 m. w. N.). Dies muss erst recht für den Minderheitsgesellschafter gelten. Denn nur die GmbH selbst ist nach § 13 Abs. 3 GmbHG, § 6 Abs. 1 HGB Kaufmann. Daran ändert auch der Besitz aller oder einiger GmbHAnteile nichts, weil die Beteiligung an einer Kapitalgesellschaft zur reinen Vermögensverwaltung zählt (BGH, a. a. O.).

Dass der Beklagte - unabhängig von seiner Gesellschaftsbeteiligung an der Hauptschuldnerin - im Übrigen Unternehmer bzw. Kaufmann war oder ist, spielt insoweit keine Rolle. Entscheidend ist allein, ob der Beklagte bei Abschluss des Rechtsgeschäfts (hier der Haftungsübernahme) unternehmerisch tätig geworden ist oder nicht (vgl. § 14 BGB). Dafür gibt es keinen Anhalt. vielmehr wird ein Gesellschafter eben wegen seiner Beteiligung an der Gesellschaft und aus der Erwägung heraus, die wirtschaftliche Existenz bzw. Bewegungsfähigkeit der Gesellschaft, in die er sein Geld gesteckt hat, zu sichern, die Mithaft übernehmen.

bb) Demzufolge ist § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB ohne Weiteres auf den Schuldbeitritt des Beklagten anzuwenden. Auf die Vorschrift des § 507 BGB, wonach die §§ 491 - 506 BGB auch für natürliche Personen, die ein Darlehen, einen Zahlungsaufschub oder eine sonstige Finanzierungshilfe für die Aufnahme einer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit gewähren lassen, es sei denn, der Nettodarlehensbetrag übersteigt 50.000 EUR, kommt es daher - abgesehen davon, dass nichts dafür ersichtlich ist, dass es sich um einen Gründungskredit gehandelt haben könnte - nicht an.

cc) Einer Anwendung von § 497 Abs. 3 S. 3 BGB steht auch nicht Art. 229 § 5 Abs. 1 S. 1 EGBGB entgegen, wonach auf Schuldverhältnisse, die vor dem 1. Januar 2002 entstanden sind, u.a. das Bürgerliche Gesetzbuch und das Verbraucherkreditgesetz, soweit nichts anderes bestimmt ist, in der bis zu diesem Tag geltenden Fassung maßgeblich sind. Danach würde nicht § 497 Abs. 3 BGB, sondern § 11 VerbrKrG gelten, der jedoch eine entsprechende Hemmungsregelung nicht vorsieht.

Für Dauerschuldverhältnisse gilt jedoch gem. Art. 229 § 5 S. 2 EGBGB vom 1. Januar 2003 an (neben anderen Gesetzen) nur das Bürgerliche Gesetzbuch in der dann maßgeblichen Fassung. Bei der Schuldmitübernahme für eine Darlehensschuld handelt es sich um ein solches Dauerschuldverhältnis (BGH, Urt. v. 22. Mai 1986 - IX ZR 108/85, NJW 1986, 2308, 2309 zur Bürgschaft. Urt. v. 10. Juni 1985 - III ZR 63/84, NJW 86, 252, 253 zur Schuldmitübernahme. Palandt/ Grüneberg, a. a. O., § 314 Rn. 5). Außerdem dürfte Art. 229 § 6 EGBGB, der in Abs. 1 S. 2 ausdrücklich die Geltung der neuen Verjährungs und Hemmungsregeln ab dem 1. Januar 2002 bestimmt, ohnehin die speziellere Vorschrift sein. Hierauf kommt es aber nach obigen Ausführungen nicht mehr an.

dd) Die Auffassung des Landgerichts, wonach § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB hier auch deswegen keine Anwendung finden soll, weil wegen der von § 367 BGB abweichenden Reihenfolge der Tilgung bei Verbraucherdarlehen der Anspruch des Darlehensgebers auf Zinsen und Rückerstattung hinausgeschoben sei und deswegen der Eintritt der Verjährung vermieden werden soll, hier aber keine Teilleistungen durch die Hauptschuldnerin oder die mithaftenden Gesellschafter erbracht worden seien, sondern der Anspruch auf Rückerstattung des Darlehens mit der Kündigung in voller Höhe fällig gestellt worden sei, teilt der Senat nicht. Die Ratio der Vorschrift des § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB liegt vielmehr allein darin, dass für den Bereich der fälligen nicht titulierten Darlehensrückerstattungsansprüche sowie der nicht titulierten Ansprüche auf Rückstände von Zinsen vermieden werden sollte, dass der Darlehensgeber allein zur Vermeidung des Verjährungseintritts die Rückzahlung betreibt, was die Schuldenlast des Darlehensnehmers noch weiter erhöhen würde (vgl. BTDrucksache 14/6857, S. 65/66). § 497 Abs. 3 S. 1 BGB regelt (der als Gegenstück zu § 497 Abs. 3 S. 3 BGB eine Entlastung des Verbrauchers darstellt) die Anrechnung geleisteter Zahlungen auch nur abstrakt. darauf, ob und wie tatsächlich gezahlt wurde, kommt es insoweit nicht an.

Zwar ist zutreffend - wie der Beklagte mit Schriftsatz vom 1. März 2007 hat ausführen lassen , dass bei den einzelnen Verbraucherschutzvorschriften zu differenzieren ist, ob diese nach Sinn und Zweck auch auf den Beitretenden anwendbar sind (vgl. BGHZ 134, 94, 98 ff. - hier zitiert nach Juris. Urt. v. 8. November 2005, a. a. O.). Die Interessenlage des Beitretenden unterscheidet sich insoweit jedoch nicht von derjenigen des Hauptschuldners. Denn die vorstehenden Erwägungen des Gesetzgebers gelten ihm gegenüber gleichermaßen.

Der Eintritt des Verzuges, von dem die Hemmung der Verjährung gemäß § 497 Abs. 3 Satz 3 BGB abhängt, ergibt sich bereits aus dem Verstreichenlassen der mit dem Kündigungsschreiben vom 27. Januar 2000 gesetzten Frist.

III.

Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 97 Abs. 1 ZPO. die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 708 Nr. 10, § 711 ZPO. Anlass zur Zulassung der Revision gem. § 543 Abs. 2 ZPO hat der Senat nicht.

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